Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 WYROK z dnia 13 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: P

§ 18ust.

3 pkt 5 i ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy zgodnie z komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wzrosną o wartość większą niż 10%, podczas gdy takie uwarunkowanie waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 5. Art. 439 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 oraz art. 5 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi przepisami,

§ 18ust.

4 pkt 1 lit. e projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia umowy może nastąpić po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a kolejna zmiana będzie możliwa po upływie kolejnych 10 miesięcy, podczas gdy takie uwarunkowanie waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czyni waloryzację iluzoryczną. 6. Art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 oraz art. 5 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi przepisami,

§ 18ust.

4 pkt 1 lit. e projektu umowy, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi 2% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czyni waloryzację iluzoryczną.

1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru bioodpadów, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
2. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów wielkogabarytowych, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
3. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiórki, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
4. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów zużytych igieł i strzykawek, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
5. Art. 99 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 16 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, polegający na wprowadzeniu w rozdziale XIII ust. 1 pkt 9 SWU konieczności zapewnienia przez wykonawcę na czas realizacji zamówienia pojazdu z manipulatorem EASY J2 2500 FT z prasokontenerem o objętości 20 m3 zamontowanym na stałe, służącego do opróżniania pojemników określonych w rozdziale II pkt 10 SWU, które oferowane są na rynku polskim wyłącznie przez jednego dostawcę (tj. HEWEA sp. z o.o.), zamiast określenia wymaganych funkcjonalności (tj. dysponowania pojazdem umożliwiającym odbiór odpadów z pojemników z grzybkowym mechanizmem opróżniania), co narusza zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż wymóg taki nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i preferuje wąskie grono wykonawców utrzymujących lepsze kontakty gospodarcze z dystrybutorem systemu PRESKO.
6. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531, art. 487 § 2 i art. 483 § 2 kc, a te ostanie przepisy z kolei w związku z art. 3b ucpg - przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy postanowień dotyczących obowiązku osiągnięcia umownych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz kar umownych za ich nieosiągnięcie, pomimo że obiektywnie osiągnięcie tych poziomów jest niemożliwe, co narusza przepisy powszechnie obowiązujące i zasady współżycia społecznego, gdyż a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz karami umownymi, których podstawa nałożenia może powstać nawet przy dochowaniu najwyższej staranności z powodów całkowicie od niego niezależnych, jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.
7. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 8 ust. 1, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 kc - przez przyjęcie, że podstawą obliczenia poziomu przygotowania o ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, a nie łączna masa odpadów komunalnych odebranych przez wykonawcę, co stanowi opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, z naruszeniem zasady równości stron stosunku kontraktowego oraz zasad współżycia społecznego, a także przez wymaganie przedstawiania dokumentów DPR i EDPR dla surowców wysortowanych ze strumienia odpadów zmieszanych, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców prowadzących instalację komunalną.
8. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 kc - przez wymaganie, aby wykonawca udostępnił swoją bazę magazynowo-transportową podmiotowi trzeciemu do badań i poboru próbek odpadów, co stanowi opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert (w szczególności z pominięciem przepisów powszechnie obowiązujących dotyczących sposobu gospodarowania odpadami), naruszający zasadę równości stron stosunku kontraktowego oraz zasady współżycia społecznego.
9. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez sporządzenie załącznika nr 24 do SWZ - Wykazu MGO i pojemników w sposób uniemożliwiający odczytanie wszystkich adresów nieruchomości, a także zaniechanie wskazania częstotliwości odbioru odpadów dla nieruchomości niezamieszkałych, choć w ich przypadku to właściciel nieruchomości ją deklaruje, co stanowi zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, które uniemożliwia rzetelne skalkulowanie oferty.
10. § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Racy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 9 i art. 126 ust. 1 - przez żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem, podczas gdy z tych przepisów nie wynika taka konieczność. Odwołujący Alba wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu:
11. Dokonania modyfikacji postanowień treści dokumentów zamówienia w sposób, który będzie gwarantował co najmniej 30-dniowy okres pomiędzy podpisaniem umowy a rozpoczęciem świadczenia usługi.
12. Doprecyzowania postanowienia rozdziału IV pkt 1.2.2.2 SWZ w sposób pozwalający na jednoznaczne odczytanie oczekiwań Zamawiającego, w szczególności przez nadanie następującego brzmienia: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, jeżeli w ramach każdego z nich obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), w ramach których odebrał bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości łącznie 55 000 Mg odpadów komunalnych bezpośrednio na rzecz gminy, przez okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony jeżeli zamówienia były realizowane jednocześnie.
13. Doprecyzowania postanowienia rozdziału IV pkt 1.2.2.2 SWZ w sposób pozwalający na jednoznaczne odczytanie oczekiwań Zamawiającego, w szczególności przez nadanie mu następującego brzmienia: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, w ramach którego wykonał usługę na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z gminą, w której obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych.
14. Dokonania zmian postanowień § 18 ust. 3 pkt 5 oraz § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy, polegających na: obniżeniu poziomu zmiany cen, które uzasadniać będą uruchomienie mechanizmu waloryzacji z 10% na 1%, przy jednoczesnym zastosowaniu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych kwartał do poprzedniego kwartału (ewentualnie 4% w skali roku), określeniu, że zmiana wynagrodzenia polegająca na jego zwiększeniu będzie możliwa po upływie 6 miesięcy od dnia złożenia oferty, a kolejnych zmian po upływie następnych 3 miesięcy w terminie 30 dni od daty opublikowania komunikatu Prezesa GUS, a maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosić może 50 % wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy.
15. Dodania w formularzu - zestawieniu kosztów zadania odrębnych pozycji dla określenia przez wykonawcę odrębnych ryczałtowych cen jednostkowych za usługę w zakresie: 1) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg bioodpadów odbieranych bezpośrednio z terenu nieruchomości, 2) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg bioodpadów odbieranych w systemie akcyjnym, 3) podstawienia 1 szt. kontenera dla odbioru bioodpadów w systemie akcyjnym, a także określenia odrębnie ilości dla bioodpadów zebranych: 1) bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, 2) w systemie akcyjnym.
16. Dodania w formularzu - zestawieniu kosztów zadania odrębnych pozycji dla określenia przez wykonawcę odrębnych ryczałtowych cen jednostkowych za usługę w zakresie: 1) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych, 2) podstawienie 1 szt. kontenera dla odbioru odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych, 3) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg odpadów wielkogabarytowych zbieranych w systemie objazdowej zbiórki, a także określenia odrębnie ilości dla odpadów wielkogabarytowych zebranych