przepisami Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ określone;
art. 439 ust. 1 ustawy Pzp:
ppkt.
powyżej określonymi zasadami,
art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w niniejszym ustępie określa się na podstawie wzoru: WZ = W • Z’1-) —100 } W wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku F — wskaźnik cen budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej za pierwszy miesiąc spełnienia warunku, w stosunku do miesiąca poprzedniego, wynikający z komunikatu Prezesa GUS II. W zakresie zarzutu nr 2, wyeliminowanie ze Wzoru Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy za opóźnienie, a w konsekwencji zmianę § 1 pkt 3.6.16, § 22 ust. 1 pkt 8, i pkt 16 Wzoru Umowy na następujące: „§
którymi okres rękojmi biegnie od wydania rzeczy kupującemu (art. 568 k.c.), analogiczne postanowienia określone zostały w art. 577 par 4 k.c. dot. gwarancji. Mając to na względzie nie ulega wątpliwości, że okres gwarancji i rękojmi powinien biec od wydania przedmiotu umowy Zamawiającemu. Podkreślenia dodatkowo wymaga, że pozostawienie postanowienia w pierwotnym brzmieniu, oznaczałaby, że okres gwarancji i rękojmi nie rozpoczynałby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną nie powodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Zgodnie bowiem ze wskazanym postanowieniem umownym rozpoczęcie biegu okresu i rękojmi uzależnione jest od niewystąpienia jakiejkolwiek wady, czy jakiejkolwiek usterki. Taki warunek, może oznaczać przesuniecie rozpoczęcia biegu terminu z powodu bardzo nieznacznych niedoróbek, co również spowodowuje obciążenie Wykonawcy nadmiernym i nieuzasadnionym ryzykiem wystąpienia wad i usterek przedmiotu umowy, co przełoży się na kalkulację ofertową każdego wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zarzut określony w punkcie 1. petitum odwołania został uwzględniony przez Zamawiającego w części dotyczącej § 26 ust. 17 pkt.
cytowaną wyżej uchwałą, termin rękojmi i gwarancji może się rozpocząć dopiero po usunięciu wad i usterek
żądaniem Zamawiającego. Takie ukształtowanie zapisów umowy jest rozmyślne i ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy zadania publicznego, by jak najszybciej doprowadził przedmiot umowy do stanu w całości zgodnego z umową. Należy tu bowiem mieć na względzie szczególny charakter robót będących przedmiotem umowy, powodujących liczne i dolegliwe uciążliwości dla użytkowników infrastruktury miejskiej, a także zagrożenia w ruchu drogowym. Sygn. akt: KIO 1583/22 W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „BUDIMEX”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.
powyższym przepisem fakturę VAT wystawia się na nabywcę towarów/usług. Nie ma żadnego sposobu by wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy bowiem uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Przyjęta zatem przez Zamawiającego w projekcie umowy na niniejsze zadanie konstrukcja rozliczenia wynagrodzenia przyszłego wykonawcy za wykonane roboty budowlane przez podmioty trzecie tj. spółki PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu jest chybiona. Wskazane wyżej podmioty to gestorzy sieci w zakresie branży energetycznej (Energa) oraz kanalizacji sanitarnej (PWiK), z którymi Zamawiający zawarł stosowne porozumienia dot. realizacji niniejszego zadania. Odwołujący 2 w związku z tym zakłada, że przy ich tworzeniu zabrakło szerszej i szczegółowej analizy prawnopodatkowej, która obecnie w konsekwencji narusza wszystkie w/w bezwzględnie obowiązujące podstawowe zasady Ustawy Pzp oraz innych ustaw, w tym kodeksu cywilnego i ustawy o podatku VAT. Zastosowanie się do nakazanych projektem umowy w/w postanowień przez wykonawcę prowadziłoby niewątpliwie także do naruszenia przepisów podatkowych i w związku z tym narażało na odpowiedzialność wynikającą z kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego. W ocenie Odwołującego 2 Zamawiający zbyt daleko ingeruje w sposób wystawiania faktur na wykonane usługi przez Wykonawców co implikuje szereg poważnych konsekwencji prawnych. Odwołujący 2 podkreślał, że ten sam skutek Zamawiający może osiągnąć także przez rozwiązania bardziej adekwatne, nie naruszające obowiązujących zasad i zgodne z tzw. zasadą proporcjonalności. Zasada ta wprowadzona do ustawy Pzp została zwarta w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej „Dyrektywa”).
art. 18 Dyrektywy Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W orzecznictwie TSUE (zob. wyrok TSUE z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur Srl) wypracowano tzw. test proporcjonalności, który wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: 1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? 2) Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? (vide Wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 714/17; Wyrok KIO z 04 października 2019 roku sygn. akt. KIO 1859/19). Odwołujący 2 zwracał uwagę, że przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu Zamawiającego np. w szybkim przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniał, że postawiony przez Zamawiającego wymóg wystawienia faktur VAT na podmioty nie będące nabywcą usługi w planowanej do zawarcia umowie, w ocenie Odwołującego wyżej opisanego testu proporcjonalności nie spełnia, ponieważ da się go zastąpić instytucją refinansowania poczynionych przez Zamawiającego wydatków czy określenia w/w podmiotów zewnętrznych mianem „płatników” a nie „nabywcy” usługi, zastosowania zamiast obowiązku wystawienia bardzo sformalizowanej ustawą i przepisami wykonawczymi faktury VAT - notą obciążeniową, czy np. zastosowania instytucji przewidzianej w art. 38 Ustawy Pzp tj. udzielenie zamówienia publicznego przez kilku Zamawiających (zarządcę drogi i gestora sieci) itp. itd. Rozwiązanie przyjęte zaś przez Zamawiającego w projekcie umowy stanowi realną i rzeczywistą barierę uniemożliwiającą ubieganie się o zamówienie przez profesjonalny podmiot działający na danym rynku. W tym miejscu należy także przytoczyć tezy Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 czerwca 2004 roku sygn. akt SK 21/03,
którym zasada proporcjonalności winna być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, czyli rzeczywiście służące realizacji zamierzonych celów. Ponadto chodzi tutaj o środki niezbędne w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób albo w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to także skorzystanie ze środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów. Odwołujący 2 wskazał, iż niejednokrotnie spotykał się już w praktyce z podobnymi rozwiązaniami narzucanymi przez Zamawiających czy to na etapie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych czy już na etapie realizacji konkretnych zadań. Na kanwie tych doświadczeń występował także o wydanie przez Ministra Finansów interpretacje podatkowe. Odwołujący w związku z tym do odwołania załącza Interpretację indywidualną Ministra Finansów, wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 09 grudnia 2008 r. w stosunku do częściowo analogicznej sytuacji jaka miała miejsce względem spółki Budimex Dromex S.A. (KRS: 0000131057), która została następnie przejęta przez spółkę Odwołującego. Pomimo upływu lat i wielu zmian tzw. ustawy o VAT, główne motywy tego rozstrzygnięcia są aktualne i tożsame ze stanem faktycznym opisanym w niniejszym odwołaniu. W podsumowaniu w/w Interpretacji czytamy m.in.: Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET [gestor sieci wod.-kan. w Poznaniu - przyp. Odwołującego], bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty Rozwijając także tezę zarzutu nr 2 Odwołujący 2 wskazał, że postanowienia §24 ust. 8-9 projektu umowy, które stanowią jednocześnie opis przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 99 ustawy Pzp uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty
przepisami podatkowymi. Ewentualnie złożenie takiej oferty
wymogami opisu przedmiotu zamówienia Zamawiającego spowoduje konieczność naruszenia prawa podatkowego przez przyszłego wykonawcę na etapie już realizacji zamówienia. Stanowi to jaskrawy przykład naruszenia zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp, zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno zatem mówić w tym przypadku o uczciwej konkurencji skoro znajdują się na rynku firmy, które nie będą mogły wystawić faktury VAT w sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący 2 w stosunku do treści zarzutu nr 3 podniósł, że zawarcie umowy
brzmieniem obecnie obowiązującego projektu, będącego częścią specyfikacji warunków zamówienia w ramach niniejszego postępowania, prowadziłoby niewątpliwie do powstania niemożliwej do usunięcia wady prawnej uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 58 kodeksu cywilnego (który stosujemy w tym przypadku na podstawie art. 8 ust. 1 Ustawy PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych) czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (§1). Nieważna jest także czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2). Dodatkowo
kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż współfinansowanie przedsięwzięcia publicznego przez partnera prywatnego nie jest instytucją obcą polskiemu prawu zamówień publicznych i w przypadku realizacji przedsięwzięć w oparciu o umowy zawarte w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, fakturowanie części zadania przez wykonawcę na podmiot spoza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemal regułą. Abstrahując jednak od powyższego najistotniejszą okolicznością dla kwestionowanego postępowania jest fakt, że Zamawiający przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Porozumienia z ENERGAOPERATOR SA oraz z PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu stanowią integralną część umowy, której projekt jest elementem SWZ. Stanowi o tym wprost § 5 pkt 5 i 6 projektu umowy, której treść w całości, czyli wraz z dokumentami stanowiącymi składowe umowy, Wykonawca musi zaakceptować. Okoliczność tę zdaje się ignorować odwołujący wskazując jedynie na zapisy projektu umowy regulujące techniczną kwestię płatności, będącą tylko efektem porozumień jakie mają zostać zawarte. Całkowicie chybiony jest zatem zarzut, że nie istnieje węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. Taką podstawę stanowią porozumienia, mocą których Zamawiający, który zleca wykonanie robót do majątku gestorów, przenosi jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli Wykonawca. Taka konstrukcja nie powoduje nadmiernych trudności dla żadnej ze stron, a wręcz pozwala uniknąć konieczności koordynowania prac dwóch ekip na jednym placu budowy, co z pewnością mogłoby mieć negatywny wpływ na możliwość bezkolizyjnej realizacji zadania przez odwołującego Wykonawcę. Nie doznają zatem uszczerbku żadne zasady, o których szeroko mowa w odwołaniu, a Wykonawca wbrew twierdzeniom odwołania może w sposób zgodny z prawem, także podatkowym, wystawić fakturę za roboty wykonane w interesie gestorów sieci. Dodatkowo,
treścią porozumień wprowadzonych do treści projektu umowy, prawo Wykonawcy do wystawienia faktury zaktualizować ma się dopiero po odbiorze przez gestorów części zadania stanowiącej ulepszenie na sieci (w przypadku ENERGA) i rozbudowy sieci (w przypadku PWiK). Zapisy te wskazują jasno na czyje de facto dobro roboty zostaną wykonane, choć zlecone mają być, za zgodą właściciela sieci, przez Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że w świetle art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2021.1376 t.j.) Zamawiający nie może finansować ulepszeń czy przysporzeń do majątku innych osób ze środków publicznych i to nawet jeżeli przysporzenia są konieczne w związku z budową, przebudową czy rozbudową drogi. Wręcz stanowi się tam, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Emanacją powyższej zasady są właśnie porozumienia, których projekty załączam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13 i 14 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych odwołaniach. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami i zmianami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 lipca 2022 r. W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 1:. 1. harmonogram rzeczowo-finansowy przedmiotowi inwestycji; 2. historyczny wykaz GUS obrazujący jak kształtowały się wskaźniki produkcji budowlanomontażowej od roku 2010 wraz z materiałem źródłowym; 3. symulacja SIDiR wzrostu kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji w oparciu o klauzulę waloryzacyjną przygotowaną przez Zamawiającego; 4. projektowane postanowienia umowne opracowane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad dotyczące dwóch różnych kontraktów. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 1. pismo PKP PLK S.A. z dnia 19 maja 2022 r. wraz z aneksem nr 1 do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie; 2. Interpretację indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. Izba ustaliła, co następuje:
Termin wykonania przedmiotu umowy ustala się w ciągu 760 dni od dnia zawarcia umowy z zastrzeżeniem, iż zakres zwany w dalszej części umowy jako „część I” obejmujący przebudowę wiaduktu kolejowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu: do dnia 30.11.2023 r. Pozostały zakres robót objęty przedmiotem umowy zwany jest w dalszej części umowy jako „cześć II”. 2. Przekazanie kompletnej dokumentacji powykonawczej - w ciągu 21 dni od daty zakończenia wszystkich robót budowlanych.
K Sp. z o.o. w Kaliszu, 6/ Porozumienie pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu.
2 projektu umowy: Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco: 1/roboty budowlane - ................* miesięcy/miesiące* od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 2/oznakowanie poziome cienkowarstwowe - 6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 3/oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 4/pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru końcowego.
Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Częstochowskiej, Rzymskiej i Torowej (zakres PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) zostanie rozliczone po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór techniczny -
porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu - na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. 9. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na skablowanie linii elektroenergetycznej nN w ul. Częstochowskiej zostanie rozliczone w drugiej transzy po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór techniczny -
porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu - na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę w części na Miasto Kalisz- Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu, a w części przez Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy przez EnergaOperator S.A. Oddział w Kaliszu nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu.
1 projektu umowy: Wynagrodzenie należne Wykonawcy określone w § 8 ust. 1 może ulec odpowiedniej zmianie w przypadku świadczenia usługi będącej przedmiotem umowy w okresie powyżej 12 miesięcy oraz wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1/ zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego; 2/ zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3/ zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4/ zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach kapitałowych; 5/ zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 12 % w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. - na zasadach i w sposób określony w ust. 2-17, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę. - ust. 17 projektu umowy: 17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
art. 439 ust. 1 ustawy Pzp:
ppkt.
powyżej określonymi zasadami,
art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%”. Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu wskazać należy, iż
art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Wskazać należy, iż rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Sygn. akt: KIO 1564/22 Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.2. petitum odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia zarzutu odwołania. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy potwierdził się w części w jakiej dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji.
art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stosownie do art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
klauzulą waloryzacyjną Zamawiającego nie uzasadniały zmiany kwestionowanego postanowienia umowy. W szczególności w ocenie Izby zabrakło szerszej analizy postanowień SWZ i wymogów Zamawiającego stanowiących podstawę opracowania harmonogramu w kontekście zakresu przedmiotowego robót wymaganego do realizacji w ramach poszczególnych części inwestycji, tj. części I i części II. Analiza stanowisk prezentowanych przez Strony postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, iż nie sposób wykluczyć innego rozkładu podziału prac realizowanych w ramach obu części inwestycji oraz związanego z tym rozkładu ryzyk niż przedstawiony przez Odwołującego
brzmieniem proponowanym przez Odwołującego 1 nie zostało uzasadnione, a podnoszona w toku rozprawy przez odwołującego się Wykonawcę kwestia rozbieżności pomiędzy § 26 ust. 1 pkt 5 projektu umowy oraz § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy, jako wykraczająca poza zarzuty odwołania, którymi Izba jest związana, nie mogła być przedmiotem oceny. W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczył brzmienia § 26 ust. 17 lit. a, c oraz h projektu umowy nie zasługiwał na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót.
art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei stosownie do treści art. 568 § 1 zd. pierwsze k.c., sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jednocześnie w świetle art. 577 § 4 k.c., jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez Odwołującego 1 było prawidłowe, a zatem rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z chwilą wydania rzeczy Zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 znajduje poparcie w orzecznictwie sądowym, w którym akcentuje się, iż odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, jest nieważne w rozumieniu art. 647 k.c. (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. I ACa 689/16). Jednocześnie w orzecznictwie podnosi się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Tym samym, w sytuacji gdy roboty zostały wykonane
zakresem przedmiotowym umowy, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie
celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji (tak wyrok SA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. V ACa 1302/17). Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 wskazując, że „odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady” oraz Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r. I ACa 806/12 wskazując, że „z art. 647 KC wynika, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych jest oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, zaś podstawowymi obowiązkami zamawiającego są, oprócz przedsięwzięcia wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem frontu robót, także odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego
projektem i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Nie można uznać, że zamawiający może odmówić przyjęcia robót w przypadku dotknięcia tych robót jakimikolwiek wadami, skoro z chwilą odbioru zamawiający nabywa wobec wykonawcy - wobec ich stwierdzenia - roszczenia z tytułu rękojmi i ewentualnie gwarancji jakości, o ile taka była przewidziana w umowie.” Uwzględniając powyższe rozważania prawne stwierdzić należy, iż słusznie wywodził Odwołujący 1, że w świetle przepisów prawa niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót budowlanych, co oznaczałoby, że okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała Zamawiającemu usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót, gdyż odbiór robót wyznacza początek biegu ww. terminów. Sygn. akt: KIO 1583/22 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za uzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 99 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) [dalej „ustawa VAT”] oraz art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy VAT. Stosownie do treści art. 19a ust. 1 ustawy VAT, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 1a, 1b, 5 i 7-11,i Zgodnie natomiast z art. 29a ust. 1 ustawy VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, oraz jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.
art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy VAT, faktura powinna zawierać imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy, a także numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. Przedmiotem sporu zawisłego przed Izbą było rozstrzygnięcie, czy ustanowione w specyfikacji warunków zamówienia regulacje umowne § 24 ust. 8 i 9 dotyczące zasad rozliczeń z potencjalnym wykonawcą zamówienia zostały ukształtowane w sposób nienaruszający przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego oraz ustawy VAT. W ocenie Odwołującego 2 fakturę VAT,
art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy VAT, wystawia się na nabywcę towarów lub usługi, zatem nie ma żadnego sposobu, aby wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego. Odwołujący 2 stał na stanowisku, że przyjęta w projekcie umowy konstrukcja wystawienia przez wykonawcę faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu będących gestorami sieci narusza przepisy ustawy o VAT, stanowi barierę w dostępie do zamówienia, ponieważ uniemożliwia Odwołującemu 2 złożenie oferty
przepisami prawa podatkowego, uchybia zasadzie proporcjonalności, jak również twierdził, że zawarcie umowy w obecnym kształcie będzie stanowiło czynność prawną sprzeczną z ustawą. Z kolei Zamawiający podniósł, że przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Zamawiający uzasadniał, że mocą zawartych porozumień zleca wykonawcy wykonanie robót do majątku gestorów, przenosząc jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli wykonawca. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe porozumienia stanowią integralną część umowy w sprawie zamówienia publicznego. W opinii Zamawiającego chybiony jest zarzut Odwołującego 2, że nie istnieje węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Po pierwsze wskazać należy, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) - tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, zauważyć należy, iż przedmiotowe zagadnienie w dużej mierze dotyczyło prawa podatkowego, a najwłaściwszym podmiotem do rozstrzygnięcia spornej materii byłby Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej uprawniony do wydania interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie
art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), która może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że działania zamawiającego nie mogą pozostawać w sprzeczności m.in. z przepisami ustawy VAT. Uwzględniając powyższe uwagi natury ogólnej, w tym szczególności zasadę kontradyktoryjności i rozkładu ciężaru dowodowego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający nie odparł stanowiska prezentowanego przez Odwołującego
prawem, wystawić fakturę za roboty budowlane wykonane w majątku gestorów określając ich jako nabywców towarów lub usług. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego uważał, iż zlecone przez niego, za zgodą właściciela sieci, roboty budowlane uprawniałyby wykonawcę do wystawienia faktury VAT, w której jako nabywca towarów lub usług figurowałby właściwy gestor sieci. Niniejszego sporu nie rozstrzyga także przywołany przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.), który stanowi, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Jak już wskazano powyżej rozważenia wymagała kwestia dopuszczalności w świetle przepisów prawa - określenia gestora sieci jako nabywcy usługi lub towaru, w przypadku robót budowlanych zleconych przez Zamawiającego, ale na rzecz osoby trzeciej. Co istotne, Zamawiający nie odniósł się również do proponowanych przez Odwołującego 2 rozwiązań alternatywnych zawisłego sporu, jak choćby możliwości zastosowania mechanizmu refakturowania, czy też wystawienia noty obciążeniowej. Zamawiający nie twierdził przy tym, że przewidziane w projekcie umowy wymogi dotyczące wystawienia faktur VAT przez przyszłego wykonawcę zamówienia bezpośrednio na gestorów sieci, stanowią jedyne przewidziane prawem rozwiązanie. Zamawiający wbrew regule, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił także żadnego dowodu potwierdzającego prawidłowość prezentowanej argumentacji, w przeciwieństwo do Odwołującego 2, który posiłkował się Interpretacją indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. dla Budimex Dromex S.A., która została przejęta przez spółkę Odwołującego. Jak wynika z ww. Interpretacji „(...) Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET, bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty (.)”. Mając na uwadze powyższe, w tym w szczególności aktywność procesową Stron, Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość stanowisko Odwołującego 2, podparte zdaniem doradcy podatkowego, jak i materiałem dowodowym. Wobec powyższego Izba uwzględniał zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez usunięcie z § 24 ust. 8-9 projektu umowy postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa - Operator S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. Jednocześnie Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego 2 stanowiący projekt aneksu do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie uznając, iż jest on nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), rozdzielając je pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego po połowie z uwagi na fakt, iż uwzględnieniu podlegał zarzut zawarty w punkcie II.1 w części oraz zarzut zawarty w punkcie II. 3 petitum odwołania. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zniosła wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 31
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.