Sygn. akt KIO 798/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o., Nowy Dwór 35, 89-620 Chojnice, postanawia:
(1)KC w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w innym charakterze; 2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku działań Zamawiającego, polegających na sformułowaniu wymogu osobistego przeprowadzenia montażu oraz rozruchu instalacji, został bezpodstawnie pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, a następnie - pozyskania zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 marca 2022 r. zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego i przesłanej do wykonawców, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie, o którym mowa w art. 525 ust. 3 Pzp. Pismem z dnia 31 marca 2022 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany treści SWZ, poprzez nadanie treści Rozdziału III: „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 9, ppkt 7, lit.
- a)i
- b)SWZ następującego brzmienia: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań, o których mowa w art. 121 ustawy Pzp”. Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu swojej decyzji, że po przeanalizowaniu treści odwołania uznał zawarte w nim argumenty, wobec czego w całości uwzględnił zarzuty w nim przedstawione. Zamawiający zobowiązał się, stosownie do treści art. 137 Pzp i przy zastosowaniu regulacji z niego wynikających, dokonać zmiany treści SWZ w sposób wskazany powyżej. Zamawiający podkreślił, że określając warunki udziału w postępowaniu oraz formułując dokumenty postępowania, nie miał na celu zawężania czy wyeliminowania konkurencji, gdyż to w jego interesie jest uzyskanie jak największej ilości ofert, które będą w stosunku do siebie konkurencyjne, co pozwoli Zamawiającemu na wybór najkorzystniejszej oferty, rozstrzygnięcie postępowania i realizację inwestycji. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę zarzuty Odwołującego w zakresie ograniczania konkurencji, Zamawiający przychylił się do nich w całości, aby w jak najszerszym zakresie zapewnić konkurencyjność w tym postępowaniu. Zamawiający wniósł o rozważenie przez Izbę możliwości umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wobec braku zgłoszenia w ustawowym terminie przystąpień do postępowania odwoławczego, w tym po stronie zamawiającego, postępowanie niniejsze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono, jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła, biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Uwzględniając także okoliczność, że Odwołujący wniósł wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 zł, tj. w kwocie przewyższającej należny wpis od odwołania dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, zwrotowi na rzecz wykonawcy: Budimex S.A. podlega również kwota 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez Odwołującego ponad kwotę należnego wpisu od odwołania, który w niniejszej sprawie wynosi 15 000,00 zł, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący ........................ 4