1 Umowy oraz wprowadzenie do Umowy wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy z tytułu utraconych korzyści, strat pośrednich oraz roszczeń osób trzecich. Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Zarzut nr 1: W pierwszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że w dniu 8 kwietnia 2022 r. opublikowane zostało Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego („Rozporządzenie"). Wtedy to Odwołujący zyskał pewność jakie faktycznie wymagania będą stawiane przez prawodawcę względem m.in. sposobów funkcjonowania liczników zdalnego odczytu. Podkreślił, że Rozporządzenie wprowadza szereg bardzo specyficznych wymagań technicznych obejmujących m.in. liczniki zdalnego odczytu, stanowiące jednocześnie przedmiot Postępowania, a co za tym idzie, termin składania ofert został wyznaczony zbyt wcześnie, uwzględniając zwłaszcza okoliczność, że zgodnie z dokumentacją postępowania każdy z oferentów obowiązany jest wraz z ofertą do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek. Zdaniem Odwołującego oczekiwanie przez Zamawiającego, że w pół roku po wejściu w życie rewolucyjnego Rozporządzenia, producenci będą w stanie przedłożyć wraz z ofertą 2 zestawy (licznik + moduł komunikacyjny) tożsame z urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń jest żądaniem stanowiącym o tym, że termin składania ofert został przez Zamawiającego wyznaczony zbyt szybko. Odwołujący wskazał również na obowiązek dostarczenia urządzeń wraz z deklaracjami zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub HI) oraz kopii deklaracji zgodności CE, co również jest procesem czasochłonnym. Odwołujący podniósł, że czas zaprojektowania urządzenia wraz z testami oraz certyfikacją wyniesie minimum 9 miesięcy. Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, świadczą o naruszeniu przez Zamawiającego podnoszonych w treści zarzutu przepisów poprzez ustalenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, co powinno prowadzić do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W zakresie zarzutów z punktu 2 Odwołujący wskazywał, co następuje:
1 Umowy, nie wliczając w to kary z tytułu odstąpienia od Umowy.” W pozostałym zakresie Zamawiający nie uznał żądania Odwołującego i wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu. Pismem procesowym z dnia 21 lipca 2022 r. stanowisko przedstawił również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów z punktu 1 i 2. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę Esmetric Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, a także w oparciu o przedłożone przez: 1) Zamawiającego: a. Zrzut ze strony internetowej Urzędu Regulacji Energetyki wraz z artykułem pn. „Rekomendowane zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowane dla postępowań przetargowych na dostawę infrastruktury licznikowej dla systemów AMI”. b. Notatki ze spotkania Zamawiającego z uczestnikiem dialogu technicznego Landis+Gyr Sp. z o. o. z dnia 31.05.2016 r. c. Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 214-390179 zgłoszonych na okoliczność tego, że już od 2015 r. istniały wymagania dotyczące tego typu liczników, jak te które są obecnie zamawiane w postępowaniu d. Wyciągu ze SIWZ postępowania na dostawę urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej: liczniki bezpośrednie, statyczne, energii czynnej i biernej, dwukierunkowe, 3 fazowe dla potrzeb prosumentów/mikroinstalacji o numerze postępowania 808/19/GZ, zgłoszonego na okoliczność tego, że tożsame jak w niniejszym postępowaniu wymagania stosowane są przez Zamawiającego przez dłuższy czas Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę sukcesywną liczników zdalnego odczytu bilansowo - kontrolnych z modemami komunikacyjnymi dla stacji SN/nN. Ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentacją postępowania opublikowane zostało 20 czerwca 2022 r. Zgodnie z SWZ i jej załącznikami, uwzględniając zmiany dokonane przez Zamawiającego w jej treści w dniu 19.07.2022 r.: Termin składania ofert ustalono na 14.10.2022r., do godz. 10:00. (20.1). Zgodnie z sekcją 22 SWZ Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający wybierze najkorzystniejszą Ofertę kierując się kryterium: „Cena brutto” - waga 90%, „Dodatkowa funkcjonalność” - waga 10%. Zgodnie z opisem kryterium „Dodatkowa funkcjonalność”: -(
1 Umowy”. §17 ust. 6: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, na zasadach ogólnych uregulowanych w Kodeksie Cywilnym”. Izba zważyła, co następuje: Odnosząc się do zakresu umorzonego należy wskazać, iż Odwołujący w trakcie posiedzenia i rozprawy oświadczył, iż cofa ww. zarzuty. Oświadczenie o cofnięciu odwołania w powołanym zakresie zostało złożone przez osobę umocowaną do tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w stosunku do zarzutów wycofanych zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Odnosząc się do zakresu oddalonego, w pierwszej kolejności Izba pragnie podkreślić, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). Mając zatem na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że Odwołujący w niniejszej sprawie nie poparł stawianych przez siebie twierdzeń dowodami, a konsekwencją powyższego jest oddalenie wniesionego odwołania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego - zdaniem Odwołującego, terminu składania ofert. Odwołujący przede wszystkim nie wskazał, które konkretnie wymagania wprowadzone przez nowe rozporządzenie w sprawie systemu pomiarowego z kwietnia 2022 r., wpływają na czas zaprojektowania i wyprodukowania urządzenia tożsamego z tym, którego wymaga Zamawiający. Zdaniem Odwołującego sama okoliczność wejścia w życie „rewolucyjnego rozporządzenia” przesądza o braku możliwości złożenia w terminie oferty, do której należy załączyć próbki. Odwołujący nie zadał sobie jednak trudu by przedstawić argumentację dotyczącą konkretnych regulacji ww. rozporządzenia oraz ich wpływu na czas zaprojektowania odpowiednich urządzeń, które zgodne będą z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym wykazania prawdziwości stawianego przez siebie twierdzenia. Także wyłącznie na własnym przekonaniu Odwołujący oparł argument dotyczący czasu niezbędnego na uzyskanie deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności oraz kopii deklaracji zgodności CE, który rzekomo dodatkowo utrudnia złożenie oferty w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Odwołujący nie może oczekiwać, że Izba z urzędu posiada wiedzę na temat czasu uzyskiwania ww. deklaracji zgodności i powinien przedstawić odpowiednie dowody na tę okoliczność jak chociażby wnioski czy pisma wszczynające i kończące odpowiednią procedurę certyfikacyjną, z których można by wydedukować ile trwa cała procedura. Ponadto sam Odwołujący używa w treści odwołania stwierdzenia, że uzyskiwanie ww. deklaracji zgodności jest „procesem czasochłonnym i wysoce wątpliwym do zrealizowania w tak krótkim okresie jak ten wyznaczony przez Zamawiającego”, nie przesądzając jednak, że jest to niemożliwe. Nie wiadomo również na jakiej podstawie Odwołujący uznał, że na zaprojektowanie, przetestowanie i uzyskanie niezbędnych deklaracji dla projektowanego urządzenia, niezbędny będzie czas 9 miesięcy. Wydaje się, że jest to termin dogodny dla Odwołującego, jednak próżno szukać argumentów i dowodów, które potwierdzałyby, że faktycznie w czasie krótszym nie jest możliwe odpowiednie przygotowanie i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Wydaje się również, że Odwołujący wyrażając swoje stanowisko na rozprawie, niejako sam zaprzeczył prawidłowości stawianym przez siebie twierdzeniom bowiem wskazał, że jego zdaniem Zamawiający faworyzuje wykonawców, którzy już wymaganymi przez niego rozwiązaniami dysponują. Zatem pomimo wejścia w życie nowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, które zdaniem Odwołującego mają charakter rewolucyjny, Odwołujący stwierdził, że są na rynku podmioty, które już dostosowały swoją ofertę do nowych przepisów i dysponują licznikami zgodnymi z tymi przepisami, a zarazem zgodnymi z tymi wymaganymi przez Zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany i go oddaliła. Odnosząc się z kolei do zarzutów referujących do poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, tj. do zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako zarzuty 2b, 2c, 2g, 2h, 2i, 2k, 2l Izba pragnie stwierdzić, iż tak jak w przypadku zarzutu nr 1, ich zasadność nie została wykazana. Zarzut 2b: Odwołujący nie wskazał dlaczego kwestionowane przez niego postanowienie OPZ jest nieproporcjonalne i nieuzasadnione. Nie wskazał również dlaczego w stosunku do pozycji „składowa symetryczna zgodna”, „składowa symetryczna przeciwna”, „wskaźnik krótkookresowego migotania światła PST” okres uśredniania powinien być tygodniowy. Nie wyjaśnił także dlaczego wymóg Zamawiającego nie ma uzasadnienia w przypadku segmentu pomiarów bilansujących. Zarzut 2c: Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego wprowadzone wymagania są nadmierne i dlaczego stanowią „zbędne” rozwinięcie postanowień rozporządzenia w sprawie systemu pomiarowego, ograniczając się jedynie do samego twierdzenia. Odwołujący powołał się na treść rozporządzenia, które jego zdaniem nie narzuca żadnej kodyfikacji, pozostawiając wybór w gestii producenta, ale nie przywołał z jakiego przepisu czy też przepisów powyższe wynika. Odwołujący zdaje się próbował przenieść ciężar przedstawienia odpowiedniej argumentacji na skład orzekający, oczekując że samo twierdzenie bez poparcia go szczegółowym uzasadnieniem wystarczy dla uwzględnienia zarzutu, jednak o czym mowa była w pierwszej części, stoi to w sprzeczności z kontradyktoryjnym charakterem postępowania odwoławczego, uniemożliwiając jednocześnie uwzględnienie zarzutu. Zarzut 2g, 2h, 2i: Odwołujący nie przedstawił argumentacji dlaczego wymaganie Zamawiającego jest nadmierne i nieproporcjonalne i nie ma podstaw w jego uzasadnionych potrzebach. Ponadto Zamawiający wskazał na konkretne punkty z załącznika do rozporządzenia w sprawie systemu pomiarowego oraz przedłożył dowody, na okoliczność tego, że tożsame wymagania były już stosowane w innych postępowaniach, co obaliło twierdzenia Odwołującego w tym zakresie. Zarzut 2k, 2l: Odwołujący oparł ww. zarzuty tak naprawdę na jednym twierdzeniu, tj. że sieć LTE o standardzie wymaganym przez Zamawiającego jest obecnie na wczesnym etapie wdrażania, a zatem nie ma możliwości przetestowania działania dostarczanego urządzenia w tej właśnie sieci, co miałoby świadczyć o nieproporcjonalności postawionego wymagania. Tak jak w przypadku pozostałych zarzutów Odwołujący nie przedstawił żadnych dodatkowych argumentów oraz dowodów, które powyższe twierdzenie mogłyby poprzeć, a zatem Izba nie mogła zweryfikować prawdziwości stawianego przez niego twierdzenia, a zatem zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Podsumowując rozważania dotyczące zarzutów z punktu 2 odwołania, zdaniem Izby nie zostały one wykazane. Wskazać należy, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z prerogatyw Zamawiającego. Może on dokonać tego w taki sposób, by zostały zaspokojone jego potrzeby w zakresie nabywanego świadczenia/ produktu. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario, nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nieproporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu (tak: KIO w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., KIO 1125/21). Podkreślenia wymaga również, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań art. 99 ustawy PZP i jego poszczególnych ustępów stanowi obowiązek zamawiającego, to wykonawca kwestionujący wymagania zamawiającego ma obowiązek, stosownie do brzmienia art. 534 ust. 1 ustawy PZP, wykazać że wymaganie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia oraz wyłącza konkurencję w postępowaniu (Wyrok z dnia 6 listopada 2020 r., KIO 2703/20). Zdaniem Izby Odwołujący zaniechał powyższego, a zatem zarzuty przez niego postawione nie zasługiwały na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu nr 3, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m. in. naruszenie art. 435 pkt 3 ustawy PZP, a następnie skorygował na rozprawie podstawę prawną zarzutu, wskazując że chodziło o art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił jednak górnej granicy wysokości kar umownych. Wskazać należy, że Zamawiający częściowo zadośćuczynił żądaniom Odwołującego zobowiązując się w odpowiedzi na odwołanie do zmiany kwestionowanego postanowienia i obniżenia limitu kar umownych do 40% (czyli do poziomu jak oczekiwał Odwołujący). Powyższe nie zmienia faktu, że Odwołujący w pozostałym zakresie nie przedstawił argumentacji, która pozwoliłaby Izbie na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Podkreślić trzeba, że jeżeli w ocenie Odwołującego postanowienia wzoru umowy w kwestionowanym zakresie niosą dla Odwołującego zbyt duże ryzyko ekonomiczne to powinien on skalkulować cenę oferty w sposób, który te ryzyka będzie uwzględniał. Brak jest natomiast argumentacji ze strony Odwołującego, która wskazywałaby w jaki sposób kwestionowane postanowienia umowy sprzeczne są choćby z powołanymi przez niego przepisami KC, tj. z art. 3531 i 487 § 2. Odwołujący powołuje jedynie ogólne zwroty nie przedstawiając szczegółowej analizy kontraktu, która mogłaby przekonać Izbę do zasadności podnoszonego twierdzenia, a zatem uznać należy, iż zarzut ten nie został wykazany i zasługuje na oddalenie. Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ........................... 20
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.