Sygn. akt KIO 1562/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez Linde Gaz Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy udziale wykonawcy Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Szpitalowi Miejskiemu w Rudzie Śląskiej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Air Liquide Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Linde Gaz Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Linde Gaz Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej na rzecz Linde Gaz Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1562/22 Zamawiający - Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę gazów medycznych dla Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej sp. z o. o.” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00139091. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Linde Gaz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie pakietu 1. zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z ostrożności do art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 3. (z ostrożności) art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. prowadzenie czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby nie zapewniające bezstronności i obiektywizmu, 4. (z ostrożności) art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z ostrożności do art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 5. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wybór oferty wykonawcy Air Liquide Polska Sp. z o.o. jako niezgodnej z przepisami ustawy w nawiązaniu do art. 17 ust. 2 i z ostrożności art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. czynność wyboru oferty spółki Air Liquide, w sytuacji, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, 7. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. czynność wyboru oferty spółki Air Liquide w sytuacji, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w nawiązaniu do czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art.15 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 oraz art. 240 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 7. (z ostrożności) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 oraz w zw. art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: 1. wnikliwą czynność Zamawiającego związaną z badaniem i oceną ofert w niniejszym postępowaniu, 2. odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide, ponieważ oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, a Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, 3. odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego), 4. ewentualne wezwanie do ponownego złożenia wyjaśnień złożonych ofert w zakresie oferty firmy Air Liquide - warunki zamówienia/ opis przedmiotu zamówienia/ wymagania związane z realizacją zamówienia przy niedopuszczalności prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (dotyczy jednorazowego zaworu wydechowego z ustnikiem, kompatybilnego z butlą zawierającą gaz medyczny określony w poz. nr 1., ew. dzierżawa zaworu dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilny z butlą z poz.1 (3 zawory), 5. i w konsekwencji - uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6. ewentualne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 7. zwrot na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia oraz w odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia postawił wymóg dostarczenia butli z mieszaniną 50% tlen medyczny/50% podtlenek azotu medyczny, posiadających stabilną i jednolitą podstawę (bez żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów) - odpowiedź z 6 maja 2022 r. oraz zaworu dozującego (dzierżawa) nierozbieralnego, fabrycznie nowego, z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilnym z butlą z poz.1 (3 zawory). Celem Zamawiającego było uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z jego potrzebami. Wymagania Zamawiającego odzwierciedlają jego rzeczywiste potrzeby i są takie same dla każdego z wykonawców. Na podstawie uzyskanego wglądu do oferty oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz wieloletniego doświadczenia i wiedzy na rynku gazów medycznych odwołujący stwierdził, że firma Air Liquide zaoferowała butle o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox, wyposażone w podstawę z dodatkowymi kółeczkami, co czyni tę ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego, zatem podlega ona odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Firma Air Liquide w przedłożonych wyjaśnieniach z 23 maja 2022 r. oraz z 30 maja 2022 r. wyjaśniła, że zaoferowane butle posiadają stabilną i jednolitą podstawę, nie wskazując jednoznacznie, czy są one pozbawione dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów. Takie wyjaśnienia zostały przedstawione jedynie w dodatkowym mailu, stanowiącym coś w rodzaju dodatku do przedłożonym wyjaśnień z 30 maja 2022 r. Dodatkowo dołączyła zdjęcia butli pozbawionych kółeczek w podstawie (czaszy) butli. Jednakże Odwołujący posiada również zdjęcia butli 11 l oryginalnie wyposażonych w kółka ułatwiające transport, wbudowane w specjalną plastikową „tuleję” zamontowaną w podstawę butli. Zdjęcia te zostały wykonane w dniu przekazania załączników do protokołu (w tym zdjęć stanowiących część wyjaśnień złożonych przez firmę Air Liquide) Odwołującemu, w siedzibie jednego z zamawiających realizujących umowę na gaz o nazwie Kalinox. Na zdjęciach tych widać jednoznacznie, iż dostarczone tam butle z mieszaniną gazów Kalinox są wyposażone w zamontowane u podstawy butli dodatkowe nasadki/tuleje. Na tych zdjęciach widać również wyraźnie, iż owa „tuleja” jest wykonana z innego materiału niż butla z mieszaniną (najprawdopodobniej rodzaj plastiku), choć, jak widać, stanowi jej integralną cześć, pomimo braku jednolitości materiału i barwy. Z dołączonej do oferty firmy Air Liquide decyzji o dopuszczeniu do obrotu produktu leczniczego o nazwie Kalinox wydanej przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wynika jednoznacznie, iż zarejestrowana butla aluminiowa o pojemności 11 l została oznaczona tylko jednym numerem EAN, co stawia pod znakiem zapytania możliwość posiadania w ofercie butli w dwóch opcjach: tzn. z zamontowanymi kółkami i bez takowych kółek. Posiadając wiedzę na temat butli z mieszaniną Kalinox i jej budowie oraz wyglądzie zewnętrznym przedstawionym na zdjęciach, należy przyjąć, iż mogło w tym przypadku dojść do zdjęcia na potrzeby przedmiotowego postępowania tulei wyposażonej w kółka, stanowiącej integralną cześć zarejestrowanej butli W takiej sytuacji mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji opisanym w art. 3 i art.15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To z kolei winno prowadzić do odrzucenia oferty firmy Air Liquide, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Firma Air Liquide w swojej ofercie zaoferowała zawór dozujący do mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny o nazwie własnej Ease II, produkcji firmy GCE, który jest rozbieralny, co czyni tę ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego, zatem podlega ona odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z lektury instrukcji obsługi zaworu dozującego firmy GCE o nazwie własnej Ease II dołączonej jako załącznik do wyjaśnień treści ofert złożonych przez firmę Air Liquide 23 maja 2022 r. wynika jednoznacznie, iż zaoferowany zawór jest niezgodny z warunkami zamówienia. Wynika to z następujących fragmentów instrukcji: Cześć 6.2.2: Wyczyść system zgodnie z opisem w Sekcji 7, Część 7: Rozhermetyzować system i odłączyć od zasilania gazem przed czyszczeniem. Zobacz rozstrzelony widok części zaworu dozującego poniżej. Część 7: Rys. 3: Rozłożenie na części EASE II przed czyszczeniem, Część 7.1: Jeśli używany jest filtr, a płyny ustrojowe nie zanieczyszczają zaworu dozującego, wymagane jest jedynie przetarcie zaworu dozującego środkiem dezynfekującym. Usuń brud miękką szmatką zwilżoną wodą z mydłem bez oleju i spłucz czystą wodą. Jeśli zawór dozujący został zanieczyszczony wydzielinami, krwią lub wymiocinami, konieczne jest czyszczenie opisane poniżej. Część 7.1.1: Odkręć zespół portu pacjenta od zaworu dozującego (ryc. A) i wyjmij zespół dysku wdechowego (ryc. B), Część 7.1.2: Zdejmij silikonowe membrany zaworu z portu pacjenta i dysku wdechowego (patrz Rys. C, D). Uważaj, aby nie rozciągnąć ani nie uszkodzić tych części podczas demontażu. Część 7.1.3: Jeśli używany jest filtr antybakteryjny, czyszczenie nie jest konieczne po każdym użyciu. Jednak zalecane. Jeśli zawór dozujący został zanieczyszczony krwią lub wymiocinami, czyszczenie jest konieczne. Postępuj zgodnie z jedną z poniższych procedur czyszczenia zgodnie z własnymi preferencjami. Część 7.2.1: Odkręć zespół portu pacjenta od zaworu dozującego (rys. A) i wyjmij zespół dysku wdechowego (rys. B), Część 7.2.2: Zdejmij silikonowe membrany zaworu z portu pacjenta i dysku wdechowego (patrz rys. C, D).Uważaj, aby nie rozciągnąć ani nie uszkodzić tych części podczas demontażu, Część 7.4.2: Zdejmij zespół portu pacjenta i dysku wdechowego. Patrz rys. 3 powyżej, Część 7.4.3: Podnieś i zdejmij zacisk w kształcie litery U za pomocą małego śrubokręta. Patrz rys. 2 powyżej, Część 7.4.5: Ponowny montaż jest odwrotnością procedury demontażu. Podczas ponownego montażu zacisku U upewnij się, że jest dobrze osadzony, Część 7.4.6: Zamontuj port pacjenta i zespoły dysku wdechowego, Część 7.7.2: Umieść membranę inhalacyjną z powrotem na dysku wdechowym. Upewnij się, że krawędź jest umieszczona nad dyskiem wdechowym, a litery „THESE WORDS VISIBLE ” są u góry i czytelne - patrz rys. C, Część 7.7.3: Umieścić zespół dysku wdechowego w zaworze dozującym, patrz Rys. B i D, Część 7.7.4: Umieść membranę wydechową w porcie pacjenta, upewniając się, że obrzeże jest skierowane do góry - patrz Rys. D. Część 7.7.5: Przykręcić port pacjenta do zaworu dozującego - patrz rys. A, Część 8.1.3: Następujące elementy również muszą być regularnie sprawdzane pod kątem zużycia i mogą być wymieniane przez użytkownika w razie potrzeby: Dysk wdechowy, Membrana zaworu wdechowego, Port pacjenta, Membrana zaworu wydechowego. UWAGA: Postępuj zgodnie z instrukcjami w rozdziale 7, aby wymienić dysk wdechowy, membranę wdechową, port pacjenta i membranę zaworu wydechowego. Powyższe fragmenty instrukcji zaworu dozującego „Ease II” potwierdzają jednoznacznie, że konstrukcja oferowanego urządzenia vel zaworu składa się dwóch głównych części - port pacjenta oraz zespołu dysku wdechowego. Obie części podlegają demontażowi, a następnie montażowi w przypadku konieczności czyszczenia całego urządzenia redukcyjno-dozującego. Oznacza to niezbicie, iż zaoferowane przez firmę Air Liquide urządzenie firmy GCE o nazwie własnej „Ease II” przed przeprowadzeniem czynności dezynfekcji (niezależnie od przyczyn, które prowadzą do jej konieczności przeprowadzenia) wymaga uprzedniego rozłożenia zaworu dozującego oraz wyczyszczenia jego elementów składowych, stwarzając potencjalne zagrożenie obniżenia jego wydajności, uszkodzenia oraz związanych z tym kosztów naprawy, oraz przede wszystkim potwierdza, iż jest rozbieralny w zakresie, jakim przewidział to sam producent. Czyni to ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego. Dodatkowo w wyjaśnieniach z 23 maja 2022 r. firma Air Liquide sama potwierdziła, iż „zawór dozujący co do zasady nie podlega demontażowi i czyszczeniu, o ile nie doszło do jego kontaminacji”, co jednoznacznie potwierdza fakt, iż oferowany zawór o nazwie „Ease II” może być demontowany i podlegać czyszczeniu, co potwierdza jego rozbieralność i czyni badaną ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego. Jednocześnie firma Air Liquide nawiązuje do wyroku KIO z 29 czerwca 2018 r., sygn. KIO 1165/18, który potwierdził możliwość jego rozkręcania. Przedmiotem obecnych zarzutów jest sama rozbieralność zaworu, a nie, jak w przypadku cytowanego wyroku, brak konieczności sterylizacji samego zaworu dozującego po każdorazowym użyciu z uwzględnieniem zastosowania filtra antybakteryjnego. Powoływanie się zatem na fragmenty tego wyroku jest chybione, poza faktem potwierdzającym możliwość rozkręcania i ponownego złożenia zaworu dozującego według zaleceń samego producenta zaworu dozującego. W przedmiotowym postępowaniu wymogiem postawionym przez Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia (zawór dozujący) był tylko i wyłącznie brak rozbieralności zaworu dozującego do podawania mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny. W przypadku, gdyby punkt widzenia Zamawiającego był odmienny, należałoby stwierdzić naruszenie art. 99 ust. 1ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił ułomność wyjaśnień firmy Air Liquide w kwestii definitywnego potwierdzenia rozbieralności bądź jej braku oferowanego zaworu dozującego. Wyjaśnienia z 23 maja 2022 r. stawiają więcej pytań niż dają odpowiedzi. Z jednej strony potwierdzają one jako oświadczenie rzekomą „nierozbieralność” zaoferowanego przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym powołaniu się na instrukcję użytkowaniu producenta, jak również wyrok KIO, które jednoznacznie zakładają taką możliwość - tj. rozbieralność zaworu dozującego. W zaistniałej sytuacji pewnego rodzaju rozwiązaniem wydaje się być ponowne wezwanie firmy Air Liquide do wyjaśnień złożonej oferty w zakresie rozbieralności bądź jej braku zaoferowanego zaworu dozującego. Działanie tego typu pomogłoby Zamawiającemu jednoznacznie ustalić niejasne dla siebie kwestie w zakresie przedstawionej oferty oraz pierwotnych wyjaśnień do momentu, w którym byłby przekonany, że jest w stanie podjąć prawidłową decyzję w sprawie odrzucenia lub nieodrzucenia oferty albo prawidłowo zrozumiał oświadczenie wykonawcy. Czynność opisana w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest z natury czynnością wielokrotną i żaden przepis prawa nie zabraniał Zamawiającemu wezwania do ponownych wyjaśnień treści oferty w zakresie nierozbieralności zaworu dozującego. Ponadto Zamawiający zdawał sobie sprawę z możliwości ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, skoro skorzystał z tej możliwości w innej spornej kwestii ( wezwanie z 27 maja 2022 r.). Ewentualne zaniechanie powtórzenia czynności opisanej powyżej może świadczyć o doprowadzeniu do naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jednocześnie przyczynić się do podjęcia błędnej czynności udzielenia zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy - naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opisane fakty, prowadzą do wniosku, że oferta firmy Air Liquide podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a czynności wyboru tej oferty dokonano w sytuacji gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający, dokonując wyboru oferty Air Liquide bez uprzedniego zwrócenia się do niej o wyjaśnienie w zakresie oferowanego sprzętu jednorazowego do podawania mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny (rozbieralność bądź nierozbieralność zaworu), zaniechał oczywistej w tym przypadku możliwości do ponownego wezwania do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, z ostrożności, do art. 17 ust. 3 i art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że, zgodnie z załącznikiem do specyfikacji warunków zamówienia „Formularz ofertowy” w zakresie pakietu nr 1 wymagał: 1) gaz medyczny, sprężony o składzie: Dinitrogenii oxidum 50% + Oxygenium 50% butla: poj. 10 l; 2) dzierżawa zaworu dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilnego z butlą z poz.1 (3 zawory). Zgodnie z rozdziałem V pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych”: „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego.” W rozdziale VIII pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia „Opis sposobu udzielania wyjaśnień dotyczących specyfikacji warunków zamówienia.” Wskazał, że stosownie do art. 284 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę w postępowaniu stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty. Zamawiający wykorzystał środki przewidziane przez ustawodawcę i określone w specyfikacji warunków zamówienia celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, zachowując tym samym należytą staranność. W odpowiedzi na złożone zapytania do treści specyfikacji warunków zamówienia, pismem z 6 maja 2022 r., wskazał, że oferowane butle z ww. gazem muszą posiadać stabilną i jednolitą podstawę (bez żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów). 27 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowane butle o pojemności o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox nie posiadają dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów, mocowań, kółeczek, zaczepów. Tym samym Zamawiający zgodnie z obowiązkami ustawowymi rozpoczął proces wyjaśniania okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w toku w toku postępowania. Ponadto Zamawiający pouczył Przystępującego, iż: wykonawcy obowiązani są składać prawdziwe oświadczenia. 30 maja 2022 r. Zamawiający otrzymał od Przystępującego odpowiedź, w której wykonawca potwierdził, że zaoferowane butle o pojemności 11 l z mieszaniną Kalinox posiadają stabilną i jednolitą podstawę. Jako dowód do powyższych wyjaśnień dołączył zdjęcie butli potwierdzające, że posiada ona płaską powierzchnię podstawy, umożliwiającą styk z podłożem na całej powierzchni podstawy, co gwarantuje jej stabilność. Zdjęcie nie przedstawiało żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, czy zaczepów, które wykluczył Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia. 30 maja 2022 r. Przystępujący uzupełnił odpowiedź przesyłając dodatkowe zdjęcia na potwierdzenie, że zaoferowane butle nie posiadają dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów. Na dodatkowo przedstawionych zdjęciach ponownie zaobserwować można, że oferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego, tzn. nie jest wyposażony w kółka, uchwyty, zaczepy. Tym samym oferta Przystępującego została złożona prawidłowo i jest zgodna z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia. Zamawiający, dokonując czynności badania i oceny ofert, nie opierał się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz poddał ocenie również całość oferty i złożone wyjaśnienia, w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący powołuje się na zdjęcia wykonane w siedzibie innego Zamawiającego. Przystępujący wskazuje, że nakładka do butli widoczna na zdjęciach, a posiadająca kółka, stanowi odejmowaną część składową butli, której brak nie uniemożliwia prowadzenia bezpiecznej i skutecznej terapii produktem znajdującym się w butli lub mógłby zagrozić bezpieczeństwu dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz pacjentów. Przystępujący wskazuje, że dodatkowy element wyposażenia butli, będący przedmiotem zarzutu Odwołującego, jest jedynie elementem rekomendowanym przez Przystępującego do transportu butli. Jeżeli Zamawiający wyraził wolę, aby w butli o pojemności 11 l nie został dołączony dodatkowy, odejmowalny element posiadający dodatkowe kółeczka, Przystępujący usunąłby ze wszystkich butli ten plastikowy element. Element widoczny na zdjęciu stanowi zatem dodatkowy - niezwiązany trwale - składnik, który może zostać zaoferowany dla funkcji transportu i polega na umożliwieniu osadzenia butli 11 l na tego rodzaju „wózku”. Nie stanowi on jednak integralnej części butli, warunkującej użytkowanie jej. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za to, że oferenci zapewniają produkt również w innej konfiguracji. Jeżeli Zamawiający zażądał wyjaśnień i dokumentów, a Przystępujący przedstawił wyjaśnienia oraz przedstawił stosowny dowód: fotografię produktu, z których wynika, że oferowany produkt odpowiada wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia, nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5, 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość oferowania produktów w różnym zestawieniu nie może być traktowane jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień w zakresie zaworu dozującego do mieszaniny 50 % tlen medyczny/ 50 % podltlenek azotu medycznego o nazwie własnej Ease II, produkcji firmy GCE Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego uznać należy za niezasadne, a podniesiony zarzut nie znajduje poparcia w przebiegu postępowania. Odwołujący podniósł też, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu niezgodnie z art. 99 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych przy jednoczesnej możliwości naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po analizie oferty Przystępującego Zamawiający, pismem z 19 maja 2022 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w przedmiocie: czy zawór dozujący do mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny jest nierozbieralny? W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał, że zawór dozujący do mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny jest nierozbieralny, na potwierdzenie czego załączył instrukcję obsługi, z której wynika, że zawór dozujący nie podlega demontażowi i czyszczeniu. Z instrukcji tej wyraźnie wynika brak możliwości czy konieczności rozbierania zaworu dozującego przy bieżącym i normalnym użytkowaniu butli. Konieczność rozebrania następuje wyłącznie w przypadku kontaminacji zaworu, ale możliwość taka musi zostać zapewniona w środowisku medycznym, co jednak nie świadczy, że zawór jest „rozbieralny”. Nie jest to bowiem możliwe do wykonania przez osobę nieposiadającą stosownych możliwości i kwalifikacji. Zatem zaoferowany przez Przystępującego zawór EASE II, zgodnie z dostarczoną przez niego instrukcją obsługi jest nierozbieralny, rozbieralny jest „dysk wdechowy”, montowany do zaworu dozującego. Potwierdza to też punkt 7.3. podpunkt 4 instrukcji „Czyszczenie zaworu dozującego”, z którego jasno wynika, że poza czyszczeniem zewnętrznym zaworu dozującego, nie czyści się zaworu poprzez rozebranie (rozkręcanie) jego elementów. Na powyższą okoliczność zwrócono uwagę w podobnej sprawie, w uzasadnieniu wyroku KIO 1165/18, w którym KIO stwierdziło jednoznacznie że „każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1. instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu”. Zamawiający podziela stanowisko Przystępującego, że stanowisko Odwołującego może świadczyć o nadinterpretacji instrukcji obsługi. Zaoferowany przez Przystępującego zawór EASE II, zgodnie z dostarczoną przez niego instrukcją obsługi jest nierozbieralny, rozbieralny jest dysk wdechowy, demontowany do zaworu dozującego. Potwierdza to też punkt 7.3. podpunkt 4 instrukcji „Czyszczenie zaworu dozującego”, z którego jasno wynika, że poza czyszczeniem zewnętrznym zaworu, nie czyści się zaworu poprzez rozebranie (rozkręcanie) jego elementów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego ustalenia poczynione w wyroku KIO 1165/18 mają istotne znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Urządzenie Ease II składa się z zaworu na żądanie (korpus) oraz zespołu portu pacjenta z zespołem zaworu wdechowego. W codziennym bieżącym użytkowaniu nie wymaga demontażu i są ze sobą zintegrowane co zapobiega uszkodzeniu i zanieczyszczeniu oraz gwarantuje bezpieczeństwo mikrobiologiczne, zapewnia możliwość dezynfekcji zewnętrznych powierzchni, zgodnie z procedurami szpitalnymi. Bezspornie bowiem użytkowanie sprzętu w warunkach szpitalnych stwarza ryzyko kontaminacji, dlatego też Zamawiający wymagał, a producent przewidział możliwość ingerencji w strukturę urządzenia i dezynfekcji/sterylizacji zgodnie z procedurami szpitalnymi i przeszkolonym personelem. Każdy produkt/ towar dopuszczony do użytku w procedurze udzielenia świadczeń zdrowotnych powinien być zdatny do jego sterylizacji/dezynfekcji ze względu na środki bezpieczeństwa. Zawór jest zabezpieczony przed przypadkową ingerencją osób trzecich. Elementami, które są wymieniane, są jednorazowe ustniki i filtry. Powyższe ustalenia wynikają również z cytowanego wyroku KIO, w którym ustalono: „Zamawiający z kolei w zakresie użytkowania zaworu wymagał zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z instrukcją obsługi producenta nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej kontroli, polegających na rozkręceniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów. Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby kwestionować ustalenia Zamawiającego, że oferowane przez Przystępującego, kompatybilne z zaworem dozującym ustniki i filtry. Ustnik wraz z filtrem jest przypisany do pacjentki. Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego przez Przystępującego urządzenia jest notoryczna, nie znajduje potwierdzenia w świetle zgromadzonej dokumentacji. Ponadto, ze względu na tożsamy skład chemiczny gazów oferowanych przez Odwołującego i Przystępującego, możliwe działania niepożądane są jednakowe. Również twierdzenie Odwołującego, że najpewniejszą metodą bezpiecznego użytkowania urządzenia redukcyjno-dozującego oferowanego przez Przystępującego jest każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że jeśli stosowany jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu. Jednak jest ono zalecane. Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie, jeżeli zawór został skażony przez krew lub wymiociny czyszczenie jest konieczne. Konieczność czyszczenia jakiegokolwiek sprzętu lub urządzenia szpitalnego po kontakcie z materiałem biologicznym pochodzącym od pacjenta jest oczywista. Także oferowany przez Odwołującego zawór dozujący podlega procedurze czyszczenia i dezynfekcji, jak również konserwacji.” Niewątpliwie celem Zamawiającego w trakcie tworzenia specyfikacji warunków zamówienia było uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z jego potrzebami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, zapewnienie bezpieczeństwa i wygody pacjentów. Odwołujący słusznie zauważa, że Zamawiający przy jego określeniu kierował się swoją wiedzą i doświadczeniem w trosce o dobro pacjenta, aby zagwarantować mu najlepszą obsługę i wysoki poziom leczenia. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w specyfikacji warunków zamówienia celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. W niniejszym postępowaniu zaś przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Oferta jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym w niej zawartym. Wobec powyższego Zamawiający, uznał że oferta Przystępującego spełnia warunki określone w specyfikacji warunków zamówienia. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania. Przystępujący wskazał, że wnioski Odwołującego są bezzasadne, a twierdzenia nieprawdziwe. Pismem z 19 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w przedmiocie:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.