Sygn. akt: KIO 1560/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie dnia 30 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 czerwca 2022 r. przez odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Chorzów orzeka:
(4)zdolności technicznej lub zawodowej: Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez wykonawcę, że: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Przez prace odpowiadające przedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumie prace związane z utrzymaniem zieleni parkowej, z utrzymaniem zieleni na skwerach, z utrzymaniem zieleni w pasach ulicznych. Wykonawca musi wykazać, że w zakresie prac związanych z utrzymaniem zieleni wykonał co najmniej 10 usług cząstkowych wymienionych w załączonych do SWZ przedmiarach prac. Wykonawca powinien wykazać się odrębną realizacją usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia dla każdej części zamówienia, na którą/które wykonawca składa ofertę. I tak: dla części II - rejonu B na pow. co najmniej 7ha, nieprzerwanie w okresie co najmniej 1 roku, w ramach jednej umowy. Zgodnie z punktem 3 sekcji VII: „Zamawiający, w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez wykonawców”. Izba zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 i 2 Zarzut nr 1 opiera się na twierdzeniu, że odrzucenie oferty Przystępującego powinno nastąpić tylko i wyłącznie z tego względu, że Przystępujący w toku postępowania nie przekazał Zamawiającemu wykazu realizowanych przez KOMPLEX Sp. z o. o. usług, co oznacza, że Przystępujący nie przedłożył w toku postępowania dokumentów, o które wnosił Zamawiający, a które potwierdzałyby, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Łączy się on z zarzutem nr
- Zwrócić należy uwagę, że w toku postępowania miały miejsce dwa wezwania Zamawiającego do uzupełnienia wykazu usług. Pierwsze wezwanie z 12 kwietnia w swojej treści nawiązywało do przedłożonego wraz z pozostałymi dokumentami podmiotowymi oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, na podstawie którego Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie doświadczenia podmiotu Firma KOMPLEX Sp. z o. o. Zamawiający chciał zatem uzyskać dokumenty, które potwierdzać będą, że wykonawca KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego miało swoje źródło w wiedzy własnej Zamawiającego na temat podmiotów realizujących umowę, na którą Przystępujący powoływał się w wykazie usług. Zamawiający zweryfikował dane zawarte w wykazie usług i doszedł do wniosku, że tylko jeden z konsorcjantów - tj. KOMPLEX Ł.B. realizuje ww. umowę w konsorcjum z innym podmiotem, a zatem podmiot Firma KOMPLEX Sp. z o. o. nie wykazał wymaganego doświadczenia, co stało w sprzeczności z treścią oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, wedle którego podmiot ten również miał uczestniczyć w wykonaniu prac, dla których Zamawiający postawił warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem składu orzekającego, dostrzegając wskazaną niespójność pomiędzy przedłożonym wykazem usług, a oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający powinien Przystępującego wezwać do uzupełnienia wykazu lub do uzupełnienia oświadczenia. Niewątpliwie oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP ma charakter uzupełnialny. Zatem Zamawiający kierując wezwanie tylko do uzupełnienia wykazu zablokował wykonawcy ścieżkę do poprawienia oświadczenia, które przecież służy także wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i z reguły treść tego oświadczenia odpowiada danym, które znajdują się w wykazie usług. Zatem przedłożenie przez wykonawcę drugiego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP zamiast nowego wykazu nie może być odczytywane na jego niekorzyść skoro zamawiający zawęził mu możliwość działania kreując taką a nie inną treść wezwania. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przystępujący nie miał prawa do zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Po pierwsze, należy zatem zauważyć, że ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w przepisie wadami - sformułowania „wzywa”, co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania, zgodnie z ww. przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP (tak: wyrok z dnia 10 maja 2018 r., KIO 781/18). Jednakże może mieć miejsce sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej zaniecha, co stanowi naruszenie przepisów ustawy PZP oraz może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla danego wykonawcy. Sytuacja taka miała również miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający powinien był bowiem rozszerzyć zakres pierwszego wezwania umożliwiając tym samym wykonawcy zmianę wykazu usług lub oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał powyższego, wykonawca nie może z tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji. A zatem należy uznać za skuteczną samodzielną zmianę ww. oświadczenia. Odnosząc się natomiast do wezwania z dnia 13 maja wskazać należy, że celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy czym podkreślić należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz usług. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz usług jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia. Z tego względu należy dojść do wniosku, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 maja 2022 r. Przystępujący mógł oświadczyć, że wszystkie prace w ramach wykazywanej usługi zostały wykonane przez jednego z konsorcjantów samodzielnie i takie oświadczenie powinno zostać ocenione przez Zamawiającego jako uzupełnienie wykazu usług. Nie można zatem stwierdzić, że Przystępujący nie uzupełnił wykazu usług. Nie doszło zatem do naruszenia przepisów, na które wskazywał Odwołujący w ramach zarzutu nr 1 i nr
- Zarzut nr 3 Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie wezwanie z dnia 12 kwietnia i 13 maja odnosiło się do zupełnie różnych kwestii. Pierwsze z nich dotyczyło uzupełnienia wykazu, z którego będzie wynikać, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie doświadczenie. Drugie wezwanie dotyczyło natomiast drugiego z konsorcjantów Zamawiający chciał uzyskać informację, z których wynikać będzie zakres prac jaki faktycznie wykonuje w ramach wykazywanej w wykazie usług umowy konsorcjant KOMPLEX Ł.B.. Nie została zatem naruszona zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jak bowiem zgodnie się przyjmuje w orzecznictwie i doktrynie, wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Ponownie, Zamawiający w sposób niedostateczny przeanalizował przedłożony przez Przystępującego wykaz usług i w wezwaniu z dnia 12 kwietnia wyartykułował jedynie część wątpliwości, jakie miał do treści tego dokumentu. Postępując właściwie, wszystkie błędy i braki wykazu powinny zostać przez Zamawiającego wyrażone w treści pierwszego wezwania. Nie można jednak Przystępującemu czynić zarzutu, że Zamawiający kreował taką, a nie inną treść kierowanych wezwań. Wskazać bowiem należy, że wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe potwierdza również orzecznictwo, zgodnie z którym powtórne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu uzupełnienia, tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie skierowane przez zamawiającego nie uzupełnił danego dokumentu w zakresie określonym w wezwaniu (tak: wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21). W przedmiotowej sprawie wezwania zamawiającego dotyczyły zupełnie różnych kwestii, a zatem zasada wyartykułowana wyżej nie została naruszona. W związku z powyższym uznać należy, że zarzut nr 3 jest chybiony. Zarzut nr 4 Zdaniem Izby przedmiotowy zarzut nie został wykazany przez Odwołującego, a w związku z tym należało go oddalić. Izba co do zasady zgadza się z przedstawianymi przez Odwołującego w odwołaniu tezami, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, przedkładany wykaz dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Pamiętać przy tym należy, o czym mowa była wyżej, że zdaniem Izby oświadczenie Przystępującego o samodzielnym realizowaniu całego zakresu prac w ramach wykazywanej w wykazie usług umowy przez konsorcjanta KOMPLEX Ł.B. stanowiło skuteczne uzupełnienie wykazu usług na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący upatruje zasadności przedmiotowego zarzutu w tym, że usługa, na którą w wykazie powołuje się Przystępujący, jest przez niego wykonywana na skutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w którym jednym z wymagań było posiadanie statusu zakładu pracy chronionej oraz zatrudnianie osób niepełnosprawnych, a konsorcjant KOMPLEX Ł.B. takiego statusu nie posiada oraz nie zatrudnia osób niepełnosprawnych, a zatem niemożliwym jest by wykonywał on w całości przedmiotową usługę. Wskazać przy tym należy, że Odwołujący oprócz stawianych twierdzeń oraz dowodów potwierdzających fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki faktycznie miały miejsce pewne nieprawidłowości, nie przedstawił dowodów na to, że KOMPLEX Ł.B. faktycznie nie wykonywał umowy, na którą powoływał się Przystępujący w wykazie usług. Nie ulega bowiem wątpliwości, że jeżeli dany podmiot wykonuje określoną umowę, to zdobywa doświadczenie związane z jej wykonywaniem, bez względu na okoliczności w jakich do podpisania umowy doszło. Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że KOMPLEX Ł.B. nie wykonywał samodzielnie umowy, na którą powołuje się Przystępujący w przedłożonym wykazie usług, a zatem nie jest możliwym uwzględnienie postawionego zarzutu. Wskazać przy tym należy, iż argument Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił poza złożonym oświadczeniem żadnych innych dokumentów, które potwierdzałyby zakres wykonanych przez niego robót, co przesądza o niewykazaniu przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest chybiony. Wskazać należy, iż treść wezwania z dnia 13 maja 2022 r. wskazywała wyraźnie na obowiązek uzupełnienia wykazu usług, z którego wynikać będzie zakres realizowanych przez KOMPLEX Ł.B. prac. Zamawiający nie wzywał do przedłożenia innych dokumentów, a jak przesądzone zostało we wcześniejszej części uzasadnienia, uzupełnienie wykazu, który jest de facto oświadczeniem własnym wykonawcy, nie musi następować poprzez przedłożenie nowego wykazu, a wystarczy oświadczenie własne, które musi być przez Zamawiającego ocenione łącznie z przedłożonym wykazem. Uznać zatem należy, że doszło do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynika, jaki zakres prac wykonywany był przez konsorcjanta KOMPLEX Ł.B., a zatem wykazane zostało przez Przystępującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Fakt przeciwny nie został zdaniem Izby wykazany przez Odwołującego, a zatem przedmiotowy zarzut należało oddalić. Zarzut nr 5 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Precyzując ww. zarzut Odwołujący wskazywał, że zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15c ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233). Zgodnie z tymi przepisami czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). Natomiast zgodnie z drugim przywołanym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zdaniem Odwołującego zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję ww. przepisów z uwagi na to, że celem zawarcia przez KOMPLEX Sp. z o. o. oraz Ł.B. umowy konsorcjum było wyłącznie doprowadzenie do zdobycia przez KOMPLEX Sp. z o. o. doświadczenia przy realizacji zamówienia publicznego, którego to spółka doświadczenia wcześniej nie posiadała. Zachowanie wykonawcy KOMPLEX zdaniem Odwołującego narusza zatem interesy innych przedsiębiorców występujących na rynku, ponieważ miało doprowadzić do wprowadzenia na rynek podmiotu nie spełniającego warunków udziału w zamówienie. Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera w większości na treści oświadczenia Przystępującego, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, jednak pomija fakt, że oświadczenie to zostało zmodyfikowane, a jak mowa było we wcześniejszej części uzasadnienia, Izba uznała tę modyfikację za skuteczną i dopuszczalną. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również w jaki sposób zachowanie Przystępującego miałoby zagrażać lub naruszać interesy innych przedsiębiorców. Samo zawarcie umowy konsorcjum oraz próba uzyskania zamówienia przez dwa współpracujące podmioty nie może sama przez się stanowić o czynie nieuczciwej konkurencji nawet w sytuacji, gdy jeden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia wymaganego do realizacji prac objętych zamówieniem. Wskazać bowiem należy, że oprócz fizycznego wykonania prac wymagających określonego doświadczenia, na realizację kontraktu składa się więcej elementów o charakterze ubocznym, jak choćby obsługa administracyjna, wzajemne rozliczenia, różnego rodzaju działania wspomagające i pomocnicze, które nie są objęte warunkiem posiadania doświadczenia. Te właśnie działania wspomagające mają być wykonywane przez Firma KOMPLEX Sp. z o. o. i Izba nie znajduje uzasadnienia dla zanegowania takiego modelu współpracy obu podmiotów. Brak jest także zdaniem Izby dowodów na to, że zachowanie Przystępującego stanowi naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Z powyższych względów przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 6, będący zarzutem wynikowym w stosunku do pozostałych postawionych zarzutów, w związku z ich oddaleniem również zasługuje na oddalenie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ...................... 24