KIO 1185 22

Sygn. akt: KIO 1185/22 Sygn. akt: KIO 1198/22 WYROK z dnia 25 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Renata Tubisz PrzewodniczącyRobert Skrzeszewski Agnieszka Trojanowska Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2022r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie: przez odwołujących: 1. w dniu 29 kwietnia 2022r. Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 (Sygn. akt KIO 1185/22) oraz 2. w dniu 2 maja 2022r. konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 (Sygn. akt KIO 1198/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale przystępujących: 1. konsorcjum:1.Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. 61-891 Poznań ul. Tadeusza Kościuszki 68 (lider) oraz 2.Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. 90-002 Łódź ul. Tuwima 28 (w sprawie o Sygn. akt KIO 1185/22 oraz w sprawie o Sygn. akt KIO 1198/22) 2. konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 (w sprawie o Sygn. akt KIO 1185/22) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Sygn. akt KIO 1185/22 1. Uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert w tym oferty odwołującego celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa na rzecz odwołującego Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego 2. Sygn. akt KIO 1198/22 1. oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 i : 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: ............................................ Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1185/22 i Sygn. akt KIO 1198/22 Na podstawie złożonych odwołań i przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono: Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 3 stycznia 2022 r. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na linii kolejowej 408 i 409 na odcinku Szczecin Główny - Szczecin Gumieńce granica państwa, etap I: linie kolejowe nr 408 i 409” - w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów sieci TEN-T”. Nr referencyjny postępowania: 9090/IREZA5/25268/06829/21/P Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 03.01.2022 r. nr 2022/S 001-001935. Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 18 lutego 2022 r. We wskazanym terminie zostało złożonych 7 ofert. Zestawienie złożonych w Postępowaniu ofert (od najtańszej do najdroższej) wyglądało następująco: L.p. Nazwa wykonawcy Zaoferowana cena brutto 1. 2. 3. 4. DATABOUT Sp. z o.o. 10.799.400 PLN Konsorcjum BPK Poznań 11.402.100 PLN Odwołujący 15.997.380 PLN Transprojekt Gdański Sp. z o.o. 17.466.000 PLN 5. BBF Sp. z o.o. 17.589.000 PLN 6. MGGP S.A. 18.056.400 PLN 7. EGIS Poland Sp. z o.o. 32.877.900 PLN W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Wybrana została oferta Konsorcjum BPK Poznań (też dalej Konsorcjum BPK). Punktacja przyznana ofertom podlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert obowiązujących w Postępowaniu wyglądała następująco: L.p. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Nazwa wykonawcy Liczba punktów Konsorcjum BPK Poznań 100 Odwołujący 71,27 Transprojekt Gdański Sp. z o.o. 65,28 BBF Sp. z o.o. 64,83 MGGP S.A. 63,15 EGIS Poland Sp. z o.o. 34,68 X DATABOUT Sp. z o.o. oferta odrzucona Sygn. akt KIO 1185/22 Odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie na:

1. a)wykluczenie odwołującego, zwanego dalej też Databout z postępowania,
2. b)wybór oferty Konsorcjum Biuro Projektów Komunikacyjnych Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z Łodzi, zwanego dalej też Konsorcjum BPK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z wykluczeniem Databout. Odwołujący zaskarżonym działaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:
3. a)art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności;
4. b)art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie;
5. c)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa;
6. d)art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie
7. e)art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:
8. a)unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Databout;
9. b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz przedstawianych przez Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez uznanie, że Databout spełnia warunki udziału w Postępowaniu ewentualnie
10. c)wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP; oraz o:
11. c)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
12. d)zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Według Odwołującego posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji ocena oferty Odwołującego - skutkować będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w Postępowaniu, umożliwiając zawarcie z Zamawiającym umowy i uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego Zamówienia. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego doprowadzi do poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. Okoliczności te wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania. Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na wniesienie odwołania upływa 2 maja 2022 r. a więc termin na wniesienie niniejszego odwołania został dochowany. Uzasadnienie odwołania Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w tych przepisach. Podstawa wykluczenia, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP dotyczy przypadków gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, rozumianego jako nieostrożność graniczącą z rozmyślnym działaniem, które podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. W wyroku z 09.01.2020 r. (Sygn. akt sygn. akt KIO 2630/19), Izba wskazała, że „Ustawa 2004 ZamPublU nie definiuje pojęcia „rażącego niedbalstwa”, natomiast wypełniając tę lukę orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej” (por. wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., Sygn. akt IV CK 151/03). Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Reasumując, wykluczenie na podstawie tego przepisu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (por. wyr. KIO z 21.12.2018 r. Sygn akt. KIO 2529/18). Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust.1 pkt 10) PZP odnosi się do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego decyzje. Niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. Niedbalstwo stanowi natomiast brak należytej stronności w działaniu wykonawcy, który nie przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie określonych informacji mimo, że działając z należytą starannością powinien taki skutek przewidzieć. Jednocześnie przesłanka ta nie będzie miała zastosowania gdy wykonawca pozostaje w błędnym przekonaniu, że dana informacja jest prawdziwa, a błąd ten nie jest wynikiem braku dochowania należytej staranności. Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Pana P. P. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Pan P. P. wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem Databout. Pan P. P. jest ekspertem zewnętrznym, z którym Databout planowała podjąć współpracę z uwagi na jego wiedzę i deklarowane doświadczenie. W związku z powyższym Databout przed wskazaniem Pana P. P. w wykazie osób do realizacji Zamówienia składanym w niniejszym Postępowaniu dokonała - stosownie do obowiązujących w spółce procedur opracowania ofert - weryfikacji zadeklarowanego przez Pana P. P. doświadczenia, żądając od niego stosownych dowodów potwierdzających jego doświadczenie. Dowody miały pochodzić od podmiotu trzeciego, tak aby zapewnić ich wiarygodność oraz dochować należytej staranności pozwalającej uniknąć sytuacji, w której Zamawiający zostałby wprowadzony w błąd na skutek nieprawdziwych informacji. Działania takie były zgodne z wdrożoną w spółce procedurą pn. Procedura 001/PMO przygotowania i weryfikacji oferty oraz uzyskania decyzji o jej złożeniu, która zakłada weryfikację informacji zawartych w ofercie na podstawie stosownych dowodów pozwalających na ocenę ich prawdziwości. Pan mgr inż. P. P. na żądanie Databout przestawił dwie referencje wystawione przez firmę AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM”) z dnia 25.10.2019 r. odpowiednio: Referencja nr 1: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”. ODCINEK A: SZLAK MAŁKINIA - CZYŻEW WRAZ ZE STACJĄ CZYŻEW. Referencja nr 2: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”. ODCINEK B: SZLAK CZYŻEW - SZEPIETOWO oraz ODCINEK C: STACJA SZEPIETOWO. W powyższych referencjach AECOM potwierdza, że Pan mgr inż. P. P. - Projektant w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym: w terminie: od 01/03/2017 r. do 30/09/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czyżew - Białystok, odcinek A: Szlak Małkinia - Czyżew wraz ze stacją Czyżew od km 107,260 od km 113,750 - LCS Białystok - referencja nr 1 . w terminie: od 01/10/2017 r. do 10/06/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czyżew - Białystok, odcinek B: Szlak Czyżew - Szepietowo od km 113,750 do km126,000 wraz ze stacją Szepietowo od km 126,000 do 129,100 (Odcinek C). - referencja nr 2 Dowód nr 1: referencje wystawione przez AECOM W dalszej części referencji wskazano szczegółowo zakres wykonanych prac i firma AECOM stwierdziła, że „Prace projektowe wykonane przez Projektanta Pana P. P. zostały wykonane terminowo z należytą starannością i dbałością o jakość: projektu architektonicznobudowlanego (,..)”oraz „w trakcie powierzonych prac projektowych Pan P. P. wykazał się fachowością oraz dużym doświadczeniem w przygotowaniu dokumentacji projektowej”. Powyższe dokumenty wprost wskazują na wykonywanie przez Pana P. P. prac projektowych, co Odwołujący działający z należytą starannością przyjął. Na uwagę zasługuje w tym miejscu także treść oświadczenia AECOM przytoczona przez samego Zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniej oferty z dnia 22 kwietnia 2022 roku w której Zamawiający stwierdził, że AECOM „potwierdził że Pan P. P. brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno- budowlanego dla linii kolejowej numer 6 (E75) Czyżew - Białystok w zakresie odcinka A, B i C, zaś funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”. Tym samym podmiot realizujący przedmiotowe opracowania i będący stroną umów z Panem P. P. tj. AECOM nie kwestionuje - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - roli Pana P. P. jako projektanta i potwierdza, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektonicznobudowlanego, co jest spójne z referencjami wystawionymi przez ten podmiot. W związku z pismem Zamawiającego z dnia 21.03.2022 r. wzywającym Databout do złożenia wyjaśnień w zakresie funkcji pełnionych przez Pana P. P., który w ocenie Zamawiającego przy realizacji wskazanych opracowań „nie był projektantem, ale „sprawdzającym dokumentację”, niezależnie od posiadanych dowodów w postaci referencji Databout zwrócił się do Pana P. P. o złożenie stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi Pan P. P. potwierdził wcześniej przekazane informacje dodatkowo przekazał Umowy zlecenia nr: 14/2017, 20/2018, 74/2018 zawarte z firmą AECOM w oparciu o które wykonywane były powyższe obowiązki wraz z informacją, że zakres faktycznych prac obejmował prace projektowe. Zgodnie z przedłożonymi wraz z wyjaśnieniami Umowami, oprócz pełnienia funkcji Projektanta - Sprawdzającego w zakresie obowiązków była również: bieżąca współpraca zarówno w zakresie projektu budowlanego jak i wykonawczego branży sterowania ruchem kolejowym - co wprost wynika z § 1 Umów opisującego czynności, które Pan P. P. zobowiązał się wykonać - a co Zamawiający pomija. Ponadto w Umowach widnieją zapisy o przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji, co dodatkowo potwierdza twórczy charakter prac, a nie jedynie sprawdzanie dokumentacji. Gdyby praca Pana P. P. miała wyłącznie charakter prac sprawdzających zapisy o przeniesieniu praw autorskich nie byłyby konieczne z uwagi na brak przedmiotu przeniesienia tych praw (cech zindywidualizowanego utworu). Dowód nr 2: umowy zlecenia Pana P. P. W piśmie z dnia 23.03.2022 r. wskazaliśmy, że w niniejszym wypadku „sama nazwa stanowiska na dokumentacji nie odzwierciedla dokładnego charakteru faktycznie wykonanych prac „bowiem z pozyskanych informacji wynika, że „Pan P. brał czynny udział w opracowywaniu rozwiązań projektowych, weryfikował rozwiązania i sam wprowadzał zmiany. Samodzielnie opracowywał plany schematyczne urządzeń srk na stacjach i szlakach, współuczestniczył w opracowywaniu planów sytuacyjnych, przebiegów tras kablowych, lokalizowaniu kontenerów samoczynnej blokady liniowej na szlakach i części opisowej. Charakter prac realizowanych w ramach obydwu wskazanych w wykazie projektów odpowiada charakterowi obowiązków projektanta”. Przedmiotowe Umowy - wbrew temu, co twierdzi Zamawiający - nie potwierdzają, że funkcja Pana P. P. sprawdzała się wyłącznie do roli sprawdzającego, a wyraźnie wskazują, że miały one szerszy zakres. Zamawiający formułując taką tezę poprzestaje wyłącznie na jednym wyrwanym z Umowy zdaniu z pominięciem dalszej części umowy, referencji oraz oświadczeń firmy AECOM. Zatem dokonana przez zamawiającego ocena informacji przedstawionych przez Databout jako nieprawdziwych informacji jest wysoce wątpliwa i niezgodna ze stanem faktycznym mającym oparcie w dokumentach. Oznacza to, że twierdzenia Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności” oraz „oświadczył nieprawdę” pomijają zarówno treść pozyskanych już na etapie przygotowywania wykazu referencji, jak i oświadczenia AECOM pozyskanego przez Zamawiającego. Swoje twierdzenia Zamawiający opiera włącznie na treści jednego zdania wyrwanego z treści całej umowy zlecenia całkowicie ignorując pozostałe dokumenty (referencje, oświadczenie AECOM), które poddają w wątpliwość forsowanego przez Zamawiającego stanowisko. Zamawiający stwierdzeniem, że „ani Wykonawca ani firma AECOM Polska Sp. z o.o. nie przedłożyli żadnych dowodów na to, że Pan P. P. brał udział w opracowaniu dokumentacji w szerszym zakresie niż wynika to z funkcji projektanta - sprawdzającego” jawnie pomija treść referencji, w których jest mowa zarówno o wykonywaniu prac projektowych jak i wskazany został zakres tych prac jak również oświadczenia AECOM oraz umów. W niniejszej sprawie kluczowa powinna być analiza całokształtu dokumentów zgromadzonych i na tej podstawie ustalenie zakresu obowiązków realizowanych przez daną osobę, a nie sama nazwa stanowiska jaką przypisał mu konkretny Wykonawca w umowie zlecenia, bowiem ta może być całkowicie myląca, a obowiązki wykonywane przez wskazaną osobę pod inną nazwą stanowiska odpowiadają wymaganiom zamawiającego stawianym w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Tym bardziej, że przy ocenie doświadczenia danej osoby chodzi o jego faktyczne posiadanie tj. nabycie w trakcie zrealizowanych usług, a nie o formalną nazwę stanowisk pełnionych w trakcie realizacji tych usług - do czego próbuje sprowadzić treść warunku Zamawiający. Jednocześnie jednak przedmiotowej oceny nie można sprowadzić wyłącznie - jak próbuje to uczynić Zamawiający - do jednego zdania zawartego w treści umów zlecenia „Projektant sprawdzający” - należało dokonać oceny całokształtu okoliczności i dokumentów i ustalić, co faktycznie wykonywał Pan P. P. Zamawiający takiej oceny całkowicie zaniechał pomimo, że uznanie doświadczenia Pana P. było w pełni uzasadnione z uwagi na treść referencji i oświadczeń firmy AECOM. Ponadto odnosząc się do kolejnej przesłanki wynikającej z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP warunkującej wykluczanie wykonawcy stwierdzić należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności w związku z przedstawieniem Wykazu osób”. Jak dowiedziono wyżej Databout w toku weryfikacji informacji przekazywanych w ofercie pozyskała referencje od podmiotu, który był wykonawcą obu opracowań tj. AECOM, zatem dochowała należytej staranności wymaganej od wykonawcy, opierając swoje ustalenia na dokumentach pochodzących od podmiotu trzeciego. Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że taka weryfikacja odbyła się dopiero po wezwaniu do wyjaśnień. Powyższe potwierdza brak przeprowadzenia przez Zmawiającego rzetelnej i wszechstronnej analizy wyjaśnień i dowodów i poprzestanie wyłącznie na celu - realizowanym w oparciu o jedno zdanie zawarte w umowie - którym było wykluczenie Databout. Taka teza zdaje się potwierdzać także prowadzona przez Zamawiającego ocena procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Databout. Niezależnie od powyższych argumentów pragniemy w tym miejscu wskazać na wnioski płynące z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-04-28, KIO 773/21 w którym Izba oceniła analogiczny stan faktyczny. Z uzasadnienia wyroku wynika, że: „(...) Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył referencje pochodzące od firmy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z 01 lipca 2020 roku. W treści referencji wskazano jako kierownika robót mostowych Pana D. Ł. Wykonawca złożył także dokument - referencje pochodzące od firmy Aror sp. z o.o. sp. k., w treści których wskazano, że Pan D. Ł. pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych w ramach zadania (.). Z uwagi na okoliczność, że Wykonawca dysponował powyższymi dokumentami, trudno jest przypisać mu lekkomyślność, niedbalstwo przy przedstawieniu informacji, że Pan D. Ł. pełnił funkcję kierownika robót mostowych. Wykonawca (.) działał w zaufaniu do treści dokumentów, które przedstawiały podmioty, które uczestniczyły w realizacji zamówienia i powinny dysponować wiedzą w zakresie kadry, która brała udział w pracach. Skoro z dokumentów tych wynikało, że Pan D. Ł. pełnił funkcję kierownika robót mostowych, to Wykonawca miał pełne prawo uznać, że zawierają dane zgodne z rzeczywistością i jest uprawniony do tego, aby się nimi posługiwać. Skoro nie można przypisać Przystępującemu niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, to nie można uznać, że spełnione zostały wszystkie przesłanki artykułu 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. A zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Z kolei w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. Sygn. akt: KIO 131/19 w której strona była PKP PLK a przedmiot sporu dotyczył m/in kwestii projektanta sprawdzającego „Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - odwołujący nie wykazał, aby złożenie przez przystępującego informacji wprowadzających w błąd było wynikiem "rażącego niedbalstwa" (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) lub lekkomyślności czy niedbalstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że przystępujący mógł działać w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że wskazana przez niego osoba, przy opracowaniu dokumentacji projektowych wymienionych w wykazie, pełniła funkcję projektanta. Dostrzeżenia wymagało, że w jednym z dokumentów urzędowych, jakim była decyzja organu administracji, osobę wskazaną w wykazie określono mianem projektanta. (...) W ww. decyzji organ zatwierdzając pozwolenie na budowę nazywał kwestionowaną osobę projektantem, pomimo iż w załączniku nr 1 do tej decyzji - projekcie budowlanym - posłużono się sformułowaniem "sprawdzający". Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 244 § 1 KPC, dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone. W tej sytuacji, przystępujący miał prawo działać w zaufaniu do dokumentu urzędowego, jakim była omawiana decyzja, która cieszyła się domniemaniem zgodności z rzeczywistością. Zdaniem Izby wykonawca, biorąc pod uwagę profesjonalny charakter prowadzonej przez siebie działalności, ubiegając się o publiczny kontrakt obowiązany jest zweryfikować przekazywane przez siebie dane. W przypadku wypełniania wykazu doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia nie może opierać się wyłącznie na zapewnieniach samej osoby proponowanej na dane stanowisko, bez sprawdzenia tych oświadczeń w innych, niezależnych źródłach. Jednakże, w analizowanej sprawie, gdy nawet niektóre dokumenty urzędowe zawierały informacje niezgodne z rzeczywistością, przystępującemu nie można przypisać jakiejkolwiek winy przy przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd”. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy - Databout nie można przypisać celowego działania, niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności - jak wykazano wykonawca pozyskał dowody zewnętrze, których celem była weryfikacja prawdziwości twierdzeń zawartych w wykazie osób. Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi, że nawet gdyby Zamawiający uznał, że Pan P. P. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza) to powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 128 PZP do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Nie miał bowiem podstaw do kwestionowania starannego działania po stronie Wykonawcy. Odnosząc się do oceny procedury samooczyszczenia przedstawionej przez Databout i jej skuteczności Zamawiający naruszył art. 110 ust 2 i 3 PZP oraz 16 PZP przez przeprowadzenie tej oceny z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości. Ocena została dokonana w oderwaniu od stanu faktycznego, złożonych wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. Instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej niepowodzenia - za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z postępowania. Jakkolwiek z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego i powinna zostać przeprowadzona w stosunku do poszczególnych wykonawców w sposób analogiczny. Zgodnie z orzecznictwem ocena dokonana przez zamawiającego nie może być dowolna, a więc w przypadku tej procedury należy zapewnić przejrzystość oceny zamawiającego, tak wobec samego wykonawcy, jak i pozostałych uczestników postępowania. Przyjęcie, iż to wyłącznie od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego nie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy (patrz wyrok z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO 1007/21). Przechodząc do samooczyszczenia przedstawionego przez Databout w pierwszej kolejności wskazać należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP. W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pzp w pkt 1) Wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazała, że „w postępowaniu pn. „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice - Gliwice - opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” prowadzonym przez PKP PLK naszym celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zdarzenie to polegające na podaniu nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego miało charakter jednostkowy”. W dalszej części wskazano na wyrok stanowiący podstawę przedmiotowego wykluczenia, w którym szczegółowo opisane są okoliczności i stan faktyczny. „Niemniej jednak Databout respektuje wyrok z dnia 24.09.2021 KIO 2502/21”. Tym samym szczegółowe okoliczności wprost wynikają z wyroku, którego treść jest powszechnie dostępna i do którego odwołuje się w piśmie. Za nieuzasadnione należy uznać oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie podawał te same szczegółowe okoliczności, które wynikają z dostępnych dokumentów. Ponadto sformułowania Databout jednoznacznie wskazują, że nieprawdzie informacje dotyczyły potencjału kadrowego. Odnosząc się do kwestii braku wskazania szkody, zauważyć należy, iż w niniejszym przypadku w ogóle nie ma mowy o szkodzie, stąd uzasadnienie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Na tym tle trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający stawia znak równości miedzy sytuacją w której samooczyszczenie jest następstwem nienależytego wykonania umowy, a sytuacją w której wykonawca został wykluczony na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przetargu. W tym drugim wypadku zasadniczo nie dochodzi do szkody bowiem nie dochodzi do zawarcia umowy - konsekwencje swojego działania podnosi sam Wykonawca. Oznacza to, że procedura samooczyszczenia będzie wyglądała inaczej w sytuacji gdy jest następstwem wprowadzania Zamawiającego w błąd w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym cytowany przez zamawiającego art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) PZP należy interpretować w kontekście konkretnego stanu faktycznego. Nie mniej jednak stwierdzić należy, iż Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami bowiem Odwołujący przekazał informację o fakcie wprowadzania w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego, a opis stanu faktycznego i rozstrzygniecie wprost wynika z przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który jest powszechnie dostępny. Ocena Zamawiającego stanowi więc przejaw nie tylko nadmiernego formalizmu ale także naruszenia zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz nierównanego traktowania wykonawców. Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w którym wskazano „w nawiązaniu do zapisów art. 110 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych uprzejmie informuję, że BBF sp. z o.o. w trakcie postępowania na: Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych i wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie” realizowanego w ramach POIiŚ 20142020, prowadzonego przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wprowadziliśmy w/w zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazywanej na inspektora nadzoru branży SRK. Na gruncie postępowania tego zapadł niekorzystny dla nas wyrok KIO 2422/20” - zostało uznane za prawidłowe mimo, iż analogicznie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego dokumentu wskazał: „Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem zostały wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z zamawiającym, w tym na etapie postępowania odwoławczego KIO”. Takie działania Zamawiającego naruszają wprost zasadę równego traktowania wykonawców ale także proporcjonalności, bowiem nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwości co do samooczyszczenia Databout to mógł uruchomić procedurę wyjaśnień, zatem jego działania w postaci wykluczenia były nieadekwatne do rzekomych braków zarzucanych samooczyszczeniu Databout. Ponadto nieuzasadnione jest stwierdzenie Zamawiającego, że „wykonawca nie wskazuje szczegółowych okoliczności” przeprowadzonej procedury samooczyszczenia oraz że „wyjaśnienia Wykonawcy, nie zawierają jakichkolwiek konkretnych informacji dotyczących przyjętych rozwiązań”. Databout wskazało, że „Do najważniejszych działań, które zostały wdrożone zaliczyć: należy:
13. a)Wzmocnienie obszaru ofertowania poprzez poszerzenie zakresu obowiązków osoby pełniącej funkcję Kierownika Działu Przetargów oraz zapewnienie stałej obsługi prawnej. (.)
14. b)Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować: ryzyko błędów na kilku poziomach. (.)
15. c)Zawarcie umowy z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z zakresu zamówień publicznych. (...).”. Tym samym Odwołujący wskazał trzy główne obszary w których podjął działania zmierzające do uniknięcia w przyszłości sytuacji podania w ofercie nieprawdziwych informacji, a każdy z nich został opisany i zostały załączone dowody. Za zupełnie niezrozumiałe należy uznać zarzuty Zamawiającego odnoszące się do Procedury 001/PMO i stanowisko, że „nie wiadomo, co konkretnie było przedmiotem aktualizacji tego dokumentu”. Po pierwsze wyraźnie wskazano, że nastąpiło „Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować ryzyko błędów na kilku poziomach”. Po drugie wskazano, że „Zmodyfikowany w konsekwencji wdrożonych działań naprawczych autorski proces wielostopniowej weryfikacji ofert oraz Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wprowadza kilka poziomów decyzyjnych oraz dwa poziomy weryfikacji merytorycznej i formalnoprawnej, angażujących niezależne osoby, pozwalając na skuteczne eliminowanie możliwych błędów bądź: omyłek w dokumentach przed ich złożeniem”. Chybiony jest także zarzut o zawarciu umowy na obsługę prawną w dniu 30.09.2021r. Odwołujący mając na względzie przebieg rozprawy przed KIO oraz ewentualne negatywne konsekwencję tego wyroku dla prowadzonej działalności podjął stosowne działania z odpowiednim wyprzedzeniem. Stanowisko Zamawiającego ogranicza się do generalnych stwierdzeń formułowanych w oderwaniu od treści złożonych przez Odwołującego dokumentów w tym dowodów. Jednak brak konkretnego wskazania, czego w rzeczywistości oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu uznał za wystarczające choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że zakres tych informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego. Na marginesie wskazujemy także naruszenie przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2 PZP z powodu wadliwego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołane okoliczności faktyczne są szersze niż podstawy prawne odrzucenia, co ogranicza uprawniania wykonawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej. Ponadto Zamawiający nie jest uprawniony w okolicznościach niniejszej sprawy do kumulatywnego przywołania przesłanek wykluczenia z art. 110 ust 1 pkt 8 i 10 PZP bowiem powinien dokonać rozstrzygnięcia czy działanie wykonawcy wyczerpywało znamiona zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy też niedbalstwa. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie - pismo z dnia 20 maja 2022 (w aktach sprawy - Sygn. akt KIO 1185/22) Wniósł o oddalenie w całości odwołania jako oczywiście bezzasadnego. I. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady z art. 16 pkt 1 Pzp