1 pkt 1, 11) przekazywać zebrane selektywnie pozostałe odpady opakowaniowe do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami oraz zasadą bliskości, wyrażonymi w ustawie o odpadach - dot. usługi,
1 pkt 1. Zamawiający wymaga, aby w całym okresie świadczenia usługi 100% odpadów zebranych selektywnie zostało przekazanych do odzysku, recyklingu lub przygotowania do ponownego użycia,” Tak więc widać wyraźnie, że firma Komunalnik Sp. z o.o., nie spełnia warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wskazana usługa nie trwała co niemniej 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Ponadto Komunalnik nie świadczył usługi kompleksowo, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego (ZCG MG-6) Wykonawca Komunalnik Sp. z o.o., w okresie, który wykazał w bieżącym postępowaniu prowadzony przez ZCG MG6, zgodnie z zapisami umowy (§ 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 ust. 1 pkt 12 projektu umowy) zobowiązany był odebrać odpady komunalne oraz: „12) przekazywać odebrane odpady komunalne niesegregowane do zagospodarowania w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej przez Zamawiającego - dot. usługi,
1 pkt 2”, Dodatkowo należy zauważyć, że wszyscy wykonawcy jasno zrozumieli, że przedmiotem zamówienia oraz wymogiem w zakresie doświadczenia jest: • odbiór odpadów • transport odpadów • zagospodarowanie odpadów Dlatego każdy z Wykonawców (poza INNEKO które dysponuje zarówno instalacją przetwarzania odpadów komunalnych jak i taborem do ich odbioru) złożył ofertę jako konsorcjum składające się z przedsiębiorstwa transportowego oraz przedsiębiorstwa posiadającego instalację przetwarzania odpadów, tj.: - EKO-MYŚL Sp. z o.o. jako właściciel zakładu do zagospodarowania odpadów założył konsorcjum z firmą transportową Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych TRANS-KOM Sp. z o.o.; - Eneris Surowce S.A., Eneris Centrum Utylizacji Sp. z.o.o. i ENERIS Gorzów Wielkopolski sp. z o. o. posiadające tabor do transportu odpadów założyli wspólnie konsorcjum z Alvater Piła sp. z.o.o. czyli przedsiębiorstwem posiadającym instalacje do zagospodarowania odpadów. Jedynie Komunalnik Sp. z o.o. mimo, że nie dysponuje instalacją do zagospodarowania odpadów, a co za tym idzie wymaganego doświadczenia w zakresie zagospodarowania odpadów, złożył ofertę samodzielnie. Komunalnik Sp. z o.o. ma doświadczenie w odbiorze i transporcie odpadów, ale nie w ich faktycznym zagospodarowaniu, czego wymagał Zamawiający. Do jego zdobycia wymagane jest faktyczne świadczenie usług zagospodarowania, które jest niemożliwe bez posiadania instalacji przetwarzania odpadów. Celem zagospodarowania odpadów jest to, aby odzyskać z nich jak najwięcej surowców wtórnych, a także zminimalizować negatywny wpływ tych, które nie nadają się do przetworzenia. Na zagospodarowanie odpadów składają się głównie odzysk oraz unieszkodliwianie, a ponadto nadzór nad tymi procesami i miejscami, w których odpady są unieszkodliwiane. W związku z powyższym nie posiadając instalacji nie można zdobyć doświadczenia w zagospodarowywaniu odpadów w świetle warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu. Zgodnie z interpretacją art. 6d ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2021 r. poz. 888) zamawiający mógłby uznać brak faktycznego wykonywania czynności zagospodarowania odpadów przez PHU Komunalnik sp. z o.o. w sytuacji braku warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu określonym w SWZ. Ustalanie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Świadczy o tym konstrukcja przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Mowa tutaj o treści m.in. art. 112 ust. 2, art. 113, art. 114, art. 115 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej n.p.z.p., w której to ustawodawca użył słowa "może" lub "mogą" zamiast "określa", "dotyczą", "wymaga". Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu i sposób ich wykazania przez Wykonawców. Warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu są wiążące na dalszych etapach postępowania i nie podlegają wykładni prowadzącej do rozszerzenia lub zawężenia ich pierwotnej treści. Dopuszczenie takiej wykładni przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi zagrożenie dla naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający (ZCG MG6) wymagał doświadczenia i Wykonawca powinien legitymować się wymaganym doświadczeniem. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę (obecnie odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp), który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez Zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane” (wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/16). Wskazał, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie wykazał spełnienia tych warunków, wobec czego jego oferta powinna zostać odrzucona. W zakresie naruszenia 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący przedstawił w Tabeli nr 2.: „Podsumowanie ilościowo-wartościowe oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. w okresie podstawowym (bez prawa opcji)” Wyszczególnienie Ilość odpadów Wartość oferty netto Cena jednostkowa netto Sektor I Sektor II Sektor III 53 839,580 Mg 57 888,581 Mg 63 893,790 Mg 36 503 235,24 zł 36 932 914,68 zł 40 764 238,02 zł 678,00 zł/Mg 638,00 zł/Mg 638,00 zł/Mg W ramach ogłoszonego postępowania Zamawiający zmienił sposób obliczania wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów. Dotychczas (tj. w ramach umów zawartych przez Zamawiającego w 2020 r.) rozliczenia wykonanej usługi odbywało się na podstawie cen jednostkowych ustalonych odrębnie dla każdej z frakcji odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Zamawiający zdecydował jednak, że w ramach przyszłych umów (zawartych w wyniku rozstrzygnięcia bieżącego postępowania) rozliczenie wykonywanej usługi następować będzie na podstawie jednej ceny jednostkowej właściwej dla wszystkich frakcji odpadów komunalnych objętych zamówieniem. W poniższej tabeli zaprezentowano porównanie oferty złożonej przez PHU Komunalnik Sp. z o.o. do średnich stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów obowiązujących w okresie od marca 2020 r. do lutego 2022 r. Tabela nr
(6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Według art. 224 ust. 4 w przypadku usług wyjaśnienia muszą obligatoryjnie zawierać wyjaśnienia w zakresie powyższych punktów. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 4 lutego 2022 r. (na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r.) Komunalnik Sp. z o.o poinformował, że do realizacji II i III części zadania przewiduje skierować 53 pracowników. Jako dowód przedstawił jedynie dwie kopie umów o pracę: z Panem G. D. (zawartą w dniu 01.06.2020 r.) oraz I. B. (zawartą w dniu 01.10.2020 r.). Z ich treści nie wynika, że osoby te otrzymują minimalne wynagrodzenie za pracę. W ocenie Odwołującego przedstawione dowody nie stanowią potwierdzenia, że ww. osoby są aktualnie zatrudnione przez Wykonawcę - umowa mogła zostać wypowiedziana (rozwiązana) zarówno z inicjatywy pracodawcy jak i pracownika (szczególnie, że pracownikowi w związku z przejęciem zakładu pracy przez innego pracodawcę przysługiwało prawo do jej rozwiązania bez okresu wypowiedzenia). Wykonawca nie przedstawił zatem wiarygodnego dowodu ich zatrudnienia, ani dowodu opłacenia składek, który uprawdopodobniłby, że spełnia on wymogi art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp. Nie znajdujemy także w dokumentach potwierdzenia faktu odprowadzenia składek na ubezpieczenie społeczne czego wymaga ustawodawca w art. 224 ust. 6 Pzp. Dowodem na odprowadzenie składek do ZUS za pracownika jest deklaracja ZUSDRA z raportem imiennym RCA. Oznacza to, że Wykonawca nie wywiązał się z wymogu, o którym mowa w art. 224 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych co jest czynnością obligatoryjną, a Zamawiający nie dochował należytej staranności w weryfikacji przesłanych dokumentów. W wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2022 r. Komunalnik Sp. z o.o. wskazał, że jako dowód załącza zanonimizowany wyciąg z listy płac, którego to Zamawiający nie wykazał jako załącznik do protokołu z postępowania i nie przekazał Odwołującemu na jego wniosek, co można interpretować jako naruszenie wynikające z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do kolejnej istotnej kwestii (tj. obowiązku przyjęcia ewentualnych odebranych przez niego odpadów przez INNEKO Sp. z o.o.) podnoszonej przez Wykonawcę PHU Komunalnik wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przesłanych Zamawiającemu w dniu 4 lutego 2022 r. wskazujemy, że powinny one budzić uzasadnioną wątpliwość Zamawiającego. W przesłanych wyjaśnieniach Komunalnik informuje, że: Powyższe wyliczenie opiera się na zapewnieniu Inneko sp. z o.o. stanowiącym załącznik do niniejszych wyjaśnień. Ceny tam podane zawierają podatek od towarów i usług, są więc cenami brutto (zgodnie z ustawą o informowaniu o cenach towarów i usług). Zważywszy, że w wariancie podstawowym Wykonawca przekazywałby (...) nie może być przy tym wątpliwości, że Inneko sp. z o.o. ma możliwość przyjęcia całego strumienia odpadów komunalnych wszystkich frakcji z terenu MG-6. Jest to oczywista konsekwencja złożonej przez tę spółkę oferty (i jej treści) na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Co więcej, jest to także oczywiste z uwagi na status właścicielski rzeczonej spółki (jedynym udziałowcem jest Miasto Gorzów Wlkp.), i fakt że zgodnie z ustawą o samorządzie gminnym i ustawą o gospodarce komunalnej musi ona realizować zadania własne gminy (Miasta Gorzowa Wlkp.) w zakresie gospodarki odpadami. To jest przecież jej główny cel istnienia. Inneko sp. z o.o. nie może przy tym odmówić wykonawcy przyjęcia odpadów komunalnych w razie wyboru jego na wykonawcę przedmiotowej usługi. Takie działalnie stanowiłoby co najmniej czyn nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), i byłoby działaniem na szkodę tej spółki. Powyższe tezy postawione przez Wykonawcę w zakresie rzekomego obowiązku przyjmowania odpadów są nieprawdziwe: 1. Pismo z dnia 28 grudnia 2021 r. które INNEKO przesłało do Komunalnik Sp. z o.o. i które zawierało szacowane stawki nie nosiło znamion oferty. Oferta to oświadczenie woli zawarcia umowy. Propozycja zawarcia umowy musi mieć charakter stanowczy. Użycie w treści pisma m.in. słów „szacunkowy” czy zwrotu „zastrzegamy, że powyższe ceny mogą ulec zmianie w trakcie 36-miesięcznego okresu na który przewidziane jest zamówienie publiczne (...)” wskazuje, że treść pisma miała charakter jedynie informacyjny, tym bardziej że szacunkowe ceny dotyczyły także odpadów pochodzących z obszaru SGO5 (gminy Zwierzyń, Stare Kurowo, Dobiegniew, Strzelce Krajeńskie), 2. Ceny podane w piśmie były cenami netto, a nie brutto jako podnosi Komunalnik Sp. z o.o. Domniemanie, że INNEKO, będąc płatnikiem podatku od towarów i usług, będzie w powszechnym obrocie gospodarczym z innymi przedsiębiorcami posługiwał się cenami brutto jest całkowicie bezzasadne. Wszystkie dotychczasowe umowy pomiędzy INNEKO, a Komunalnik Sp. z o.o. zawierają ceny netto (m.in. umowa o wzajemnej współpracy pomiędzy uczestnikami Konsorcjum, umowa o odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych). Dodatkowo Komunalnik Sp. z o.o. w swoim zapytaniu mailowym z dnia 22 grudnia 2021 r. wskazał, że odpady dostarczane do INNEKO odbierane byłyby w ramach postępowania pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w zorganizowanym przez Związek Celowy Gmin MG-6 systemie odbioru odpadów komunalnych w okresie 36 miesięcy”. Sformułowanie „szacowana cena” poza dotychczas stosowaną praktyką rozliczeń netto w okresie ponad 2-letniej współpracy pomiędzy INNEKO a Komunalnik Sp. z o.o. była również analogiczna do definicji ceny szacunkowej którą posługują się Zamawiający w relacjach z wykonawcami (art. 28 Pzp), a więc ceny netto. 3. W przesłanym przez INNEKO piśmie nie znajduje się zapewnienie, że INNEKO przyjmie od Spółki Komunalnik odpady odbierane przez niego z terenu MG-6. Twierdzenie, że INNEKO ze względu na strukturę udziałowców jest do tego zobowiązane jest błędne ze względu na ogłoszoną w sierpniu 2019 r. zmianę w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminie oraz w ustawie o odpadach. Zmiany te dotyczyły w szczególności: a. Zniesienie obowiązku budowy, utrzymania i eksploatacji RIPOK-ów, które bywały uznawane za regionalnych monopolistów (RIPOK oraz region jego działania były bowiem sztywno opisane w WPGO, co oznaczało, że jakakolwiek zmiana wiązała się z procedurą zmiany Planu) w ich miejsce wprowadzając do systemu gospodarki odpadami Instalacje Komunalne, które w danym regionie mogą funkcjonować w nieograniczonej liczbie (ich funkcjonowanie zależne jest jedynie od spełnienia określonych wymagań i wpisania na listę Instalacji Komunalnych prowadzonych przez Marszałka Województwa) - art. 1 ust. 2 lit. a Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (...); b. Zliberalizowanie zasady bliskości poprzez zniesienie tzw. regionalizacji. W związku z uchyleniem art. 20 ust. 7 - 11 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zniesiony został zakaz przetwarzania oraz przywozu na obszar danego regionu gospodarki odpadami zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych i z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów (o ile pozostałości te są przeznaczone do składowania) oraz odpadów zielonych wytworzonych poza obszarem danego regionu. Oznacza, to, że odpady komunalne wytworzone np. w Warszawie mogą być zagospodarowywane w Gorzowie Wlkp. lub Szczecinie jeśli okaże się to korzystniejsze ekonomiczne - art. 6 ust. 5 Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (.). Przeświadczenie Komunalnika Sp. z o.o. o tym, że INNEKO jest zobowiązane przyjmować odbierane przez niego odpady zostało podniesione także w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 25 marca 2022 r. Zamawiający - który jest przecież profesjonalistą w zakresie organizacji gospodarki odpadami i powinien znać obowiązujące przepisy prawne - nie kwestionuje twierdzeń Wykonawcy, co może oznaczać, że nie dołożył należytej staranności przy ich weryfikacji. Należy pamiętać, że zagospodarowanie odpadów poza instalacją należącą do INNEKO generuje dla potencjalnego Wykonawcy dodatkowe koszty związane z organizacją punktu przeładunkowego oraz zapewnieniem transportu pomiędzy punktem przeładunkowym, a właściwą instalacją. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień przesłanym Wykonawcy w dniu 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Komunalnik Sp. z o.o. do wyraźnego wskazania i szczegółowego opisania założeń logistycznych, z wyszczególnieniem konkretnych stacji przeładunkowych. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Komunalnik Sp. z o.o. w dniu 25 marca 2022 r. nie zawierają szczegółowych założeń logistycznych tj.: ■ nie precyzują z ilu punktów przeładunkowych Wykonawca ma zamiar korzystać, nie precyzują jakie są koszty wynajmu/nabycia nieruchomości na której mógłby zostać zorganizowany punkt przeładunkowy, ■ nie precyzują ilości i typu pojazdów, które miałyby wykorzystywane do transportu odpadów pomiędzy punktem przeładunkowym a właściwą instalacją, ■ nie precyzują, ile dodatkowego sprzętu jest potrzebne do prawidłowego działania punktu przeładunkowego (ładowarki kołowe, wagi), ■ nie precyzują ilu pracowników miałoby dodatkowo pracować przy realizacji zadania w związku z koniecznością organizacji punktu przeładunkowego oraz jakie byłoby ich potencjalne wynagrodzenie. ■ Wykonawca przedstawił jedynie (utajnione) zestawienie miejsc mogących przyjąć odpady i ceny za przyjęcie odpadów do zagospodarowania (poza INNEKO). Nie uprawdopodobnił jednak w żaden sposób, że wskazane przez niego instalacje faktycznie gotowe są przyjmować od niego odpady komunalne. W ocenie Odwołującego, Wykonawca, pomimo wezwania przez Zamawiającego, nie przedstawił wiarygodnej kalkulacji, że korzystanie z punktu przeładunkowego pozwoli mu na realizację zadania po zaoferowanej cenie. Fakt, że Zamawiający przyjął lakoniczne i nieprecyzyjne wyjaśnienia Wykonawcy niepoparte rzeczową kalkulacją może wskazywać, że nie dochował on należytej staranności przy ich weryfikacji i ocenie. Zamawiający w odpowiedzi na wyjaśnienia Komunalnika Sp. z o.o. zamówił opracowanie pn. Analiza ofert cenowych wykonawcy w postępowaniu „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w zorganizowanym przez ZCG MG-6 systemie odbioru odpadów komunalnych”, które zostało opracowane przez niezależny podmiot Biuro Inżynierskie IVW Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej niezależnym ekspertem). Zgodnie z opracowaniem szacowanie cen zostało wykonane w dwóch wariantach: • niskim, bazującym na założeniach przedstawionych przez Wykonawcę PHU Komunalnik, • realnym, uwzględniającym aktualne uwarunkowania rynkowe. Podsumowanie wyników opracowanej analizy zaprezentowano w tabeli poniżej: Tabela nr 10. Zestawienie cen jednostkowych brutto wg raportu niezależnego eksperta oraz oferty PHU Komunalnik [zł/Mg brutto] Wyszczególnienie Wariant niski Wariant realny Oferta Komunalnik Sektor I Sektor II Sektor III 883,57 662,78 674,55 941,54 703,11 712,35 732,24 689,04 689,04 Na podstawie opracowanego raportu stwierdzono, że ceny zaoferowane przez PHU Komunalnik Sp. z o.o. w II i III części zamówienia nie są niższe niż wynikałoby to z opracowania (w przypadku wariantu niskiego). Powyższe wyliczenia obarczone są jednak błędem rachunkowym związanym z prawdopodobnie omyłkowym zaniżeniem (w II i III części zamówienia) kosztów zagospodarowania odpadów. W swoim opracowaniu niezależny ekspert przyjął jako podstawę obliczenia kosztu zagospodarowania odpadów ceny podane Wykonawcy przez INNEKO w piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz ilość odpadów przedstawioną przez Zamawiającego w OPZ. Z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn kwota wskazana w podsumowaniu raportu znacznie różni się od iloczynów ww. wielkości. Szczegółowe wyjaśnienie błędu stanowi załącznik do niniejszego odwołania. W tabeli poniżej zaprezentowano porównanie skorygowanych cen jednostkowych wynikających z raportu (dla wariantu niskiego) oraz cen przedstawionych w ofercie Wykonawcy. Tabela nr 10. Zestawienie skorygowanych cen jednostkowych brutto wg raportu niezależnego eksperta oraz oferty PHU Komunalnik [zł/Mg brutto] Oferta Wyszczególnienie Wariant niski Sektor I Sektor II Sektor III 805,51 754,65 736,24 Różnica Odchylenie Komunalnik 732,24 - 73,27 -10,01% 689,04 - 65,61 -9,52% 689,04 - 47,20 -6,85% w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w specyfikacji, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania specyfikacji, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z 31.03.2016 r., sygn. akt KIO 396/16 oraz wyrok KIO z 6.09.2016 r., sygn. akt KIO 1565/16). W zakresie naruszenia art. 16 pkt.1 ustawy Pzp Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty PHU Komunalnik jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. „Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.” (Wyrok KIO sygn.3555/21). Pomimo że oferta była niezgodna z warunkami zamówienia w aspekcie baz magazynowo transportowych Zamawiający oferty nie odrzucił czym naruszył a m.in. art. 16 ustawy pzp. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w SWZ. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Z całą stanowczością trzeba podkreślić, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, albowiem w sposób dowolny, pozbawiony podstaw prawnych, dokonał wyboru oferty PHU Komunalnik, zamiast ją odrzucić. W zakresie naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp Zamawiający pierwsze wezwanie w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wystosował do wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. dnia 24.01.2022 r. Wykonawca w odpowiedzi wystosował pismo datowane na dzień 04.02.2022 r. Niniejsze wyjaśnienie Zamawiający uznał za niewystarczające i dnia 22.03.2022 r. wystosował wniosek o złożenie dodatkowych wyjaśnieni oraz nowych dowodów w postaci dokumentów w oparciu o które wykonawca wskazywał: • koszty pracowników, • ewentualne oszczędności skorzystania z systemu RFID, • informacje na temat możliwości finansowania nowych pojazdów, szczegółowych założeń logistycznych związanych z transportem odpadów do instalacji nienależącej do INNEKO Sp. o.o. • W związku z powyższym wykonawca nie dochował należytej staranności przy wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny, a Zamawiający żądając ponownie nowych dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niską, naruszył art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp. Ciężar obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie wyjaśniające. Wykonawca winien zatem odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego w sposób pełny i wyczerpujący, kompleksowo odnosząc się do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśniając przyczyny, z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany (wyrok KIO 110/20 - aktualny także w aktualnym stanie prawnym, a także wyrok KIO 2249/21 i wyrok KIO 1679/21.). W szczególności wyjaśnienia winny zawierać opis składników cenotwórczych, wraz z dowodami na ich potwierdzenie, aby można było na ich podstawie zweryfikować prawidłowość poczynionych przez wykonawcę założeń cenowych. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie mogą stanowić „kalkulacji wstępnej” (wyrok KIO 2765/15 - aktualny także w aktualnym stanie prawnym). Wyjaśnienia muszą być wiarygodne, rzetelne, a jednocześnie stanowcze i przekonujące, że cena podana w ofercie jest skalkulowana na konkretnych, wymiernych, przeanalizowanych i pewnych danych (wyrok KIO 2765/15 - aktualny także w aktualnym stanie prawnym). Co więcej, w aktualnym stanie prawnym, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 224 ust. 6 Pzp znacząco odmiennie zatem reguluje kwestię odrzucenia oferty niż obowiązujący w poprzednim stanie prawnym art. 90 ust. 3 Pzp 2004, który nakazywał odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W poprzednim stanie prawnym zamawiający był zatem zobowiązany do odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku poczynienia ścisłych ustaleń, że zaoferowana cena lub koszt jest rażąco niska. Aktualnie zamawiający jest natomiast zobowiązany do odrzucenia oferty już w przypadku stwierdzenia, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, tj. w przypadku, gdy zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów nie jest w stanie uznać zaoferowanej przez wykonawcę ceny za uzasadnioną. Tym samym nowelizacja wzmocniła znaczenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i udowodnionych, podkreślając przy tym ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, którego cena jest poddana w wątpliwość (KIO 2031/21.) Sygn. akt: KIO 1016/22 Odwołujący EKO-MYŚL zarzucił Zamawiającemu, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Komunalnik w zakresie części I została dokonana (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem: (.) 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z 224 ust. 1 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik podczas gdy wykonawca ten oświadczył, iż zamierza zagospodarowywać odpady o kodzie 15 01 02 oraz 15 01 06 w „instalacji” PPHU L.-MET S. L. z siedzibą w Żmigrodzie (55-140, przy ul. Kościuszki 9 NIP: 9150010401) podczas gdy wskazany podmiot nie prowadzi instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. 2.3. art. 239 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty Komunalnik w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale VIII pkt. 1.3) lit.
- a)tiret trzeci SWZ; 2.4. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Komunalnik do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale VIII pkt. 1.3) lit.
- a)tiret trzeci SWZ z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez wykonawcę Komunalnik w poz. 1 Wykazu usług i pojazdów nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę tego warunku udziału; 2.5. art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez błędną ocenę oferty Komunalnik w kryterium oceny ofert rozdział XIX pkt. 5) Kryterium środowiskowe: norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia - 20 % poprzez przyznanie wykonawcy Komunalnik maksymalnej liczby punktów (20 pkt) w tym kryterium w związku z oświadczeniem wykonawcy, że zrealizuje usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z wykorzystaniem 4 dodatkowych pojazdów spełniających normę EURO 6, względem ilości minimalnej wynikającej z Rozdziału VII ust. 22 OPZ, podczas gdy wykonawca Komunalnik nie posiada ww. pojazdów na dzień złożenia oferty. Odwołujący w związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł: (...) 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 1 kwietnia 2022 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Komunalnik; 3.4. nakazanie Zamawiającemu: 3.4.1. odrzucenia oferty Komunalnik jako oferty zawierającej rażąco niską ceną, 3.4.2. odrzuceniu oferty Komunalnik jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, a w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z powyższych zarzutów 3.4.3. nakazaniu wezwania Komunalnik do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu opisanych w rozdziale VIII pkt. 1.3) lit.
- a)tiret trzeci SWZ, 3.4.4. dokonanie oceny oferty Komunalnik zgodnie z kryteriami oceny oferty opisanymi w rozdziale XIX SWZ z pominięciem deklaracji wykonawcy dotyczącej wykorzystania 4 pojazdów spełniających normę EURO 6, 3.5. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 3.6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Wnoszący odwołanie wskazał, że (...) Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert - w zakresie dotyczącym Części I zamówienia (odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Sektora I). Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Komunalnik, co spowodowało, że w Postępowaniu została wybrana oferta, która powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę i która nie gwarantuje należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a dodatkowo Komunalnik nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W wyniku czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem oraz zrealizowania zakładanego zysku. W związku z powyższym Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania”. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: (.) 2. Zarzut rażąco niskiej ceny 2.1 Wykonawca Komunalnik zaoferował za wykonanie I Części zamówienia (Sektor I): 1) w okresie podstawowym, przy uwzględnieniu maksymalnej łącznej wielkości strumienia odpadów w okresie 36 miesięcy realizacji usług odbioru transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych (53 839,580 Mg) za kwotę 36.503.235,24 złotych netto, powiększoną o wartość podatku VAT w wysokości 8%, tj. za kwotę 39.423.494,06 złotych brutto; 2) w okresie objętym prawem opcji, przy uwzględnieniu maksymalnej łącznej wielkości strumienia odpadów w okresie dodatkowych 12 miesięcy realizacji usług odbioru transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych w ramach prawa opcji (21 535,832Mg) za kwotę 14.601.294,10 złotych netto, powiększoną o wartość podatku VAT w wysokości 8%, tj. za kwotę 15.769.397,62 złotych brutto. 2.2 Wysokość zaoferowanej przez wykonawcę Komunalnik ceny wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, który wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. 2.3 Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło w szczególności to, że:
- a)cena wykonawcy odbiega od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o ponad 14%, podczas gdy wykonawca Komunalnik jako jedyny z wykonawców, którzy złożyli oferty nie prowadzi własnej instalacji do przetwarzania odpadów i korzysta wyłącznie z instalacji podmiotów trzecich, które znajdują się z znacznej odległości od miejsca wykonywania usługi (od 160 do 500
- km)- co znacząco wpływa na koszty wykonania zamówienia, z uwagi na koszty transportu/paliwa;
- b)w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego w sierpniu 2021 r. (postępowanie zostało unieważnione) wykonawca Komunalnik zaoferował dla Sektora 1 cenę prawie 15% wyższą niż obecnie - 845.64 zł brutto za tonę odpadów (w niniejszym postępowaniu 732,24 zł brutto). 2.4 W związku z powyższym Zamawiający oczekiwał od wykonawcy Komunalnik przedstawienia szczegółowych wyjaśnień - zakres wymagań Zamawiającego opisany szczegółowo w wezwaniu - z uwzględnieniem zarówno kosztów wykonania zamówienia w zakresie podstawowym (36 miesięcy) jak i w okresie prawa opcji (dodatkowe 12 miesięcy). Dowód: Wezwanie Zamawiającego z 24 stycznia 2022 r. oraz dodatkowe wezwanie z 22 marca 2022 r. - w aktach Postępowania). 2.5 Wykonawca Komunalnik, przedstawił wyjaśnienia odpowiednio: 4 lutego 2022 r. (w odpowiedzi na wezwanie z 24 stycznia 2022 r.) oraz uzupełnił wyjaśnienia pismem z 25 marca 2022 r. (w odpowiedzi na wezwanie z 22 marca 2022 r.). 2.6 Wyjaśnienia wykonawcy Komunalnik, co do sposobu kalkulacji oraz dowodów zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Niemniej jednak na podstawie ujawnionych przez Zamawiającego części wyjaśnień oraz dokumentów sporządzonych przez samego Zamawiającego, można wnioskować, że cena zaoferowana przez wykonawcę Komunalnik jest ceną rażąco niską i nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia bez poniesienia straty. 2.7 Po pierwsze, jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający, w celu oceny wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Komunalnik zlecił przygotowania opinii eksperckiej (opinii biegłego) pt. Opinia Eksperta - Analiza ofert cenowych Wykonawcy w postępowaniu: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w zorganizowanym przez Związek Celowy Gmin MG-6 systemie odbioru odpadów komunalnych” przygotowanej przez Biuro Inżynierskie IVW Polska Sp. z o.o. (marzec 2022) („Opinia”). Dowód: Opinia Eksperta (w aktach Postępowania). 2.8 Ekspert przedstawia w Opinii oraz w załącznikach do niej analizę danych oraz wyjaśnień wykonawcy Komunalnik dotyczących sposobu kalkulacji ceny, prezentując dane bezpośrednio w Opinii oraz w załącznikach tzw. MG6_MC_scenariusz niski - który dotyczy analizy kosztów wykonania przedstawionych przez Komunalnik z ceną 39 423 494,06 zł brutto (część podstawowa) oraz załącznik MG6_MC_scenariusz realny, który obrazuje rzeczywiste koszty wykonania zamówienia (założone przez Eksperta). Dowód: Załączniki do Opinii Eksperta - MG6_MC_scenariusz niski.pdf oraz MG6_MC_scenariusz realny.pdf (w aktach Postępowania). 2.9 Po przeanalizowaniu ofert złożonych w Postępowaniu wyjaśnień wykonawcy Komunalnik oraz pozostałych dokumentów (pkt. 3 Analizowane materiały) ekspert sformułował w Opinii następujące wnioski (str. 23-24 Opinii Eksperta): 1) oferta złożona przez PHU Komunalnik w części 1 postępowania (.) jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny; 2) oferta ta nie gwarantuje w ocenie Konsultanta prawidłowego wykonania usługi stanowiącej przedmiot postępowania w Sektorze I; 3) wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Komunalnik nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia w Części 1 za zaoferowaną cenę, ponieważ wykonawca zaoferował zaniżone wartości składników cenotwórczych, w szczególności:
- a)ceny przetwarzania odpadów komunalnych w instalacji Inneko, oferowane przez tę instalację w kwotach netto pokazane zostały jako ceny brutto, co spowodowało zaniżenie kosztów o 6,1 mln zł (zgodnie z wyjaśnieniami dot. sposobu kalkulacji ceny Komunalnik zamierza skierować do tej instalacji praktycznie cały strumień odpadów odbieranych w Sektorze I tj. z Części 1 zamówienia);
- b)stawki wynagrodzeń pracowników mają charakter nierynkowy i nie uwzględniają indeksacji wskaźnika wzrostu wynagrodzeń, co wynika z obecnych trendów ekonomicznych - co znajduje również potwierdzenie w obecnym poziomie inflacji oraz presji na wzrost wynagrodzeń;
- c)wykonawca Komunalnik wskazał nierealne na dzień składania ofert ceny zakupu paliwa, wynoszące od 4,50 zł/l do 4,72 zł/l (netto), przy czym na dzień składania wyjaśnień (4 lutego 2022 r.) cena hurtowa paliwa ekodiesel (PKN Orlen) wynosiła 4,966 zł netto (6,14 zł brutto) - wyjaśnienia wykonawcy są tym bardziej niewiarygodne przy obecnym trendzie wzrostowym cen paliw;
- d)Ekspert wskazał również na zastrzeżenia dotyczące baz magazynowo-transportowych, z których zamierza korzystać wykonawca Komunalnik dotyczące rzeczywistych powierzchni tych baz oraz możliwości parkowania pojazdów w liczbie wymaganej dla realizacji zamówienia oraz zalecił Zamawiającemu weryfikację powyższych zastrzeżeń. 2.10 W konsekwencji, ekspert - po przeanalizowaniu całokształtu informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Komunalnik, a więc również informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie zostały udostępnione Odwołującemu, potwierdził, że cena oferty Komunalnik dla Części 1 zamówienia (Sektor 1) jest rażąco niska i nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia. Pomimo to, Zamawiający nie odrzucił jednak oferty wykonawcy Komunalnik. 2.11 Co więcej, pomimo wyraźnego wezwania do przedstawienia kosztów wykonania zamówienia zarówno obejmującego okres podstawowy (36 miesięcy) jak i prawo opcji (12 miesięcy) wykonawca Komunalnik nie udzielił szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. 2.12 Poza analizą i wnioskami sformułowanymi w Opinii Eksperta za uznaniem oferty Komunalnik dla Części 1 zamówienia za rażąco niską i niepozwalającą na wykonanie zamówienia bez poniesienia straty przemawiają następujące argumenty. 2.13 Po pierwsze, jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca Komunalnik przewidział dla obsługi Sektora I 9 pojazdów (30 pojazdów, które wykonawca zamierza wykorzystać - 21 na pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi w sektorze II i III - co istotne, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawca nie może wykorzystywać tych samych pojazdów do realizacji usług w różnych sektorach) (wyjaśnienia Komunalnik ws. sposobu kalkulacji ceny - str. 5-7 wyjaśnień wykonawcy Komunalnik). Liczba pojazdów (a w konsekwencji koszty realizacji zamówienia) założona przez wykonawcę Komunalnik do realizacji zamówienia jest zbyt niska, aby pozwalała na prawidłowe wykonanie zamówienia powyższe obrazuje analiza Odwołującego przedstawiona w Załączniku nr 5 do odwołania RNC - analiza dotycząca liczby pojazdów i kosztów realizacji zamówienia. 2.14 Jak wynika z załączonej analizy, średnia dzienna ilość pojazdów potrzebna dla obsługi Sektora I wynosi co najmniej 11 pojazdów (a nie 9 pojazdów jak twierdzi Komunalnik). 2.15 Jednocześnie, Odwołujący przygotowując analizę przyjął założenie korzystne dla wykonawcy Komunalnik: np.:
- a)zaokrąglenia związane z częstotliwością odbiorów w ciągu miesiąca działały na korzyść Wykonawcy (założenia 28 dni, a nie 30 lub 31);
- b)obsługa odpadów zmieszanych i bio odbywała się jednocześnie dla odpadów jednorodzinnych i wielorodzinnych, co również działa na korzyść wykonawcy, ponieważ wielorodzinne wymagają częstszych odbiorów;
- c)do opracowania nie został wliczony pojazd typu HDS oraz myjko-smieciarka, które są dodatkowym źródłem kosztów lub opóźniają prace (mycie i zbieranie). 2.16 Analiza zaprezentowana w Załączniku 5 do odwołania prowadzi zatem do wniosku, że rzeczywista liczba pojazdów wymagana do realizacji zamówienia dla Części 1 wyniosłaby 11. W konsekwencji, wyjaśnienia Komunalnik (str. 5 wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) zaprezentowane dla 9 pojazdów przeznaczonych do obsługi Sektor I powoduje, że koszty realizacji zamówienia są nieadekwatne do rzeczywistych kosztów, które wykonawca będzie ponosił w celu prawidłowej realizacji zamówienia. Dowód: RNC - analiza dotycząca liczby pojazdów i kosztów realizacji zamówienia (Załącznik nr 5 do odwołania). 2.17 Dodatkowo, w Załączniku nr 6 do odwołania - RNC - analiza kosztów związanych z realizacją zamówienia, Odwołujący zaprezentował analizę własną kosztów, przy czym analiza została sporządzona na podstawie danych i informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Komunalnik, kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji spółki Inneko (Gorzów Wielkopolski) oraz kosztów poszczególnych składników cenotwórczych opisanych w Opinii Eksperta. 2.18 Z ww. analizy wynika, że koszty wykonania zamówienia, przyjmując dane samego wykonawcy Komunalnik, powinny kształtować się na poziomie 37 324 954,17 zł netto podczas gdy cena oferty wykonawcy Komunalnik to 36 503 235,24 zł netto. Dowód: RNC - analiza kosztów wykonawca zamówienia (Załącznik nr 6 do odwołania). 2.19 Dodatkowo, Odwołujący zwraca uwagę, że składniki cenotwórcze wymienione przez wykonawcę Komunalnik - oraz w analizie przedstawionej w Załączniku nr 6 - będą jeszcze wyższe, ponieważ powinny obejmować dodatkowo koszty administracyjne wykonawcy, koszty funkcjonowania bazy magazynowo- transportowej, ewentualnie koszty dzierżawy/ najmu, oklejanie pojemników, mycie pojazdów, odzież pracowników, ryzyka związane z wykonanie zamówienia. 3. Zarzut niezgodności oferty komunalnik z swz 3.1 Zgodnie z SWZ rozdział IV Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 1 obowiązki wykonawcy obejmują m.in.: 1) odbieranie odpadów komunalnych (.)
- a)transport i przekazanie odebranych odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 1 (zwanych dalej łącznie ,,odpadami komunalnymi”) do miejsca / miejsc zbierania (zagospodarowania) odpadów komunalnych, zapewnionego / zapewnionych przez Wykonawcę i wskazanego / wskazanych w ofercie, 2) zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych w miejscu / miejscach zbierania (zagospodarowania) odpadów komunalnych, zapewnionego / zapewnionych przez Wykonawcę i wskazanego / wskazanych w ofercie, 3.2 Jednocześnie, wykonawcy byli zobowiązani wskazać w ofercie instalacje, w których będą zagospodarowane odpady. 3.3 Zgodnie z formularzem oferty wykonawcy Komunalnik wykonawca ten oświadczył, iż zamierza zagospodarowywać odpady o kodzie 15 01 02 (odpady z tworzyw sztucznych) oraz 15 01 06 (mieszane odpady opakowaniowe) w „instalacji” PPHU L.-MET S. L. z siedzibą w Żmigrodzie (55-140, przy ul. Kościuszki 9 NIP: 9150010401). 3.4 Zgodnie z informacjami zawartymi w BDO (Baza Danych Odpadowych) firma PPHU L.-MET S. L. z siedzibą w Żmigrodzie nie prowadzi instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych ani też nie posiada zezwolenie na zagospodarowanie odpadów. Z tego względu, ofertę wykonawcy Komunalnik należy uznać za niezgodną z SWZ, ponieważ zamierza on „zagospodarowywać” odpady komunalne z wykorzystaniem podmiotów (tutaj: PPHU L.-MET S. L.), które nie prowadzą instalacji do przetwarzania odpadów ani też nie posiadają stosownego zezwolenia na zagospodarowanie odpadów. 4. Zarzut niespełniania warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania do wykazania spełniania warunku 4.1 Zgodnie z SWZ, rozdziałem VIII pkt. 1.3) lit
- a)SWZ (z uwzględnieniem zmiany SWZ dokonanej 23 grudnia 2021 r.) Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawcę spełniania następujących warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca:
- a)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje co najmniej: (...) Dowód: SWZ (w aktach Postępowania); Odpowiedzi na pytania i zmiany SWZ - pismo z 23 grudnia 2021 r. (w aktach Postępowania). 4.2 Zgodnie z treścią warunku udziału, wykonawca, który złożył ofertę na trzy części zamówienia (tak jak wykonawca Komunalnik) musiał wykazać, że: 1) w okresie ostatnich trzech (3 lat) przed upływem terminu składania ofert (a więc w okresie przypadających pomiędzy 14 stycznia 2019 r. do 14 stycznia 2022 r.) 2) wykonawca wykonał maksymalnie dwie usługi, każdą na rzecz jednego podmiotu (bez względu na liczbę zawartych umów) polegającą na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnym, 3) usługa miała charakter ciągły (usługa kompleksowa) i trwała nieprzerwanie przez 12 miesięcy, 4) wartość brutto usługi wynosiła łącznie co najmniej 12 milionów złotych w ciągu 12 miesięcy. 4.3 Zgodnie z Wykazem usług i sprzętu (załącznik nr 4 z 29 marca 2022 r.) w celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu wykonawca Komunalnik przedstawił dwie usługi: 1) usługa polegająca na Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych świadczona na rzecz Gminy (Miasta) Wałbrzych, na podstawie 4 umów. Zgodnie z opisem przedstawionym w wierszu: Wartość usługi brutto wraz z ewentualnym wyszczególnieniem wartości brutto w okresie 12 miesięcy oraz wskazaniem tego okresu: W okresie od 01.11.2018 do 31.10.2019 r. - 11.702.276,03 zł brutto
- b)usługa polegająca na Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych świadczona na rzecz Gminy Jedlina Zdrój w ramach 1 umowy. Zgodnie z opisem przedstawionym w wierszu: Wartość usługi brutto wraz z ewentualnym wyszczególnieniem wartości brutto w okresie 12 miesięcy oraz wskazaniem tego okresu: W okresie od 01.11.2018 do 31.10.2019 r. - 671.976,00 zł brutto Dowód: Wykaz usług i sprzętu z 29 marca 2022 r. (w aktach Postępowania). 4.4 Odnosząc powyższe doświadczenie wykonawcy Komunalnik do treści warunku udziału w Postępowaniu należy zauważyć, iż wykonawca nie wykazał, że ten warunek spełnia. 4.5 Należy przypomnieć, że zgodnie z treścią warunku, Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca zrealizował usługę lub maksymalnie dwie usługi o konkretnych parametrach: tj. usługa miała polegać na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu trwające nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy oraz o wartości łącznie 12 000 000 zł brutto w okresie 12 miesięcy, a powyższe parametry powinny zostać spełnione w okresie ostatnich 3 lat (a więc w okresie przypadających pomiędzy 14 stycznia 2019 r. do 14 stycznia 2022 r.). 4.6 Po pierwsze, zgodnie z opisem zawartym w Wykazie usług i sprzętu usługi wykazane przez wykonawcę Komunalnik zostały wykonane w okresie przypadających od 01.11.2018, a tym samym wskazany okres wykonania usług nie przypada w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert (tj. okresie pomiędzy 14 stycznia 2019 r. do 14 stycznia 2022 r.). 4.7 Po drugie, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy w ramach postępowania prowadzonego przez Gminę (Miasto) Wałbrzych usługi wykonawcy: nie miały charakteru usługi kompleksowej i nie polegały na ciągłym odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów - co jest wymagane w ramach warunku udziału w Postępowaniu. 4.8 Zgodnie z § 2 wzoru umowy wykonawca miał świadczyć usługę:
- a)odbioru i zagospodarowania odpadów od w terminie od dnia zawarcia umowy do dnia 30.06.2017 r.
- b)odbierania odpadów - w terminie od dnia 01.01.2018 r. do 30.06.2019 r. Dowód: Wyciąg we wzoru umowy - Gmina (Miasto) Wałbrzych (Załącznik nr 7 od odwołania). 4.9 Termin wykonania usług wynikający ze wzoru umowy pokrywa się zatem z terminami zawarcia i obowiązywania wskazanych przez wykonawcę Komunalnik umów: Umowy zawarte w dniu 06.10.2016 r. na czas określony tj. od 01.11.2016 - 30.06.2019 r. Sektor I - UM/BIN/I/14212/59/1258- W/2016; Sektor II - UM/BIN/I/14212/60/1258-W/2016; 4.10 Jak wynika jednak ze wzoru umowy, usługa świadczona w okresie referencyjnym wskazanym przez wykonawcę Komunalnik w Wykazie usług i sprzętu (tj. w okresie od 01.11.201830.06.2019) nie polegała na „odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów” (jak wymaga tego warunek udziału w Postępowaniu), a wyłącznie na odbiorze odpadów. 4.11 W konsekwencji należy zatem uznać, że Zamawiający naruszył przepis art. art. 239 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ usługi wskazane przez wykonawcę Komunalnik nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII pkt. 1.3) lit
- a)tiret 3 SWZ (w brzmieniu uwzględniającym zmianę z 21 grudnia 2021 r.) ponieważ:
- a)usługa o wymaganej wartości (12 mln zł w okresie 12 miesięcy) nie była świadczona/ wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert;
- b)usługa wykonana na rzecz Gminy (Miasta) Wałbrzych nie była usługą kompleksową polegającą na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, ale w okresie referencyjnym wskazanym przez wykonawcę Komunalnik polegała wyłącznie na odbiorze odpadów. 4.12 W dalszej kolejności Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ wobec niewykazania przez wykonawcę Komunalnik spełniania warunku udziału w Postępowaniu winien był wezwać tego wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia dokumentów - podmiotowych środków dowodowych - potwierdzających spełniania warunku. 5. Zarzut dotyczący kryterium oceny ofert 5.1 Zgodnie z rozdziałem XIX SWZ Kryteria oceny ofert jedno z kryteriów pozacenowych, o wadze 20% stanowi opisane w pkt. 5) Kryterium środowiskowe: norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia - 20 %. 5.2 Zgodnie z tym kryterium Zamawiający premiował posiadanie i wykorzystanie w toku realizacji zamówienia pojazdów (opisanych w kryterium) ponad minimalne warunki udziału opisane w rozdziale VIII SWZ (tj. trzy pojazdy z rodzajów pojazdów, wymienionych w lit. a podpunkt i-iii, które muszą spełniać poziom emisji spalin co najmniej EURO 6 (w przypadku składania oferty na trzy części zamówienia). 5.3 Zamawiający przyznawał punkty za spełnienie kryterium „środowiskowe (E) norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazdy, które spełniają poziom emisji spalin EURO 6)” za posiadanie większej ilości pojazdów spełniających poziom emisji spalin EURO 6, względem ilości minimalnej, nie większej jednak niż 4 dodatkowych pojazdów (na daną część zamówienia). 5.4 Jak wynika z treści formularza ofertowego wykonawcy Komunalnik, zadeklarował on posiadanie 4 dodatkowych pojazdów, ponad warunek minimalny wymagany w SWZ, a w konsekwencji podczas oceny ofert oferta wykonawcy dla Części 1 otrzymała 20 pkt w tym kryterium (5 pkt za każdy pojazd). 5.5 Jednocześnie, z treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że wykonawca Komunalnik nie posiada tych pojazdów, ale dopiero zamierza je nabyć: Dowód: Wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny wraz z dowodami - oferty z portalu otomoto.pl dotyczące pojazdów spełniających normę spalania EURO 6 lub równoważne (w aktach Postępowania). 5.6 Przypomnienia wymaga, że zgodnie z opisem kryterium oceny ofert Zamawiający wymagał i premiował „posiadania większej ilości pojazdów spełniających poziom emisji spalin EURO 6”, a nie wyłącznie zamiar nabycia takich pojazdów. W taki sposób kryterium oceny musiał rozumieć również wykonawca Komunalnik, który w JEDZ (str. 26) oświadczył, że: Dodatkowo wykonawca zaznacza, że pojazdy Euro 6 zostały wykazane w liczbie koniecznej dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, niemiej jednak już w tym miejscu zaznacza, że dysponuje 15 pojazdami EURO 6 wskazanymi w złożonym formularzu ofertowym, które będą oceniane w ramach kryterium oceny ofert. 5.7 Wyłącznie taka interpretacja warunku udziału w postępowaniu pozwala na zapewnienie zgodności z art. 240 ust. 2 PZP, zgodnie z którym: Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 5.8 Interpretacja kryterium oceny jako wyłącznie deklaracja nabycia pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6 kłóciłaby się również z sensem kryterium oceny, rozumianej jako premiowanie dodatkowych zdolności/ potencjału wykonawcy i opierałaby się wyłącznie na nieweryfikowalnej deklaracji wykonawcy co do zamiaru nabycia/ pozyskania premiowanego potencjału. 5.9 W konsekwencji, z uwagi na to, że wykonawca Komunalnik nie dysponował dodatkowymi pojazdami premiowanymi w ramach kryterium oceny ofert, jego oferta w kryterium „Kryterium środowiskowe: norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia - 20 %” powinna otrzymać 0 punktów. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 992/22 i KIO 1016/22 przystąpienie zgłosił wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wnosząc o oddalenie odwołań. Zamawiający w piśmie z dnia 22 kwietnia 2022 r. oświadczył że (...) uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego Inneko sp. z o.o., podniesione w odwołaniu z dnia 11 kwietnia 2022 r. Powodem dla którego, pomimo wyraźnego uwzględnienia przez Zamawiającego całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, nie podejmuje on od razu czynności unieważnienia czynności wyboru ofert PHU Komunalnik - sp. z o.o., jest antycypowane wniesienie przez ten podmiot sprzeciwu wobec niniejszej czynności Zamawiającego (uwzględnienie odwołania w całości), na podstawie art. 523 p.z.p. Jeżeli do takiej czynności dojdzie (złożenie sprzeciwu), zasadnym będzie podjęcie przez Zamawiającego właściwych czynności dopiero po wydaniu rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą”. Zamawiający także w piśmie z dnia 22 kwietnia 2022 r. oświadczył, że (.) uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego, Konsorcjum firm: 1) „EKO-MYŚL” sp. z o.o. z siedzibą w Dalsze oraz 2) Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych TRANS-KOM Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwane dalej ,,Konsorcjum”), podniesione w odwołaniu z dnia 11 kwietnia 2022 r. Powodem dla którego, pomimo wyraźnego uwzględnienia przez Zamawiającego całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, nie podejmuje on od razu czynności unieważnienia czynności wyboru oferty PHU Komunalnik - sp. z o.o., jest antycypowane wniesienie przez ten podmiot sprzeciwu wobec niniejszej czynności Zamawiającego (uwzględnienie odwołania w całości), na podstawie art. 523 p.z.p. Jeżeli do takiej czynności dojdzie (złożenie sprzeciwu), zasadnym będzie podjęcie przez Zamawiającego właściwych czynności dopiero po wydaniu rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą”. Zgłaszający przystąpienie wykonawca PHU Komunalnik sp. z o. o. w dniu 22 kwietnia 2022 r. wezwany także w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez Prezesa KIO do zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów w odwołaniach o sygn. akt: KIO 992/22 i KIO 1016/22 oświadczył, że wnosi sprzeciw w zakresie tych decyzji. W piśmie z dnia 22 kwietnia 2022 r. w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 992/22 i w piśmie z dnia 26 kwietnia 2022 r. w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1016/22 wniósł o ich oddalenie i wskazał na następujące okoliczności wspólne w zakresie tych odwołań: (.) II. Kontekst sytuacyjny Przystępujący od 1 kwietnia 2020 r. jest wykonawcą usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wraz z świadczeniami towarzyszącymi (m.in. zapewnieniem pojemników i worków właścicielom nieruchomości) - usługi kompleksowej z całego terenu Związku Celowego Gmin MG-6. Przystępujący świadczy tę usługę w konsorcjum, w którego skład wchodzi też odwołujący. Konsorcjum przystępującego i odwołującego w postepowaniu przetargowym, którego efektem było zawarcie aktualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, opierało się w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - doświadczenia w realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych - na tej samej usłudze, na którą w przedmiotowym postępowaniu powołuje się przystępujący. Wtedy zarówno odwołujący, jak i zamawiający nie mieli wątpliwości, że referencje przedstawione przez przystępującego są prawdziwe i potwierdzają spełnienie warunku udziału w tamtym postępowaniu. Co więcej, spełnienie tego warunku udziału w tamtym (poprzednim) postępowaniu było przedmiotem oceny KIO. KIO oddaliło wówczas odwołanie ówczesnego konkurenta przystępującego (wyrok z 25 lutego 2020 r., sygn. 258/20, 259/20 i 260/20). Warunki realizacyjne poprzedniej (obecnie nadal wykonywanej) usługi są niemalże tożsame z tymi jakie przewidział zamawiający w aktualnym zamówieniu. W sektorze II (tożsamym z sektorem II objętym częścią 2 niniejszego postępowania, której dotyczy niniejsze odwołanie) przystępujący odbiera odpady komunalne samodzielnie. Przystępujący ponadto odbiera samodzielnie odpady z trzech gmin spośród łącznie pięciu wchodzący w skład sektora I (tożsamego z sektorem I objętym 1 częścią niniejszego odwołania). W pozostałych dwóch gminach (z pięciu) odbiór odpadów komunalnych realizuje Pan W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ALBAR - Wywóz nieczystości W. L.” na podstawie umowy podwykonawczej zwartej z przystępującym. Odbiór odpadów z tych dwóch sektorów realizowany jest średniodziennie 17 pojazdami. Dowód: 1) umowa między zamawiającym a przystępującym nr DK.272.1.2020; DK.272.2.2020; DK.272.3.2020, 2) umowa podwykonawcza między przystępującym a W. L. z dnia 30.03.2020 r., 3) protokół z negocjacji z dnia 14.04.2022 r., 4) wydruki z BDO. Przedmiotowe postępowanie jest w praktyce powtórzeniem (kontynuacją) postępowania przetargowego, które zamawiający procedował poprzednio od sierpnia do września 2021 r. Termin składania ofert przypadał wówczas na 23 sierpnia 2021 r., zaś 30 września 2021 r. zamawiający musiał unieważnić postępowanie z powodu wyroku KIO (wyrok z 7 września 2021 r., sygn. KIO 2914/21). Wyrok ten dotyczył kwestii nieistotnych z punktu widzenia przedmiotowego odwołania (nieproporcjonalnego warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do dysponowania osobami oraz zastrzeżenia nadmiernych kar umownych). Dowód: 1) informacja z otwarcia ofert, 2) informacja o unieważnieniu postępowania przetargowego. Przywołanie tej okoliczności (jako tła historycznego) ma znaczenie dla niniejszego postępowania. Mianowicie, poza oczywiście kwestiami które musiały ulec zmianie w związku z przywołanym wyrokiem KIO z 7 września 2021 r., dokumentacja przetargowa tamtego postępowania oraz niniejszego, tak jak zasygnalizowano to już wyżej, jest tożsama. Z tego powodu potencjalni wykonawcy nie powielali już w niniejszym postępowaniu wniosków o wyjaśnienie treści dokumentacji przetargowej w zakresie w jakim zamawiający udzielił już wyjaśnień poszczególnych kwestii w poprzednim postępowaniu. Już w tym miejscu, wyprzedzając nieco fakty, zastrzec należy, że ostateczna treść warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w niniejszym postepowaniu (zarzut 3 odwołania) została ukształtowana w wyniku uwzględniania przez zamawiającego w całości odwołania przystępującego wobec treści dokumentacji przetargowej (sprawa prowadzona przez KIO pod sygnaturą 3647/21). Odwołanie to oraz jego uwzględnienie powinno znajdować się w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. W dużym skrócie i uproszczeniu, przystępujący żądał ukształtowania przedmiotowego warunku w sposób prokonkurencyjny, co też nastąpiło. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu miało miejsce 14 stycznia br. W zakresie części 2 i 3 (wpłynęły po 3 oferty, w tym przystępującego i odwołującego). Odwołujący złożył nadto ofertę na część 1 zamówienia jako lider konsorcjum ze wskazanym już Panem W. L.. Różnica między ofertą przystępującego, a odwołującego w zakresie podstawowym części 2 i 3 zamówienia, to odpowiednio 289.442,90 zł netto i 1.980.707,49 zł netto, na kontrakcie wartym odpowiednio ok. 37 mln zł netto i 41 mln zł netto. Różnica ta nie stanowi nawet 0,78% ceny ofertowej odwołującego dla części 2 i ok. 4,6% ceny ofertowej odwołującego dla części 3. Zamawiający w ramach postępowania powołał „biegłego” - Biuro Inżynierskie IVW Polska sp. z o.o.: mgr inż. M. C. oraz mgr P. B. Sporządzili oni „analizę”, której celem miała być ocena oferty przystępującego. Wydanie 2 tej „analizy”, tj. z marca 2022 r., nie potwierdziło, rażąco niskiej ceny oferty przystępującego we wszystkich częściach. Dopiero wydanie 3 „analizy”, tj. z kwietnia 2022 r., zaktualizowane o makroekonomiczne dane „wojenne”, zasygnalizowało problem rzekomej rażąco niskiej ceny oferty przystępującego we wszystkich częściach. Uprzedzając nieco fakty, przystępujący zaznacza, że powołana „analiza” nie nadaje się do oceny prawidłowości jego oferty, gdyż opiera się na innym modelu logistycznym w zakresie odbioru i transportu odpadów (nie kwestionując jednak modelu opisanego przez przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), a w zakresie zagospodarowania odpadów odnosi się jedynie do najprostszego, ale zarazem najdroższego wariantu opisanego przez przystępującego (już tylko uwzględnienie alternatywnego wariantu optymalizacyjnego zagospodarowanie części odpadów komunalnych zbieranych selektywnie opisanego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przystępującego potwierdza dochodowość kontraktu). Ponadto, „analiza” ta zwiera także inne błędy, których skorygowanie wyklucza rażąco niską cenę oferty przystępującego. W tym miejscu przystępujący zaznacza, że nie otrzymał wydania 1 „analizy” i nie wie, czy znajduje się ono w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego. W tak ukształtowanym stanie rzeczy, zamawiający dysponując wydaniem 2 „analizy” zdecydował się wybrać jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego. Miało to miejsce 1 kwietnia 2022 r. Przystępującemu nie są natomiast znane powody dlaczego 22 kwietnia br. zamawiający uwzględnił w całości przedmiotowe odwołanie. Poniekąd mogłoby być zrozumiałe uwzględnienie przez zmawiającego odwołania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny z powodów ostrożnościowych. Uwzględnienie jednak pozostałych zarzutów nie ma racjonalnych podstaw, gdyż nic się w tym zakresie nie mogło zmienić od wyboru oferty, tym bardziej gdy uwzględni się fakt wcześniejszego przez niego zweryfikowania i potwierdzenia prawidłowości doświadczenia przystępującego (usługa świadczona na rzecz miasta Wałbrzycha była oceniania już w ramach postępowania przetargowego z 2020 r., a nadto niezależnie od tego zamawiający wie, że przystępujący jest aktualnym liderem konsorcjum w zakresie realizacji usługi na sektorze II Związku Celowego Gmin MG-6, gdzie roczna wartość usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z tego sektora wynosi ok.14 mln zł) oraz tego, że zamawiający działając jako organ administracji publicznej przeprowadził kontrolę bazy magazynowo-transportowej przystępującego i nie miał żadnych uwag co do spełnienia przez nią warunków odpowiedniego rozporządzenia Ministra Środowiska. Działanie zamawiającego nie zmienia jednak sytuacji procesowej (w zakresie ciężaru dowodowego) odwołującego i przystępującego, ani tego, że przeprowadzone przez niego wcześniej czynności były prawidłowe. Stąd też przystępujący podtrzymuje swój sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedmiotowego odwołania i nadal wnosi o jego oddalenie w całości, na uzasadnienie czego prezentuje poniżej swoje stanowisko względem poszczególnych zarzutów”. W zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 992/22, o których mowa poniżej wskazał: (.) III. Doświadczenie w realizacji usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych Zarzut postawiony przez odwołującego w tym zakresie dotyczy dwóch kwestii: 1) w jego ocenie usługa na rzecz miasta Wałbrzycha nie była realizowana w okresie 3 lat przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, gdyż jej realizacja rozpoczęła się 1 listopada 2018 r., a zakończyła się 31 października 2019 r. (12 miesięcy w ciągu), skoro zaś termin składania ofert przypadał na 14 stycznia 2022 r., to okres 3 lat wstecz kończy się w styczniu 2019 r.; 2) ze wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, który stanowił element dokumentacji przetargowej zamówienia publicznego, w wyniku którego przystępujący realizował usługę na rzecz miasta Wałbrzycha (powołaną na spełnienie warunku udziału w niniejszym postępowaniu) wynika, że po 1 stycznia 2017 r. usługa ta nie miała obejmować zagospodarowania odpadów komunalnych, co w ocenie odwołującego dowodzi, że przystępujący w okresie od 1 listopada 2018 r. nie mógł odpowiadać za zagospodarowanie odpadów komunalnych, a tym samym nie świadczył usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów w kształcie jakiego wymagał zamawiający, i to pomimo tego, że taki właśnie przedmiot usługi wprost wynika z referencji wystawionych przystępującemu przez miasto Wałbrzych 28 marca br. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt zarzutu, to jest on konsekwencją niezrozumienia dokumentacji przetargowej oraz pominięcia, albo co gorsze nieznajomości ugruntowanego orzecznictwa KIO w tej materii. W przypadku usługi ciągłej, takiej o jaką chodzi w przedmiotowym przypadku, dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postepowaniu wystarczającym jest, żeby wyłącznie jej koniec przypadał w okresie 3 lat przed terminem składania ofert. W przedmiotowym przypadku jest to faktem, i to zresztą faktem niekwestionowanym przez odwołującego. 12 miesięczna usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych świadczona przez przystępującego na rzecz miasta Wałbrzycha zakończyła się w październiku 2019 r., a więc w terminie 3 lat przed składaniem ofert (ten kończył się w bowiem w styczniu 2019 r.). Dla potwierdzenia prawdziwości powyższej tezy wystarczy przywołać choćby wyrok KIO z 18 grudnia 2020 r., sygn. KIO 3186/20, który nadto wprost odnosi się do sposobu konstrukcji warunku udziału w postępowaniu, który w tamtym przypadku jest tożsamy ze sposobem zastosowanym przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, co wzmacnia dodatkowo adekwatności cytowanego stanowiska Izby dla niniejszej sprawy: „Spornym pozostawało natomiast to, że usługa ta realizowana była w okresie 12 miesięcy, które rozpoczęły się poza przedziałem 3 lat od dnia składania ofert. Izba uznała, iż zapisy siwz w opisie warunku nie wymagały, aby okres świadczenia usługi nie wykraczał poza przedział czasowy wyznaczony 3 letnim okresem liczonym od dnia składania ofert. Należy zauważyć, iż opis warunku we wstępnej części, stanowił przeniesienie zapisów Ustawy i odnosił się wyłącznie do wskazania okresu w jakim należało usługę wykonać, tj. zakończyć. Termin wykonania usługi należy identyfikować z jej zakończeniem, niezależnie od tego czy dotyczy to usługi jednorazowej, czy też o charakterze ciągłym lub okresowym. Ujęte w dalszym opisie wymagania wskazanie na świadczenia okresowe lub ciągłe użyte jest w przepisie w kontekście usług nadal wykonywanych, które się nie zakończyły, co ma na celu możliwość wykazania doświadczenia nabywanego w trakcie składania oferty. Doprecyzowanie warunku przez Zamawiającego w ostatnim fragmencie punktu 3.2 b siwz odnosi się wyłącznie do wskazania na rodzaj usługi jak również jej wymiar czasowy (12 miesięczny okres realizacji) i nie odnosi się do okresu zakończenia usługi. Skoro Zamawiający nie doprecyzował w siwz, iż okres świadczenia usługi powinien w całości mieścić się w przedziale 3 lat liczonych od dnia składania ofert, nadanie takiego rozumienia postanowieniom siwz, prowadziłoby do zaostrzenia warunku udziału w postępowaniu. Taki zabieg nie jest dopuszczalny na etapie oceny ofert i nie może uzasadniać negatywnej oceny doświadczenia zdobytego w związku z zakończeniem świadczenia usługi o charakterze ciągłym, co nastąpiło w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Tym samym Izba uznała, iż usługa z pozycji pierwszej wykazu spełnia warunek udziału w postępowania i pozwala pozytywnie ocenić potencjał zawodowy wykonawcy.”. Co się zaś tyczy drugiego aspektu tego zarzutu, to w pierwszej kolejności należy podnieść, że powołanie się przez odwołującego na wzór projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego z postępowania przetargowego, które toczyło się ponad 6 lat temu, trudno uznać za wystarczający dowód - w aspekcie procesowym (a to przecież na odwołującym ciąży ciężar dowodu w tym zakresie) - tego, że przystępujący zawarł umowę o takiej właśnie treści, że umowa ta nie była modyfikowana przez jej strony, czy wreszcie, że nie doszło do sytuacji, w której przystępujący był w rzeczywistości odpowiedzialny za zagospodarowanie odpadów komunalnych w okresie listopad 2018 - październik 2019 r. Taki „dowód” tym bardziej nie może być uznany za wiarygodny i wystarczający sposób zakwestionowania prawdziwości oświadczenia właściwego podmiotu pochodzącego zaledwie sprzed miesiąca (referencji miasta Wałbrzycha z 28 marca 2022 r.), które wprost i jednoznacznie odnosi się do wymaganego okresu (listopad 2018 r. - październik 2019 r.) i do przedmiotu usługi w tym okresie (odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych), a nie - jak zdaje się to sugerować odwołujący - do nazwy umów w sprawie zamówienia publicznego, które łączyły przystępującego z miastem Wałbrzych. Powyższa uwaga o gołosłowności twierdzenia odwołującego nie zmienia jednak zasadniczego faktu, że twierdzenie to jest po prostu nieprawdziwe, co wynika z niewiedzy lub niesprawdzenia faktycznego sposobu realizacji przez przystępującego usługi na rzecz miasta Wałbrzycha. Przystępujący wyjaśnia, że faktycznie według wstępnych założeń miasta Wałbrzych usługa realizowana przez przystępującego miała od stycznia 2017 r. polegać wyłącznie na odbiorze odpadów komunalnych, niemiej jednak z przyczyn leżących poza przystępującym, miastu Wałbrzych nie udało się wdrożyć planowanego rozwiązania, w związku z czym przystępujący do końca realizacji kontraktu odpowiadał za zagospodarowanie odpadów komunalnych. Dlatego też kształt przedłożonych przez przystępującego referencji jest taki, a nie inny. Mimo, że powyższa argumentacja jest wystarczająca dla oddalenia przedmiotowego zarzutu odwołującego, to przystępujący poruszy jeszcze kilka aspektów związanych z prawidłowym rozumieniem postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia w realizacji usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów trwającej nieprzerwanie przez 12 kolejnych miesięcy o wartości 12 mln zł, gdyż odwołujący przeinacza to rozumienie. Po pierwsze, na ocenę spełnienia przedmiotowego warunku nie może mieć wpływu to, czy dany wykonawca ma status instalacji komunalnej, czy też nie. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie postawił w tym zakresie żadnego wymogu. W szczególności zamawiający nie wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu (w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej dzielności) legitymowania się przez wykonawców administracyjnoprawnymi zezwoleniami w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, tj. zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, czy też pozwoleniem zintegrowanym. Co więcej, takie stanowisko wynika też z pytania numer 39 i odpowiedzi na nie odnośnie treści aktualnej dokumentacji przetargowej (odpowiedź z 23 grudnia 2021 r.). Zamawiający potwierdził, że rozliczenie usługi dotyczy przekazania odpadów do instalacji, a nie tego czy odpady te zostaną w niej faktycznie zagospodarowane, gdyż sposób funkcjonowania danej instalacji może nie zależeć od wykonawcy. Po drugie, zamawiający dał wielokrotnie wyraz temu, że ów warunek należy rozumieć w sposób jak możliwie najbardziej prokonkurencyjny, dopuszczający szeroki krąg potencjalnych wykonawców. Przede wszystkim wyjaśnić należy, że ostateczne ukształtowanie przedmiotowego warunku nastąpiło w wyniku odwołania przystępującego wobec treści dokumentacji przetargowej, o czym była mowa już wcześniej. Przystępujący zarzucał zmawiającemu właśnie niekonkurencyjny sposób ukształtowania rzeczonego warunku, co zamawiający uznał (uwzględnił odwołanie przystępującego w całości). Ostateczny kształt tego warunku został sformułowany w sposób nawiązujący do wcześniejszego jego sformułowania, tj. tego jaki wynikał z dokumentacji przetargowej dla zamówienia publicznego z 2020 r. (tego, w wyniku którego przystępujący jest aktualnym wykonawcą usługi na rzecz zamawiającego) oraz z dokumentacji przetargowej unieważnionego postępowania z 2021 r. Zauważyć jednak należy, że zamawiający nieco zaostrzył wymagania w zakresie doświadczenia względem swoich wcześniejszych oczekiwań (z 2020 r.). Zamawiający wprowadził bowiem obowiązek realizacji usługi obejmującej nie tylko odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, ale też i obejmującej wyposażenie właścicieli nieruchomości w pojemniki i worki. Kompleksowość usługi wymagała w dokumentacji przetargowej z sierpnia 2021 r. (tak rozdział VIII punkt 1.3) lit. a SWZ) właśnie doświadczenia w zapewnieniu pojemników i worków. Tym samym przystępujący nie zgadza się z odwołującym, że kompleksowość usługi odnosi się do jej ciągłości, tj. tego, że była ona wykonywana przez kolejnych, następujących po sobie 12 miesięcy kalendarzowych (akapit 4.2 punkt 3) odwołania, str. 11). Nie ma to co prawda większego znaczenia dla niniejszej sprawy, ale przystępujący z daleko idącej ostrożności zaznacza, że usługa świadczona przez niego na rzecz miasta Wałbrzycha obejmowała również zapewnienie pojemników i worków właścicielom nieruchomości. Po trzecie, mając na uwadze prokonkurencyjny kształt warunku, wskazać należy, że w treści dokumentacji przetargowej zamawiający nie stawia jakichkolwiek szczegółowych wymogów co do kształtu usługi wykazywanej przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W szczególności zamawiający w żaden sposób nie limitował wymaganego doświadczenia w zagospodarowaniu odpadów co do ich konkretnej ilości (nie wymagał doświadczenia w zagospodarowaniu ściśle określonej wielkości strumienia odpadów), frakcji (nie wymagał doświadczenia co do zagospodarowania konkretnych rodzajów odpadów, a tym bardziej jednocześnie wszystkich rodzajów odpadów komunalnych), a także i wartości (nie wymagał doświadczenia w zagospodarowaniu odpadów o konkretnej cenie). Jedyny wymóg jaki stawiał zamawiający w zakresie przedmiotowego warunku to to, że usługa miała być realizowana w 12 następujących po sobie miesiącach kalendarzowych, i w tym okresie miała być warta 12 mln zł (przy czym wartość tę można było wykazać dwoma usługami łącznie), a jej przedmiotem miał być odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (tak jak wskazano z pominięciem bliżej specyfikacji struktury strumienia odpadów, ich dokładnego rodzaju i stosunku wartości czynności odbiorowych wobec czynności zagospodarowania), przy czym według oceny przystępującego przedmiot usługi miał także polegać na zapewnieniu pojemników i worków właścicielom nieruchomo