KIO 1588 22

Sygn. akt: KIO 1588/22 WYROK z dnia 5 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie 1 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2022 roku przez odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernichów - Urząd Gminy z siedzibą w Czernichowie, przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz nieczystości oraz przewóz ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1588/22 UZASADNIENIE Gmina Czernichów - Urząd Gminy z siedzibą w Czernichowie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości niezamieszkałych stanowiących własność Gminy, położonych na terenie gminy Czernichów”, znak: GRO.271.2.2022. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 marca 2022 r., Dz.U./S S63 166351-2022-PL, pod numerem 2022/S 063166351. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) 13 czerwca 2022 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechaniu czynności Zamawiającego w zakresie części I postępowania, tj.: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „wykonawca W. S.”), 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy W. S., 3) zaniechania wykluczenia wykonawcy W. S., a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty ewentualnie, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej 4) zaniechania wezwania wykonawcy W. S. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia w ramach 1 części postępowania oferty wykonawcy W. S. mimo faktu, iż jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia - wykonawcy w formularzu oferty (pkt 3) mieli wskazać instalacje, w tym instalacje komunalne, gdzie odebrane w ramach zamówienia odpady komunalne będą przekazywane, podczas gdy wykonawca W. S. wskazał w tej rubryce m.in. 1) „Eko-Region” Sp. z o. o.,97-400 Bełchatów, ul. Bawełniana 18, 2) AP-Logic Sp. z o. o., ul. Łaska 77, 98-220 Zduńska Wola, 3) BM RECYKLING Sp. z o. o. 34-120 Andrychów, ul. Tkacka, jak i 4) adres prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, w których to miejscach nie są prowadzone instalacje. W konsekwencji W. S. zaoferował wykonanie zamówienia niezgodnie z treścią SWZ - w szczególności pkt 3 załącznika nr 2 do SWZ, tj. formularza oferty w zw. z pkt X ppkt 12 i 13 załącznika nr 1 do SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia. Co więcej wskazania wymaga, niezależnie od powyższego, że zarzut ten jest także uzasadniony z tego powodu, że wykonawca oświadczając, że będzie przekazywał odpady do BM Recykling sp. z o.o. (i wskazując w ofercie miejsce, które w żaden sposób nie jest instalacją), w ogóle nie ma on możliwości oddania odpadów do instalacji tego podmiotu, 2) art. 109 ust. 1 pkt 5, jak i niezależnie pkt 7, Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

1. a)Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie w ramach 1 części postępowania wykluczenia wykonawcy W. S. mimo faktu, iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość - w ramach innego zamówienia publicznego, analogicznego do obecnego, realizowanego na rzecz gminy Jerzmanowice-Przeginia wykonawca ten w szczególności w okresie od 1.07.2019 do 31.10.2019 r. naruszał swoje podstawowe obowiązki związane z realizacją świadczenia, w tym dochodziło m.in. do mieszania ze sobą różnych frakcji selektywnie zbieranych odpadów (co w istocie niweczy cały trud związany z selektywnym zbieraniem odpadów), czy też do mieszania odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości z odpadami zbieranymi od innych podmiotów, a w konsekwencji w wyniku zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy nastąpiło także i zaniechania odrzucenia jego oferty. W konsekwencji też doszło do długotrwałego, kilkumiesięcznego nienależytego wykonywania umowy, co też spowodowało dochodzenie odszkodowania przez Gminę Jerzmanowice-Przeginia ewentualnie, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej 3) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy W. S. do złożenia wyjaśnień w ramach 1 części postępowania w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zaoferowanej ceny za tzw. grupę III odpadów - to jest odpadów selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru i tektury, opakowań ze szkła, metali i tworzyw sztucznych, w tym opakowań wielkomateriałowych oraz w odniesieniu do zaoferowanej ceny za tzw. grupę II odpadów, a to odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów („bio”), które to ceny stanowią istotne części składowe ceny oferowanej przez W. S. - mimo iż zaoferowane przez W. S. kwoty w odniesieniu do ww. odpadów wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i, niezależnie, winny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z istniejącymi wymaganiami. Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści odwołania, jak i przedłożonych na rozprawie, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez W. S., 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu:
2. a)odrzucenie w ramach 1 części postępowania oferty W. S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
3. b)wykluczenie w ramach 1 części postępowania wykonawcy W. S. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 jak i niezależnie pkt 7 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
4. a)Pzp, ewentualnie, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej
5. c)wezwanie wykonawcy W. S. do złożenia wyjaśnień w ramach 1 części postępowania w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zaoferowanej ceny za tzw. grupę III odpadów - to jest odpadów selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru i tektury, opakowań ze szkła, metali i tworzyw sztucznych, w tym opakowań wielkomateriałowych, jak i w odniesieniu do zaoferowanej ceny za grupę II odpadów, a więc odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów („bio”) w ramach których to wyjaśnień wykonawca W. S. winien wyjaśnić w jaki sposób zaoferowane przez niego kwoty, bez pominięcia jakiegokolwiek elementu generującego koszty, pozwalają na wykonanie prac objętych SWZ w odniesieniu do tych grup odpadów, jak i pozwalają na osiągnięcie zysku (przy czym wyjaśnienia, w których W. S. winien przedstawić wszystkie elementy generujące koszty, powinny być, zgodnie z przepisem, poparte stosownymi dowodami), 5) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego Odwołujący doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę W. S., mimo tego, iż wykonawca ten nie powinien zostać wybrany w Postępowaniu Zamawiający winien odrzucić jego ofertę / wykluczyć go z udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwać go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zaoferowanej przez takiego wykonawcę istotnej części składowej ceny - ceny za tzw. grupę II i III odpadów, a następnie właściwie takie wyjaśnienia ocenić. Zaniechanie wykonania tych czynności i wybór w konsekwencji oferty wykonawcy W. S. jako najkorzystniejszej powoduje, że Odwołujący traci możliwość uzyskania zamówienia, co wskazuje na fakt naruszenia interesu Odwołującego. Następnie Odwołujący wyjaśnił stan faktyczny sprawy, wskazując że przedmiotowe postępowanie - w zakresie jego części 1 - dotyczy (pkt 4.1.1 SWZ) części całej usługi, ograniczonej do „Odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli położonych na terenie Gminy Czernichów nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (w tym również nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. W ocenie Odwołującego część 1 postępowania stanowi zasadniczą część całego postępowania, gdyż druga część odnosi się do odbierania i zagospodarowania odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, co oznacza kwotę kilkudziesięciu tysięcy złotych za 2 część. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu - w ramach jego pierwszej części - swoje oferty złożyło 4 Wykonawców, w tym W. S. oraz Odwołujący. W. S. zaoferował kwotę brutto 4.234.060,00 zł (po poprawieniu przez Zamawiającego: 4.234.055,80 zł), co dało mu 100 pkt (cena jest przy tym jedynym kryterium oceny ofert). Odwołujący zaoferował kwotę, 4.582.710,0 zł co dało mu 92,39 pkt, a kolejni wykonawcy, którzy złożyli oferty w wysokości 4.846.554,00 zł i 5.600.570 zł, uzyskali odpowiednio 87,36 pkt i 75,60 pkt. Odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w formie załącznika nr 1 do SWZ - pod nazwą „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego realizacji” (dalej jako „OPZ”). Jak jednak wynika już chociażby z nazwy zadania (także w odniesieniu do jego części nr 1) przedmiotem miało być nie tylko odebranie odpadów z nieruchomości i przewiezienie ich do miejsc, gdzie nastąpi ich zagospodarowanie - tzw. instalacji, ale i także samo zagospodarowanie. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że wykonawcy, którzy sporządzali swoje oferty w ramach 1 części postępowania wskazywali zatem nie tylko ceny za transport i zagospodarowanie określonych frakcji odpadów (w sumie objętych zamówieniem jest 5 grup odpadów), ale także w formularzu oferty mieli obowiązek wskazać instalacje z ich adresami, do których mają trafić zebrane odpady celem ich zagospodarowania. Ponadto w ocenie Odwołującego obowiązek wskazania przez wykonawców takich instalacji (a dokładniej obowiązek zamawiającego takiego ukształtowania dokumentów zamówienia, aby wykonawcy mieli obowiązek wskazania w swoich ofertach konkretnych instalacji) wynika wprost z przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, w przypadku gdy zamawiający przygotowuje zamówienie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów, ma je przygotować w taki sposób, aby wykonawcy musieli w swoich ofertach wskazać instalacje, do których trafią odpady celem ich zagospodarowania. Odwołujący podkreślił, że ten przepis został też powtórzony w pkt 3 formularza oferty. Ponadto jak wskazał Odwołujący, obowiązek wskazania takich instalacji jednoznacznie wynika też jasno z ppkt 12 i 13 pkt X załącznika nr 1 do OPZ, gdzie wskazano, że wykonawcy mają obowiązek przekazywać zebrane odpady do stosownych instalacji, przy czym instalacje te mają zostać wskazane w ofercie. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający w ten sposób wskazywał na konkretne wymagania związane z realizacją zamówienia - chciał poznać instalacje, do których takie odpady trafią w ramach nałożonego obowiązku ich zagospodarowania, który stanowi podstawową część tego, co wykonawca ma świadczyć w ramach umowy (odbiór i zagospodarowanie). Jak wskazał Odwołujący wykonawcy mieli zatem obowiązek podania w ofercie konkretnych instalacji (wraz z ich adresami), do których zostaną przekazane odpady celem ich zagospodarowania. Odwołujący podkreślił, że jest to część merytoryczna oferty, pokazująca sposób wykonania przez danego wykonawcę jego zobowiązania - to jest w jaki sposób oferuje on wykonanie zamówienia Zamawiającemu. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przywołał treść wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. KIO 21/22. Odwołujący wyjaśnił następnie, że wykonawca W. S. w swojej ofercie wskazał jednoznacznie, instalacje, do których trafią odpady. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca W. S. nie podał, że mogą trafić, ale - jak zresztą wymagał tego wzór oferty - jednoznacznie wskazał, że odpady trafią do szeregu „instalacji”). Wskazał on przy tym 10 takich „instalacji”. Odwołujący zauważył, że duża część ze wskazanych „instalacji” w żaden sposób instalacjami nie są, a tym samym wykonawca W. S. zaoferował sposób wykonania zamówienia w sposób, który jest sprzeczny z wymaganiami zamówienia („warunkami zamówienia” w rozumieniu PZP). Odwołujący podkreślił, że należało wskazać w ofercie instalacje (wraz z ich adresami), do których odpady trafią, co pozwala zamawiającemu ocenić, czy dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, jak i również ocenić np. to czy oferta danego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. W sytuacji, gdy podane dane nie odpowiadają wymogom Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić powyższego. Odwołujący podniósł, że wykonawca W. S. wskazał w swojej ofercie, że będzie odpady przekazywał np. do „instalacji” BM Recykling sp. z o.o., 34-120 Andrychów, ul. Tkacka (bez podania numeru). Pod tym adresem (jeżeli w ogóle można to uznać za adres) położona jest siedziba spółki (jest to dom jednorodzinny), podczas gdy instalacje położone są w Siemianowicach Śląskich (ul. Konopnicka 11) oraz w Chrzanowie ul. Powstańców Styczniowych 15. Następnie Odwołujący zakwestionował wskazanie „instalacji” AP-Logic sp. z o.o., ul. Łaska 77, 98-220 Zduńska Wola. Tyle, że - pod tym adresem nie mamy do czynienia z żadną instalacją, ani nawet siedzibą czy oddziałem a jest tam - zwykły budynek. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że analogicznie rzecz przedstawia się ze wskazaniem w ofercie „instalacji” „Eko-Region” Sp. z o. o., położonej pod adresem 97-400 Bełchatów, ul. Bawełniana 18. Odwołujący wyjaśnił, że pod tym adresem znajduje się jednak znów siedziba tej spółki, a nie jakakolwiek instalacja - zdjęcia z Google Street View jasno pokazują, że pod tym adresem znajdują się biura spółki. Jak natomiast jest wskazane na stronie internetowej tego podmiotu - w zakładce „zagospodarowanie odpadów”, wskazane są trzy instalacje, a to instalacja w Dylowie, w Gotartowie oraz w Julkowie. Odwołujący zakwestionował również wskazanie przez wykonawcę W. S. własnego adresu prowadzenia działalności gospodarczej (ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa), gdzie wykonawca ten posiada jedną ze swoich baz transportowych, a nie jakąkolwiek instalację. Z powyższych okoliczności Odwołujący wywiódł, że wykonawca W. S. zaoferował realizację usługi w sposób, jaki jest niezgodny z wymaganiami SWZ („warunkami zamówienia”), gdyż jednoznacznie z SWZ wynika, że w tym miejscu oferty miały być wskazane instalacje, a nie jakiekolwiek inne adresy / miejsca / budynki. Oznacza to zatem, że jego oferta jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały aby w tym miejscu oferty wykonawcy zaoferowali instalacje, gdzie dojdzie do procesu zagospodarowania odpadów. Innymi słowy nie można mówić o tym, aby oferta wykonawcy W. S. była zgodna z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wymagane było podanie w ofercie instalacji, gdzie trafią odpady, a wykonawca W. S. w tym miejscu oferty jednoznacznie wskazał, że odpady zamierza przekazywać pod adresy, które w żaden sposób nie są instalacjami. Uzasadnia to tym samym konieczność odrzucenia oferty tegoż wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący zwrócił też uwagę, że nawet gdyby uznać, że przed odrzuceniem oferty z powodu sprzeczności jej treści z warunkami zamówienia, należy uprzednio sprawdzić, czy oferta jednak nie mogłaby być poprawiona (do czego jednak nie ma żadnych podstaw wszak jak „stary” art. 89 ust. 1 pkt 2 uprzedniej ustawy Pzp wskazywał, że odrzucenie oferty ma nastąpić gdy „jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, tak obecnie ustawa już nie wprowadza w tym zakresie analogicznego sformułowania „z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 pkt 3”, a jasno wskazuje, że ofertę należy odrzucić gdy „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”) to i tak, bez żadnych wątpliwości nie mogłoby dojść do poprawienia oferty w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (odpowiednika art. 87 ust. 2 pkt 3 dotychczasowej ustawy). Odwołujący argumentował, że powszechnie uznaje się, że aby można było poprawić ofertę na podstawie tego przepisu „Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty” (tak np. A. Gawrońska Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2022, komentarz do art. 223). Odwołujący wskazał, ze taka czynność Zamawiającego ma być dokonana bez udziału wykonawcy inaczej mogłoby dojść do nieakceptowalnych negocjacji Zamawiającego z wykonawcą. W konsekwencji łatwo można zauważyć, że nawet gdyby art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmiał analogicznie jak jego poprzednik (art. 89 ust. 1 pkt 2 - „z zastrzeżeniem to i tak nie byłoby żadnych podstaw do poprawienia oferty. Nie byłoby możliwe do ustalenia przez Zamawiającego jaką instalację wykonawca miał na myśli. Już jedynie przykładowo można wskazać, że sam BM Recykling sp. z o.o. ma dwie instalacje - jedną w Chrzanowie, drugą w Siemianowicach Śląskich, a Eko-Region sp. z o.o. ma 3 instalacje. Odnośnie dalej podmiotu AP-Logic sp. z o.o. w ogóle trudno zlokalizować za pomocą dostępnie ogólnie środków (internet) jakąkolwiek instalację - w szczególności na ich stronie internetowej brak jest jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego zarzut ten jest w pełni uzasadniony, a Zamawiający nawet nie pokusił się o sprawdzenie tego co W. S. wskazał w pkt 3 swojej oferty, podczas gdy - jak już było to wskazywane - jest to element merytoryczny oferty, który jednocześnie też powinien być oceniany na gruncie rozważań, czy nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną (o czym jeszcze dalej będzie szerzej). Za koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy W. S. z powodów wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przemawia też w ocenie Odwołującego okoliczność, że nawet jeśli uznać, iż możliwe jest uzupełnienie oferty i możliwe byłoby np. wskazanie w odniesieniu do wykonawcy BM Recykling sp. z o.o. w miejsce podanej siedziby tej spółki którejś z instalacji należących do tej spółki, to i tak nie sposób nie zauważyć, że w takiej sytuacji oferta wykonawcy byłaby sprzeczna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w ten sposób wykonawca zaoferował Zamawiającemu realizację świadczenia - jednocześnie oświadczył, że odpady będzie przekazywał m.in. do instalacji BM Recykling (położonej wedle oferty przy ul. Tkackiej w Andrychowie, bez nawet podania numeru). Jeżeli zatem uznalibyśmy, że możliwa jest zmiana oferty i podanie tam jednej z instalacji należących do BM Recykling sp. z o.o. to zauważenia wymaga, że W. S. nie ma z tym podmiotem zawartej żadnej umowy, a spółka ta - jak sama wskazuje - ma już wyczerpane limity na przyjmowanie odpadów z Grupy I oraz Grupy II celem ich zagospodarowania. Uzasadniając zarzut nr 2, Odwołujący wskazał, że wykonawca W. S. winien być wykluczony z udziału w postępowaniu, wedle SWZ, gdy wystąpią okoliczności przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 5, czy też pkt 7 Pzp. Są to tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia, jednakże zostały w SWZ przewidziane jako przesłanki wykluczenia. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca W. S., jak wynika z pism pochodzących od Gminy Jerzmanowice-Przeginia w sposób rażący naruszał zawartą umowę o zamówienie publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wedle pisma pochodzącego od tej Gminy dochodziło do tego, że wykonawca ten mieszał odpady selektywnie zbierane. Oznacza to ni mniej ni więcej że cały sens selektywnego zbierania odpadów przez wytwórców takich odpadów (w tym gospodarstwa domowe) całkowicie przestaje istnieć, skoro podmiot, który ma zadanie je odebrać, a następnie przekazać do zagospodarowania w międzyczasie je miesza. Już to uzasadnia wykluczenie na podstawie 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, skoro mamy do czynienia z rażąco niedbałym zachowaniem - nienależytym wykonaniem wcześniejszego zamówienia, o czym świadczy naruszenie istoty świadczenia przez podmiot, który zajmuje się odbiorem odpadów (mieszaniem na etapie transportu odpadów wcześniej posegregowanych). Wedle informacji posiadanych przez Odwołującego w konsekwencji Gmina ta nałożyła z uwagi na nienależyte wykonywanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy na niego obowiązek zapłaty odszkodowania (w postaci kar umownych), przy czym naruszenia miały charakter długotrwały (kilkumiesięczny - w roku 2019, w szczególności w okresie od 1.07.2019 do 31.10.2019 r.). W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że spełniły się przesłanki konieczności wykluczenia wykonawcy na podstawie czy to art. 109 ust. 1 pkt 5 jak i niezależnie w ramach pkt 7 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
6. a)Pzp. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów, wysuwanych jedynie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, a tym samym do zarzutu nr 3, wskazania wymaga, że w niniejszej sprawie, gdyby Zamawiający dokonał jakiejkolwiek oceny finansowej złożonej przez tegoż wykonawcę oferty, z pewnością po jego stronie powinni były powstać wątpliwości odnośnie tego, czy złożona oferta (jej istotne części składowe) pozwalają osiągnąć jakikolwiek zysk. Jakakolwiek analiza w tym zakresie musi bowiem budzić istotne wątpliwości, co do tego, czy zaoferowana cena (w tym za istotne części składowe) nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Już jednak w pierwszych słowach należy zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający żadnej takiej analizy nawet nie starał się przeprowadzić - wszak gdyby zaczął to robić to niechybnie zauważyłby, że w ofercie wykonawca W. S. zaoferował wykonanie zamówienia przez przekazanie odpadów do „instalacji”, które w żaden sposób instalacji nie są (vide zarzut nr 1). Aby móc przeprowadzić analizę w tym zakresie (zbadać koszty transportu, które stanowią jeden z głównych elementów, które mają wpływ na cenę) konieczne jest ustalenie miejsc gdzie znajdują się instalacje. Odnosząc się do badania samej ceny należy wyjść od podstawowej kwestii. Raz jeszcze przypomnieć należy iż zamówienie w ramach części 1 postępowania odnosi się do odbioru i zagospodarowania odpadów. W konsekwencji możemy uznać, że na cenę składają się dwa główne elementy, a to koszt zagospodarowania (przy czym ceny pomiędzy różnymi instalacjami się różnią, często nie są to jednak różnice istotne, innymi słowy możliwe jest ustalenie pewnej kwoty, poniżej której instalacje „nie zejdą” w ramach przyjmowania odpadów). Drugim głównym elementem jest kwestia „odbioru” odpadów. W konsekwencji kluczowe w tym zakresie są odległości między miejscem odbioru odpadów, tzw. bazą magazynowo-transportową (przepisy prawa nakładają w tym zakresie określone obowiązki prowadzenia takiej bazy i „nocowania” tam pojazdów - por. przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w szczególności jego §2) oraz instalacjami, w szczególności w okresie, gdy mamy do czynienia ze znaczącym wzrostem kosztów paliwa. Odwołujący wskazał, że wykonawca W. S. posiada bazę transportowo-magazynową położoną w Sławkowie przy ul. Strzemieszyckiej 20. Tak wynika m.in. z jego wpisów do CEiDG, gdzie jest to jedyny adres prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w województwie małopolskim. Co więcej pod koniec 2021 r. między Stronami toczył się inny spór o uzyskanie zamówienia publicznego dot. Gminy Zielonki na 2022 r., gdzie osią sporu było to, że baza transportowo-magazynowa nie spełnia wymogów przewidzianych w ww. akcie prawnym (rozporządzeniu z 2013 r.). W trakcie tej sprawy W. S. wskazywał, że posiada bazę w Sławkowie przy ul. Strzemieszyckiej 20, przedstawiając w szczególności dokumenty, z których miało wynikać, że inne organy przeprowadzały kontrolę tej bazy i nie zauważyły tam (przy czym były to kontrole „zdalne”, bez obecności urzędników na miejscu) nieprawidłowości. Odwołujący argumentował, że istotne jest to wskazanie, że W. S. posiada bazę w Sławkowie, która jest miejscowością dość daleko oddaloną od Czernichowa, z pewnością znacznie dalej niż odległość między Czernichowem a Krakowem, co też przekłada się na czas pracy kierowców i obsługi „śmieciarek”. Jednocześnie, aby można było ustalić czas jazdy i odległość konieczna jest także wiedza, do jakich instalacji odpady mają być zwożone. Jak już była wcześniej mowa (zarzut nr 1) w niniejszej sprawie nie można tego ustalić, gdyż wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia (przekazywanie odpadów do konkretnych miejsc), które instalacjami nie są, ale Odwołujący będzie starał się pokazać w tym miejscu wyliczenia dla dwóch przypadków - pierwszy to wykorzystanie instalacji, która należy do W. S. (a więc takiej, która powinna być dla niego najtańsza z uwagi na możliwość pominięcia „marży”, która będzie miała miejsce w przypadku oddawania do cudzej instalacji). Instalacja ta jest położona w Dylakach. Drugą opcją, którą przyjął Odwołujący jest najbliższa instalacja dla bazy położonej w Sławkowie, a to instalacja należąca do BM Recykling sp. z o.o., która jak już było to wskazywane - nie była podana w ofercie (zresztą obecnie stawiany zarzut jest czyniony wyłącznie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - w konsekwencji przyjęcie, że w ofercie znajduje się instalacja BM Recykling sp. z o.o. najbliżej położna z wszystkich, które można rozważać, jest bardziej zabiegiem teoretycznym, aby pokazać, że także i w takiej sytuacji mamy do czynienia z brakiem zysku po stronie W. S.). Wyliczenia będą przy tym odnosiły się w pierwszej kolejności do odpadów zaliczonych do grupy III (wedle numeracji z oferty), a więc odpadów selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych, tj.: papier i tektura, opakowania ze szkła, metale i tworzywa sztuczne, w tym opakowania wielkomateriałowe. Z pewnością cena zaproponowana za ich odbiór i zagospodarowanie stanowi istotną część składową całej ceny, gdyż (w cenach brutto) cena w odniesieniu do tej grupy odpadów to kwota 815.360 zł przy całej ofercie w kwocie 4.234.055,80 stanowi ok. 20% całej ceny. Wykonawca W. S. zaoferował za odbiór i zagospodarowanie takich odpadów kwotę w wysokości 829,63 zł netto za 1 tonę (Mg). Jednocześnie wykonawcy mają założyć, że do odbioru będzie 910 Mg przez całe 10 miesięcy (czas przez jaki usługa ma być świadczona). W konsekwencji daje to 91 Mg na miesiąc. Czyli w miesiącu przychód wykonawcy to 75.496,33 zł netto (przy czym do porównania należy przyjąć kwoty netto, to jest bez podatku VAT, gdyż ten przedsiębiorca ma obowiązek odprowadzić na rachunek organy podatkowego). Odwołujący wyjaśnił, że samochód maksymalnie załadowany zwozi jednorazowo ok. 1,4 Mg odpadów do zagospodarowania (do instalacji). Odwołujący wyjaśnił, że ten rodzaj odpadów ma być zgodnie z SWZ odbierany co najmniej dwa razy w miesiącu z każdej nieruchomości. Dalej - jak wynika z dokumentów Gmina jest podzielona na 10 sołectw. Racjonalnie jest zatem przyjąć, że mamy 20 dni roboczych w ciągu których będą odbierane odpady (każde sołectwo w inny dzień, w sumie przez 20 dni roboczych). Gdy podzielimy 91Mg na 20 dni - wychodzi nam, że konieczne jest odbieranie dziennie ok. 4,55 Mg. Daje to w sumie 3 w pełni zapakowane do granic możliwości pojazdy (wyżej przedstawiony pojazd pokazuje jego zapakowanie masą ok. 1,4 Mg), które każdego z tych 20 dni muszą jeździć po Gminie i zbierać ten rodzaj odpadów. Odwołujący argumentował, że po przybliżeniu tych wstępnych danych dalej zauważenia wymaga, że gdybyśmy przyjęli najbliższą instalację z podmiotów wskazanych w ofercie, która jest w stanie potencjalnie przyjąć takie odpady - jest to instalacja BM Recykling sp. z o. o. położona w Siemianowicach Śląskich. Instalacja ta jest oddalona od Gminy Czernichów o 72 km (jadąc najkrótszą trasą przez autostradę A4). Jednocześnie między instalacją a Bazą (Sławków) mamy ok. 30 km, a między Bazą a Gminą mamy 50 km. A jest to trasa, jaką pojazd taki musi pokazać każdego dnia (wszak wyrusza z Bazy, jedzie do Czernichowa, następnie po zebraniu odpadów jedzie oddać odpady do instalacji, po czym wraca z instalacji do bazy). Już sama ta trasa to 152 km dziennie. Trzeba jeszcze przyjąć, że pojazd również porusza się po terenie Gminy (zużycie paliwa ok. 20 km - jest to ciągły ruch pojazdu przez parę godzin zbierania odpadów na terenie zurbanizowanym). Można zatem przyjąć ok. 170 km dziennie dla 1 pojazdu. Skoro pojazdów są 3 mamy do czynienia z 510 km, co też daje w skali 20 dni roboczych 10.200 km. Średnie zużycie takiego pojazdu to 20l/100 km, a hurtowa cena paliwa netto to 6,65 zł. W konsekwencji mamy do czynienia z kosztem samego paliwa dla 3 pojazdów 13.566 zł netto. Po drugie Odwołujący zwrócił uwagę na o koszty pracownicze. Do obsługi takiego pojazdu mamy 2 osoby - kierowcę i osobę, która wrzuca worki na pakę, a później pomaga z rozładowaniem pojazdu w instalacji. Dalej zauważenia wymaga, że za 10 miesięcy mamy 1.600h godzin pracujących dla 1 etatu (wyliczenia od lipca 2022 r. do kwietnia 2023 r. - na okres 10 miesięcy). Tyle, że każdy pracownik ma prawo do urlopu (przyjmując 26 dni, jak i również korzysta z L4 - dane GUS pokazują, że średnio w toku mamy 15 dni takiej nieobecności tematyczne/absencja-chorobowa - w formie opracowania pn. „Raport absencja chorobowa w 2020 r.”). W konsekwencji w ciągu roku mamy 41 dni (328h, a więc 27,3h na miesiąc), za które trzeba znaleźć dla pracownika zastępstwo (przy czym skoro usługa ma być świadczona przez 10 miesięcy z 12 - średnio trzeba dodatkowo zapewnić 273h pracowników na zastępstwo dla 1 etatu). Zdaniem Odwołującego należy też przyjąć, że czas pracy potrzebnej do przejechania trasy baza-Czernichów-instalacja (Siemianowice Śląskie) i powrót do bazy wraz z wszystkimi czynnościami przygotowującymi, ale w szczególności również z czynnościami zbierania odpadów na terenie Gminy zamyka się w 8h. Składa się na to przygotowanie pojazdu, czas jazdy od bazy do Czernichowa