← Polska

KIO 1832 22

Sygn. akt: KIO 1832/22 WYROK z dnia 28 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2022 r.

§ 3ust.

1 Umowy; 2) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych,

§ 3ust.

1 Umowy; 3) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,

ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342, z późn. zm.) - wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych,

§ 3ust.

1 Umowy; 2. Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj. w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych,

§ 3ust.

1 Umowy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach: 1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych,

§ 3ust.

1 Umowy o wysokość opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu. Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późn. zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS; początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy; 2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. 3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych,

§ 3ust.

1 Umowy; 3. Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 3 ust. 1 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, a każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu.” Zarzut nr 9 - obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za uzyskanie poziomów recyklingu Zamawiający w Części nr 1 „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY ODBIORU ODPADÓW KOMUNALNYCH BEZPOŚREDNIO OD MIESZKAŃCÓW NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH” Rozdziale 1 OPZ wskazał: „Wykonawca ma zapewnić gospodarowanie odebranymi odpadami komunalnymi w sposób zapewniający Zamawiającemu osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.).”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ten sposób całkowicie przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za uzyskanie odpowiednich poziomów, co nie zawsze może być możliwe do zrealizowania. Odwołujący wskazał na kilka przypadków, w przypadku wystąpienia których osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu może być niemożliwe, np. mieszkańcy wytwarzają znacznie mniejsze ilości odpadów segregowanych w porównaniu do odpadów zmieszanych, a odpady komunalne niesegregowane (zmieszane) to takie, które powinny stanowić frakcje odpadów, których nie da się poddać recyklingowi, w związku z powyższym nie ma możliwości osiągnąć odpowiedniego poziomu. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca może weryfikować jakość segregacji, ale nie ma możliwości wpłynięcia na ilość wytwarzanych przez mieszkańców segregacji - ilości odpadów danej kategorii (segregowanych lub zmieszanych). Odwołujący wskazał, że z Formularza ofertowego wynika, że uzyskanie poziomów w 2022 r. jak i 2023 r. może być trudne, ponieważ Zamawiający przekazuje przewidywane/szacunkowe ilości odpadów jak poniżej. Kod 15 01 01 - masa 65,00 Mg Kod 15 01 02/15 01 06 - masa 240,00 Mg Kod 15 01 07 - masa 210,00 Mg Kod 20 02 01 - masa 210,00 Mg Kod 10 01 01 - masa 300,00 Mg Kod 20 03 07 - masa 95,00 Mg Kod 20 01 36 - masa 5,00 Mg Kod 20 03 01 - masa 1000,00 Mg Sumarycznie przewidziany jest odbiór 2125,00 Mg. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby takie ilości odpadów były odbierane, a mieszańcy idealnie segregowali odpady (niestety tak nie jest, część odpadów odbieranych selektywnie też nie nadaje się do recyklingu) to zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wylicza się jako iloraz łącznej masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi (Mr) i łącznej masy wytworzonych odpadów komunalnych (Mw) razy 100%. Mr to suma mas odpadów komunalnych z grupy 15 oraz z grupy 20 (z wyjątkiem odpadów o kodzie 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06} oraz odpady powstałe z przetworzenie odpadów,

cześniej. Odwołujący przypomniał, że nie wszystkie odpady z grupy 15 czy 20 mogą być poddane całkowitemu recyklingowi czy przygotowane do ponownego użycia, np. 20 03 07 czy 20 01 36 są to odpady, które nie będą 100% poddane odzyskowi, czy też 20 03 01, który jest odpadem, w którym nie powinny znajdować się odpady podlegające recyklingowi. Pozostałe odpady jak 15 01 01,15 01 02,15 01 07, 20 02 01 mogą być zanieczyszczone i nie podlegać recyklingowi. Ponadto zgodnie z danymi z dostępnymi na stronie Głównego Urzędu Statystycznego ilość odbieranych odpadów selektywnych od Zamawiającego różni się od danych wskazanych przez niego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że analizując ilości odbieranych odpadów w latach 2017-2020 (brak danych za 2021 r.) należy przyjąć, że ilość odpadów segregowanych wskazanych w dokumentacji postępowania różni się od tych, które zostały wskazane na stronie Głównego Urzędu Statystycznego, co jest zrozumiałe, jednak są różnice między ostatnimi latami, które wykonawca powinien znać, w szczególności jeśli ma całkowicie odpowiadać za osiągnięcie poziomów, w tym ewentualnie skalkulowanie kary. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, ilość odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych też się różni: 2010 r. - 569,34 Mg 2011 r. - 829,74 Mg 2012 r. - 751,29 Mg 2013 r. - 721,48 Mg 2014 r. - 664,48 Mg 2015 r. - 643,62 Mg 2016 r. - 863,60 Mg 2017 r. - 1 328,86 Mg 2018 r. - 1 438,42 Mg 2019 r. - 151,92 Mg 2020 r. - 1 507,74 Mg Odwołujący zauważył, że w SWZ zawarta jest tabela z ilościami odpadów odebranych w 2021 r. Znacząco różni się ona od ilości odpadów odbieranych w poprzednich lata, co pokazuje, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie może dokładnie przewidywać ile odpadów będzie jakiej frakcji w danym roku, co więcej, nie może być odpowiedzialny za takie zmiany w strukturze odbieranych odpadów. Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany postanowienia w Części nr 1 „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY ODBIORU ODPADÓW KOMUNALNYCH BEZPOŚREDNIO OD MIESZKAŃCÓW NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH" Rozdziale 1 OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca dołoży starań, aby możliwe było osiągnięcie wymaganego prawem poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w tym przekaże odebrane w ramach umowy odpady nadające się do recyklingu/odzysku w celu uzyskania możliwego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu” Zarzut 10 - zbyt wysoka łączna maksymalna wysokość kar umownych Zamawiający w § 10 ust. 8 wzoru umowy wskazał: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia", jest to bardzo wysoka maksymalna granica kar. Zamawiający określając tak wysoką granicę powinien wziąć pod uwagę jakie koszty ponosi Wykonawca świadcząc usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych i mieć na uwadze, że tak wysoki poziom maksymalnej kary nie wpłynie „mobilizująco” na Wykonawcę, a jedynie może doprowadzić do poważnych konsekwencji w niniejszym postępowaniu w postaci braku lub niewielkiej liczby złożonych ofert oraz zaoferowania przez Wykonawców wysokich cen, które będą uwzględniać ryzyko związane z tak wysokim, w ocenie Odwołującego zupełnie niczym nieuzasadnionym, maksymalnym poziomem kar umownych, co z kolei budzi wątpliwości w kwestii racjonalnego wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego. Z kolei złożenie przez Wykonawców znacznie wyższych ofert, gdzie wysoka cena wynikała będzie z maksymalnego poziomu kar umownych określonego we wzorze umowy, spowodować może uzyskanie ofert znacznie przekraczających środki, które Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i w konsekwencji unieważnienie postępowania. Odwołujący stwierdził, że nie znajduje powodu, który uzasadniałby ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 50% ze względu na charakter zamówienia, który jest standardowy i polega na wykonywaniu usługi o charakterze powtarzającym się, z którą podmiot działający w danej branży nie powinien mieć żadnych problemów, nie posiada w żadnym zakresie cech innowacyjnych, twórczych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 8 wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 20% wartości zamówienia". Zarzut 11 - nieprecyzyjny opis kary umownej Zamawiający w § 10 ust. 1 lit.

  1. c)wzoru umowy zawarł następujące postanowienie umowne dot. kary umownej: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (...)
  2. c)za zwłokę w odbiorze odpadów z nieruchomości w terminie przewidzianym w harmonogramie, dla danego punktu odbioru, za każdy dzień zwłoki w wysokości 50 zł brutto," Odwołujący wskazał, że ww. przesłanka do nałożenia kary umownej jest zbyt obszerna, w przypadku wystąpienia braku odbioru odpadów z nieruchomości - należy złożyć reklamację w celu wyjaśnienia zaistniałej okoliczności, która wyjaśni okoliczności braku odbioru odpadów z danego punktu odbioru. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 1 lit.
  3. c)wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: „za nieterminowe zrealizowanie reklamacji dla danego punktu odbioru, za każdy dzień zwłoki w wysokości 50 zł brutto" Zarzut nr 12 - błędna klasyfikacja odpadu Zamawiający w Części 1, Rozdziale 2 ust. 2.9 oraz w Rozdziale 3.7 oraz w Części 2, Rozdziale 1 ust. 1.12 OPZ wskazał jako odpad: „popiół i żużel (kod odpadu 10 01 01)”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z interpretacją Ministerstwa Środowiska z dnia 05.09.2017 r. (znak: DGO-III.070.40.2017.MP; 454270.1175604.907045), popioły paleniskowe z gospodarstw domowych powinny być klasyfikowane jako odpady komunalne, odpady powstające w gospodarstwach domowych, odpady z grupy 20. Odpady z grupy 10, a dokładnie z podgrupy 10 01 dotyczą odpadów z elektrowni i innych zakładów energetycznego spalania paliw (z wyłączeniem grupy 19), dlatego też klasyfikowanie popiołów pochodzących z palenisk domowych w podgrupie 10 01 jest błędne i niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zamiany kodu 10 01 01, na kod 20 01 99 (Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny). Zarzut nr 13 - rozbieżności w dokumentacji postępowania dot. fakturowania i klauzuli zatrudnieniowej Zamawiający w § 4 ust. 6 wzoru umowy wskazał: „Do faktury, o której mowa w ust. 1 Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć raport miesięczny (załącznik Nr 2 do umowy) wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów oraz informację potwierdzającą stwierdzenie niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów." Natomiast zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 14.1-14.2 OPZ: „14. Obowiązki dotyczące prowadzenia dokumentacji związanej z realizacją zamówienia. 14.1. Wykonawca jest zobowiązany do przedkładania Zamawiającemu wraz z fakturą raportu miesięcznego (wg załącznika nr 2 do umowy), który jest podstawą do wypłaty należności za świadczone usługi oraz informacji o której mowa w pkt. 6.5. OPZ. Zamawiający może odmówić całościowej lub częściowej zapłaty faktury w wypadku nie przedłożenia lub przedłożenia niekompletnej dokumentacji potwierdzającej wykonanie usługi. 14.2. Raport miesięczny powinien zawierać: 14.2.1. Łączną masę poszczególnych odpadów komunalnych (w zależności od frakcji) odebraną od mieszkańców gminy, wyrażoną w Mg wraz ze sposobem zagospodarowania odpadów komunalnych oraz instalacji, do której zostały przekazane odpady komunalne, 14.2.2. Ilości i rodzaje odebranych worków z odpadami komunalnymi wraz z datą realizacji usługi, 14.2.3. Wykaz niewykonanych usług wraz z podaniem przyczyny, 14.2.4. Liczbę nieruchomości, z których zostały odebrane odpady komunalne w ramach realizacji umowy, 14.2.5. Datę sporządzenia i czytelny podpis pracownika sporządzającego i zatwierdzającego raport. Do wyżej wymienionego raportu miesięcznego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów.". Zgodnie z Rozdziałem 6 ust. 6.5 OPZ: „6.5. W przypadku stwierdzenia niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do odebrania ich, jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz poinformowania o tym fakcie właściciela nieruchomości (w tym samym dniu) oraz Zamawiającego na koniec miesiąca, w którym niedopełnienie przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów miało miejsce w formie papierowej przy składaniu faktury wraz z raportem miesięcznym o którym mowa w pkt. 14 OPZ wskazując: 1) adres właściciela nieruchomości, lokalizację miejsca gromadzenia odpadów, który nie dopełnił obowiązku jw. oraz datę i godzinę zdarzenia, 2) dokumentację, z której wynika, że odpady gromadzone są niewłaściwie dokumentacja fotograficzna, protokół zdarzenia sporządzony przez pracowników Wykonawcy. W przypadku braku oznakowania posesji i niemożliwości ustalenia właściciela odpadów w inny sposób, np. u sołtysa, należy skontaktować się z Zamawiającym." Odwołujący zauważył że powyższe powoduje niespójność pomiędzy postanowieniami zawartymi we wzorze umowy, a OPZ i niepewność po stronie wykonawcy co do zakresu dokumentów, które należy złożyć wraz z fakturą. Ponadto, Zamawiający w § 4 ust. 6 wzoru umowy tj. klauzuli zatrudnieniowej, wskazał, że wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących bezpośrednio czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia, których realizacja polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320, z 2021r. poz. 1162, z 2022 r. poz. 655), tj. operatorów sprzętu, kierowców, ładowaczy. Odwołujący zauważył, że zakres osób wskazany we wzorze umowy jest inny niż określony przez Zamawiającego w Rozdziale 9 SWZ, ponadto w SWZ Zamawiający odwołuje się do postanowień ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - akt nieobowiązujący. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji i ujednolicenia postanowień dokumentacji postanowień w poniższym zakresie: 1) W zakresie dot. dokumentów, które Wykonawca ma dołączyć do faktury poprzez określenie ich w sposób określony w OPZ; 2) W zakresie klauzuli zatrudnieniowej poprzez wskazanie, że dot. ona następujących osób wykonujących usługę bezpośrednio tj. kierowców oraz ładowaczy. Zarzut 14 - nadmierny wymóg w stosunku do podwykonawstwa Odwołujący podał, że Zamawiający w § 9 ust. 1 wzoru umowy dot. podwykonawstwa wskazał: „Strony dopuszczają możliwość zlecenia przez Wykonawcę wykonania części zamówienia będącego przedmiotem umowy podwykonawcom, o ile Wykonawca zamiar zlecenia prac podwykonawcy/om zawarł w ofercie.”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość zaangażowania podwykonawcę w realizację zamówienia na dalszym etapie, tj. po złożeniu oferty przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, postanowienie zawarte w § 9 ust. 1 wzoru umowy ogranicza prawo wykonawcy do zlecenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Wykonawca na etapie składania ofert może nie wiedzieć, że będzie potrzebował zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie dokumentacja postępowania nie wskazuje, że Zamawiający zastrzegł obowiązek zrealizowania określonej części zamówienia osobiście przez Wykonawcę. Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ: „7.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 7.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. 7.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców." Zgodnie z § 9 ust. 3 wzoru umowy: „3. Wykonawca ma prawo zgłosić zamiar korzystania z podwykonawcy przy realizacji przedmiotu umowy, o ile konieczność ta wystąpiła w trakcie realizacji umowy, a konieczności skorzystania z podwykonawcy Wykonawca nie mógł przewidzieć chwili składania oferty." Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 9 ust. 1 i 3 wzoru umowy i nadanie im brzmienia: § 9 ust. 1 wzoru umowy: „Strony dopuszczają możliwość zlecenia przez Wykonawcę wykonania części zamówienia będącego przedmiotem umowy podwykonawcom" § 9 ust. 3 wzoru umowy: „3. Wykonawca w toku realizacji zamówienia poinformuje pisemnie Zamawiającego o zmianach dot. podwykonawców, którym powierzył do realizacji część zamówienia podając imię i nazwisko lub nazwę i siedzibę podwykonawcy oraz zakres powierzonych mu usług.". Zarzut nr 15 - kary umowne za opóźnienie Zamawiający w § 10 ust. 1 lit.
  4. b)i
  5. g)wzoru umowy przewidział nałożenie na Wykonawcę kar umownych za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, nałożenie na wykonawcę kary umownej za opóźnienie (a nie zwłokę) stanowi klauzulę abuzywną i ustawodawca dopuścił zastrzeżenie kary umownej na wypadek opóźnienia, a nie zwłoki jedynie w wyjątkowych przypadkach - uzasadnionych okolicznościami lub zakresem zamówienia, co w niniejszym postępowaniu nie wystąpiło. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 10 ust. 1 lit.
  6. b)i
  7. g)wzoru umowy poprzez zmianę słowa „opóźnienia” na „zwłoki”. Zarzut nr 16 - § 10 ust. 6 lit.
  8. b)wzoru umowy W § 10 Zamawiający przewidział następującą karę umowną: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: a] za wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto za wykonanie całej umowy- wynagrodzenia określonego w§3 ust. 2" Natomiast zgodnie z § 10 ust. 6 lit. b] wzoru umowy: „6. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy:
  9. b)karę umowną - 10 % kwoty brutto określonej w§3 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego.". Odwołujący stwierdził, że zróżnicowanie obu postanowień umownych narusza zasadę równowagi stron. Jak zauważył Odwołujący, postanowienia umowne w zakresie kar umownych powinny być analogiczne dla obu stron umowy. Uprzywilejowanie Zamawiającego w zakresie wskazanych powyżej postanowień umownych stanowi przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 6 lit.
  10. b)wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „6. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy:
  11. b)karę umowną -10% kwoty brutto określonej w § 3 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.”. Zarzut nr 17 - nadmierna odpowiedzialność wykonawcy Odwołujący podał, że Zamawiający w § 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy wskazuje: „4. Za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą odpowiada Wykonawca. 5. Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy.” przerzucając w ten sposób odpowiedzialność za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą na wykonawcę, bez powiązania zaistniałych sytuacji z winą wykonawcy. Odwołujący podniósł, że obowiązek wyczerpującego opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia powinien zostać zrealizowany przez niego również poprzez wyczerpujące i niebudzące żadnych wątpliwości opisanie w treści dokumentacji postępowania charakteru odpowiedzialności ponoszonej przez wykonawcę wobec Zamawiającego i osób trzecich - na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i w związku z nią- za szkody na mieniu i zdrowiu. Wykonawca powinien odpowiadać jedynie za wypadki popełnione wyłącznie z jego winy. Ponadto, Odwołujący zauważył, że w zakresie odpowiedzialności za powstałe szkody w trakcie wykonywania umowy może on ponosić odpowiedzialność w przypadku zaistnienia szkód powstałych z winy wykonawcy. W opinii Odwołującego, wskazywanie odpowiedzialności wykonawcy bez określenia na jakich zasadach będzie ona ponoszona, jest niewystarczające i należy wprost wskazać charakter tej odpowiedzialności, odnosząc się do przepisów kc. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „4. Za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą powstałe z winy Wykonawcy, odpowiada Wykonawca. 5. Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy i wynikłych z winy Wykonawcy." Zarzut nr 18 - nadmierny wymóg gromadzenia zapasów Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.3 OPZ wskazał: „10. Ogólne informacje o zasadach i wymaganiach przy wykonywaniu usługi: 10.3. Wszystkie pojazdy, którymi Wykonawca świadczył będzie usługę, muszą być wyposażone w system monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający zapisywanie danych o położeniu pojazdu, miejscach postoju oraz w system czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiających weryfikację tych danych. Dane winny być przechowywane w siedzibie Wykonawcy przez okres 3 lat od daty ich zapisania.". Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie wykonawcy do przechowywania danych w siedzibie wykonawcy przez okres 3 lat od daty ich zapisania jest wymogiem nieuzasadnionym - dane z zapisów powinny być weryfikowane na bieżąco, np. podczas procedury reklamacyjnej, weryfikacja danych sprzed 3 lat jest procesem skomplikowanym. Odwołujący zwrócił również uwagę na ograniczenia związane z tak długim okresem przechowywania danych oraz ich kosztem, który powinien zostać wkalkulowany w cenę oferty. Jak podał Odwołujący, standardowy okres przechowywania danych przez Wykonawców wynosi do 3 miesięcy od zapisu. Odwołujący podkreślił, że ww. wymóg jest nieuzasadniony, ponieważ dane z zapisów powinny być weryfikowane na bieżąco, a zapisy takie są bardzo rygorystyczne dla wykonawcy. Odwołujący posiada zapis w dobrej jakości, co powoduje, że zapisy zajmują bardzo dużo przestrzeni dyskowej, Odwołujący wskazuje, że zapis z 14 dni może ważyć nawet 100 GB. Przetrzymywanie zapisów przez okres 3 lat od zapisu powodowałoby w związku z powyższym ogromne koszty, które powinny zostać ujęte w cenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.3 OPZ i wskazanie jako okresu przechowywania danych w siedzibie wykonawcy, okres do 3 miesięcy od daty ich zapisania. Zarzut nr 19 - Formularz Oferty - załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający w Formularzu Oferty w punkcie 8 wskazał: „Stosownie do przepisu art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zmianami) wskazuje następujące instalacje, do których jestem obowiązany przekazywać odebrane odpady (.)”. Odwołujący zwrócił uwagę na pełne brzmienie art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji punktu 8 Formularza Oferty i nadanie mu brzmienia zgodnego z art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. z uwzględnieniem podmiotów zbierających odpady. Zarzut nr 20 - nadmierny wymóg weryfikacji niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przez wykonawcę Zamawiający w Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ zawarł następujące postanowienie: „6. Sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów (...) 6.4. Wykonawca zobowiązany jest także do kontrolowania niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, poprzez: - kontrolowanie zawartości pojemników i worków do selektywnego zbierania odpadów pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów, - kontrolowanie zawartości pojemników i worków na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów.”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w czarnym pojemniku/worku mogą znajdować się odpady, które nie mogą być odebrane w sposób selektywny. Wykonawca może jedynie wizualnie ocenić co znajduje się w takim pojemniku/worku z wierzchu, ponieważ nie możliwe jest sprawdzanie takich odpadów, poprzez rozrywanie worka (chyba, że ewidentnie wyczuwany jest przez pracownika ciężar gruzu) czy też „grzebanie” w pojemniku, ponieważ w czarnym pojemniku/worku mogą znajdować się odpady zagrażające zdrowiu pracownika, np. zużyte plastry, opatrunki z krwią i innymi wydzielinami z organizmu, zużyte artykuły higieniczne, stłuczka szklana, i wiele innych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, postanowienie zawarte w Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ w obecnym brzmieniu jest zbyt szerokie i wymaga doprecyzowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowienia Części Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ i nadanie mu brzmienia: „6. Sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów (...) 6.4. Wykonawca zobowiązany jest także do kontrolowania niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, poprzez: - kontrolowanie zawartości pojemników i worków do selektywnego zbierania odpadów pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów, - kontrolowanie zawartości pojemników i worków na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów poprzez wizualną ocenę pojemników/worków z odpadami niesegregowanymi (zmieszanymi). Zarzut nr 21 - zbyt rygorystyczne postanowienia umowne w zakresie odstąpienia od umowy przez Zamawiającego Zamawiający w§ 7 ust. 2 wzoru umowy przewidział dla siebie następujące przesłanki odstąpienia od umowy: „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca:
  12. a)nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z dniem 01.09.2022 r.,
  13. b)zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni kalendarzowych,
  14. c)pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne.”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uwzględnił faktu, że umowa może zostać zbyt późno zawarta, a konieczny jest 14 dniowy okres przygotowawczy, wobec czego może dojść do sytuacji, że wykonawca nie będzie miał realnej szansy na rozpoczęcie realizacji usługi w pełnym zakresie w dniu 01.09.2022 r., a zatem postanowienie to należy zmodyfikować. Zamawiający przewidział również możliwość odstąpienia od umowy, gdy pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego, Wykonawca nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Odwołujący zauważył, że w takim przypadku, gdy brak reakcji na wezwania ze strony wykonawcy, wiązać się ma z odstąpieniem od umowy, należy określić minimalny termin, do którego wyznaczenia wykonawcy obowiązany będzie Zamawiający na zmianę sposobu świadczenia usług oraz wykazać, że odstąpienie jest możliwe, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwania nie uzasadni zasadności świadczenia przez niego usługi w dotychczasowy sposób lub nie wykaże obiektywnych przesłanek do braku ich świadczenia. Zdaniem Odwołującego, brak takiego uregulowania powodować może nadużycia ze strony Zamawiającego. Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień § 7 ust. 2 wzoru umowy i nadanie im następującego brzmienia: § 7 ust. 2 wzoru umowy: „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca:
  15. a)nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową po upływie minimum 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy (tj. po upływie okresu przygotowawczego).
  16. b)zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni.
  17. c)pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy łub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Zamawiający obowiązany jest do wyznaczenia Wykonawcy każdorazowo minimum 7. dniowego terminu na zmianę wykonywania usług wraz ze wskazaniem zakresu, w jakim - zdaniem Zamawiającego - Wykonawca wykonuje usługę niezgodnie z postanowieniami umowy lub w jaki istotny sposób narusza zobowiązania umowne oraz wskazaniem, w jaki sposób usługa powinna być realizowana zgodnie z postanowieniami umownymi (powołując się na konkretne postanowienia umowne). Wykonawca w terminie 5 dni od otrzymania wezwania, będzie miał prawo do przedstawienia swojego stanowiska w zakresie kwestii przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający będzie zobowiązany do odniesienia się na piśmie do odpowiedzi Wykonawcy w terminie kolejnych 5 dni od otrzymania odpowiedzi. W przypadku, gdy Wykonawca w odpowiedzi wykaże zasadność świadczenia przez niego usługi w dotychczasowy sposób lub wykaże obiektywne przesłanki uniemożliwiające mu świadczenie usługi. Podstawa do odstąpienia zachodzi w przypadku, gdy oba wezwania dot. tych samych okoliczności będących podstawą do skierowania do Wykonawcy min. 2 wezwań. Zarzut nr 22 - zatwierdzenie należytego wykonania umowy przez Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w celu określenia jasnych postanowień umownych dotyczących rozliczeń pomiędzy stronami, wskazane jest zawarcie we wzorze umowy postanowień w zakresie odbioru realizacji usługi przez Zamawiającego. W tym celu Odwołujący zaproponował wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia wskazującego, że zapłata wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji usługi oznacza, że Zamawiający stwierdza, iż usługa w danych okresie rozliczeniowym została zrealizowana należycie i wyłącza możliwość późniejszego (tj. po zapłacie przez Zamawiającego faktury VAT za dany okres rozliczeniowy) dochodzenia od wykonawcy kar umownych za okoliczności, które miały miejsce w okresie rozliczeniowym, który został już rozliczony przez strony. Odwołujący podniósł, że w przypadku braku takiego postanowienia, istnieje realne ryzyko, że Zamawiający będzie chciał nałożyć na wykonawcę kary umowne za zdarzenia mające miejsce kilka miesięcy wstecz, kiedy to wykonawca nie będzie miał już możliwości przedstawienia dowodów w postaci nagrań, które to nagrania przechowywane są przez określony czas np. na skutek reklamacji przez mieszkańca. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o następującej treści: „zapłata wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji usługi oznacza, że Zamawiający stwierdza, iż usługa w danym okresie rozliczeniowym została zrealizowana należycie i wyłącza możliwość późniejszego (tj. po zapłacie przez Zamawiającego faktury VAT za dany okres rozliczeniowy) dochodzenia od Wykonawcy kar umownych za okoliczności, które miały miejsce w okresie rozliczeniowym, za który faktura VAT została już opłacona przez Zamawiającego.”. Zarzut nr 23 - nieprawidłowe sformułowanie terminów dot. reklamacji Zamawiający w Części 1 Rozdziale 7 OPZ opisał procedurę reklamacyjną następująco: „7. Reklamacje 7.1. Właściciele nieruchomości będą kierować reklamacje do Zamawiającego. 7.2. Pracownik Zamawiającego przekaże niezwłocznie drogą elektroniczną (poczta elektroniczną) lub telefonicznie, informację o reklamacji Wykonawcy, Wykonawca niezwłocznie, nie później niż w ciągu 1 dnia roboczego potwierdzi fakt otrzymania wiadomości. 7.3. Rozpatrzenie reklamacji winno nastąpić w ciągu 48h od jej otrzymania. 0 sposobie rozpatrzenia reklamacji należy niezwłocznie, nie później niż w ciągu 1 dnia roboczego, drogą elektroniczną lub telefoniczną poinformować Zamawiającego.”. Odwołujący zwrócił uwagę na nieścisłości w powyższych zapisach dotyczących terminu na potwierdzenie, poinformowanie o sposobie rozpatrzenia reklamacji i rozpatrzenie reklamacji. Odwołujący zauważył, że podczas gdy termin na potwierdzenie reklamacji został określony w dniach roboczych, Zamawiający termin na rozpatrzenie reklamacji określił w godzinach, co w przypadku reklamacji zgłoszonej np. w piątek - okaże się problematyczne, ponieważ termin na jej potwierdzenie upłynie w poniedziałek, natomiast na rozpatrzenie w niedzielę. W ocenie Odwołującego, również termin poinformowania o sposobie rozpatrzenia reklamacji został wskazany błędnie - jest równy z terminem potwierdzenia otrzymania reklamacji. Odwołujący założył, że powyższe stanowi niedopatrzenie Zamawiającego i wskazał, że konieczna jest modyfikacja terminu określonego w ust. 7.3 poprzez zastąpienie terminu „48 godzin”, terminem „2 dni roboczych”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ust. 7.3 OPZ i nadanie mu brzmienia: „7.3. Rozpatrzenie reklamacji winno nastąpić w ciągu 2 dni roboczych od jej otrzymania. O sposobie rozpatrzenia reklamacji należy niezwłocznie, nie później niż w ciągu 2 dni roboczych, drogą elektroniczną lub telefoniczną poinformować Zamawiającego.”. Zarzut 24 - niejednoznaczne sformułowanie OPZ Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ wskazał: „10.8. Wykonawca jest zobowiązany do zebrania wszystkich odpadów leżących obok pojemników lub worków, które zanieczyściły miejsce odbioru odpadów w trakcie realizacji usługi przez Wykonawcę (np. odpady rozrzucone przez zwierzęta, itp.)”. Odwołujący podniósł, że sformułowanie „obok” jest bardzo ogólne i niedoprecyzowane, przez co może być nadużywane, dlatego wskazane jest doprecyzowanie, jaką odległość należy rozumieć pod pojęciem „obok”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w OPZ, że pod sformułowaniem obok rozumie obszar do 1m od pojemników lub worków. Zarzut 25 - odwołania do nieaktualnych aktów prawnych Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10, 11 i 12 OPZ powołuje się na nieaktualne akty prawne tj. ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 z późn. zm.). Odwołujący wskazał, że aktualnie obowiązujący akt prawny to ustawa o odpadach z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 699). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zaktualizowania odwołań w dokumentacji postępowania do aktualnie obowiązującej ustawy o odpadach. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: 1. Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 9,10,11,12,13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25 - Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów. 2. W pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutów nr 5 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 6 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 7, 8, 21 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 22, 24 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego) odwołania - Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania jako bezzasadnego. 3. Zamawiający wniósł też o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Na posiedzeniu Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 27 lipca 2022 r., w którym złożył oświadczenie o sposobie uwzględnienia zarzutu nr 6. Odwołujący, wobec oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w piśmie z 27 lipca 2022 r. oświadcza, że wycofuje zarzut 6 w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron postępowania złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Jak wskazano powyżej, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części. Odwołujący wycofał zarzut nr 6 w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Co za tym idzie, na podstawie art. 522 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego. Rozpoznaniu przez Izbę podlegały pozostałe zarzuty. Izba za niezasadny uznała zarzut nr 2 w zakresie, w jakim został on podtrzymany przez Odwołującego. Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2 przez modyfikację OPZ w Rozdziale I w punktach 1.5, 5.5, 8.1 i 8.2, zgodnie z żądaniem odwołania. Ponadto, Zamawiający zmodyfikował § 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”, nadając mu brzmienie: „§ 2 Termin realizacji Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania środków, przeznaczonych na realizację zamówienia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.". Odwołujący na rozprawie podniósł, że przed przystąpieniem do realizacji umowy wykonawca zobowiązany jest do wykonania szeregu czynności, w tym m.in. do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów. Na wykonanie tych czynności potrzeba około 14 dni roboczych. Z treści specyfikacji wynika, że Zamawiający przekaże wykonawcy bazę adresową w dniu podpisania umowy. Tymczasem treść projektu umowy wskazuje, że już w dniu podpisania umowy wykonawca powinien przystąpić do świadczenia usługi. Wobec tego, jak wskazał Odwołujący, czynności przygotowawcze wykonawca powinien wykonać przed podpisaniem umowy, co nie jest możliwe, ponieważ nie będzie posiadał bazy adresowej. Odwołujący wniósł, aby treść § 2 wzoru umowy dawała możliwość rozpoczęcia realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia w ciągu 14 dni roboczych, tj. po okresie przygotowawczym od dnia zawarcia umowy. Izba stwierdziła, że nie może budzić wątpliwości, że przygotowanie i dystrybucja harmonogramu odbioru odpadów stanowi element przedmiotu zamówienia, o czym jednoznacznie stanowi pkt 1.5 OPZ (Załącznik nr 9 do SWZ). Brak jest podstaw do twierdzenia, że czynności przygotowawcze wykonawca będzie zobowiązany wykonać przed podpisaniem umowy - przeciwnie, po podpisaniu umowy wykonawca będzie zobowiązany przystąpić do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów. Mając powyższe na uwadze, Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Na skutek modyfikacji, jakich dokonał Zamawiający uwzględniając przedmiotowy zarzut, OPZ przewiduje 10 dni roboczych na czynności przygotowawcze, które wykonawca podejmuje po podpisaniu umowy. Izba, uwzględniając okoliczność, że w okresie, w jakim wykonawca będzie realizował czynności przygotowawcze nie będzie realizowana usługa odbioru odpadów, uznała, że jest to czas wystarczający na dokonanie takich czynności. Izba za niezasadny uznała również zarzut nr 5 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut w części w ten sposób, że dokonał modyfikacji § 3 wzoru umowy dodając w nim ust. 8 i 9 o treści: „8. W przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia określoną w umowie, Zamawiający udzieli Wykonawcy zamówienia bagatelnego do 50 000 zł, a strony dokonają rozliczenia dodatkowych ilości na zasadach określonych w umowie, w tym na podstawie cen jednostkowych podanych w umowie. 9. W przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego, Zamawiający pisemnie poinformuje w tym Wykonawcę.”. Izba miała na względzie, że zgodnie z treścią § 2 wzoru umowy nadaną w wyniku modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, usługa objęta przedmiotem zamówienia ma być realizowana w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację zamówienia w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż w przypadku zakończenia realizacji umowy z powodu przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia określonej w umowie udzielenie wykonawcy kolejnego zamówienia o wartości do 50 000 zł będzie prawidłową procedurą. Zauważyć należy, że Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ określił jednoznacznie, że strony dokonają rozliczenia dodatkowych ilości na zasadach określonych w umowie, w tym na podstawie cen jednostkowych podanych w umowie. Zamawiający czytelnie uregulował sposób postępowania w przypadku przekroczenia wartości wynagrodzenia umownego. Nie potwierdziły się również zarzuty nr 7 i 8 podniesione w odwołaniu. Izba stwierdziła, że zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego § 2 wzoru umowy, okres realizacji umowy wynosi maksymalnie 12 miesięcy. Art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do uregulowania w umowie zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w określonych sytuacjach, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Treść ww. przepisów jednoznacznie zobowiązuje zamawiającego do uregulowania w treści umowy zasad zmiany cen w sytuacji, gdy umowa zostanie zawarta na okres powyżej 12 miesięcy. Imperatyw ten nie dotyczy przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec faktu, że zgodnie ze zmodyfikowaną treścią § 2 wzoru umowy okres realizacji umowy nie przekracza 12 miesięcy, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 21 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut w części w ten sposób, że dokonał modyfikacji § 7 ust. 2 wzoru umowy nadając mu brzmienie: „2. Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca:
  18. a)nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową po upływie 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy.
  19. b)zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni kalendarzowych,
  20. c)pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Zamawiający w każdym wezwaniu wyznaczy Wykonawcy termin na zmianę wykonywania usług wraz ze wskazaniem postanowień umowy łub zobowiązań umownych, które są naruszane. Wykonawca w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania każdego wezwania będzie miał możliwość przedstawienia swojego stanowiska w kwestiach przedstawionych w wezwaniu. Zamawiający w terminie 3 dni roboczych od otrzymania odpowiedzi Wykonawcy odniesie się do otrzymanej odpowiedzi.”. Na rozprawie Odwołujący, wobec zmodyfikowanej treści SWZ, wnosił o określenie terminu na zmianę wykonywania usługi. Izba stwierdziła, że określenie w umowie terminu na zmianę wykonywania usług w przypadku ich realizacji niezgodnie z postanowieniami umowy nie jest zasadne i może stanowić istotne ograniczenie dla Zamawiającego. Termin ten może być różny w zależności od charakteru i wagi naruszeń postanowień umowy. Izba za niezasadny uznała także przedmiotowy zarzut w zakresie wprowadzenia jako podstawy odstąpienia dwóch wezwań dotyczących tych samych okoliczności. Badanie czy naruszenia postanowień umowy dotyczą tych samych okoliczności, a nawet czy charakter czynności jest taki sam, Izba postrzega jako zbyt duże ograniczenie Zamawiającego w realizacji jego uprawnień. Wykonawca, który podejmuje się realizacji umowy, zobowiązany jest dołożyć należytej staranności, aby wykonywana usługa była zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Nie potwierdził się również zarzut nr 22. Izba uznała, że brak jest podstaw, aby wobec naruszeń dokonanych przez wykonawcę, znacząco ograniczać uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia kar umownych do 3 miesięcy od zaistnienia zdarzenia. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż zapis z monitoringu nie jest jedynym dowodem w sprawie prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut nr 24. Zamawiający uwzględniając przedmiotowy zarzut w części dokonał modyfikacji pkt. 10.8 OPZ nadając mu brzmienie: „10.8. Wykonawca jest zobowiązany do zebrania wszystkich odpadów leżących obok pojemników lub worków ( w odległości do 2 m ), które zanieczyściły miejsce odbioru odpadów w trakcie realizacji usługi przez Wykonawcę (np. odpady rozrzucone przez zwierzęta,itp.)”. W ocenie Izby, ustanowienie obowiązku zebrania odpadów leżących wokół pojemników lub worków w obrębie 2m nie stanowi przekroczenia uprawnień Zamawiającego, a będzie objawem należytej realizacji przedmiotu umowy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę oddalone w całości, do ponoszenia i rozliczenia kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała zapłatę od Odwołującego na rzecz Zamawiający kwoty 3 600 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 41

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.