Sygn. akt: KIO 1906/22 WYROK z dnia 9 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka akcyjna w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PORR GmbH & Co. KGaA w Monachium, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów określonych w punktach 4-8 (str. 3-4) odwołania, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1906/22 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka akcyjna w Warszawie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja tunelu liniowego w km 118,700 wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, realizowanego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra oraz przyległych łącznicach”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 18 lipca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego obejmujących: 1) czynności wyboru oferty Konsorcjum PORR Spółka Akcyjna - Lider oraz PORR GmbH & Co. KGaA - Partner (dalej „PORR” lub „przystępujący”) w sytuacji gdy oferta ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2) zaniechania odrzucenia oferty PORR, mimo iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ); 3) zaniechania odrzucenia oferty PORR mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechania odrzucenia oferty PORR, mimo iż jest niezgodna z warunkami zamówienia. Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 pkt. 1 tabeli SWZ/IDW tj. nie wykazał, że osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy posiada ponad 5 lat łącznego doświadczenia w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownik budowy lub kierownik robót w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, gdyż wskazane w wykazie osób doświadczenie Pana T. M. nie potwierdza spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu (poz. 1 wykazu osób); 2) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 pkt. 2 tabeli SWZ/IDW tj. nie wykazał, że osoba wskazana na stanowisko kierownika robót branży mostowej posiada ponad 2 lata łącznego doświadczenia w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownik budowy w zakresie budowy kolejowych obiektów inżynieryjnych w tym posiada ponad 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych lub w metrze, gdyż wskazane doświadczenie Pana S. S. nie potwierdza spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu (poz. 2 wykazu osób); 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.2. pkt. 1 i 2 tabeli SWZ, z uwagi na fakt, że doświadczenie osób przedstawionych przez PORR w poz. 1 i 2 wykazu osób nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4) art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PORR pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez PORR na wezwanie zamawiającego przed aukcją elektroniczną wyjaśnienia były lakoniczne nie zawierające wiarygodnych dowodów co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez PORR wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty PORR jako zawierającej rażąco niską cenę; 5) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PORR, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych jej składników mających wpływ na cenę całej oferty PORR i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego; 6) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.; dalej: "ustawa ZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania przy jednoczesnym przesunięciu części kosztów ich realizacji do innych asortymentów robót koniecznych do wykonania co jest zakazane zgodnie z pkt. 12.5.2 IDW; 7) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie dokonania wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień i uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 30.12.2021 r. pozycji ceny kosztorysowej oferty (istotnych części składowych) złożonej przez PORR oraz zaniechanie wyjaśnienia pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez ww. wykonawcę, a wyszczególnionych w Tabeli 2, które to pozycje wskazują na zastosowanie inżynierii cenowej w ofercie PORR po przeprowadzonej aukcji elektronicznej co doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia (przed aukcją elektroniczną) oraz ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym PORR, w sytuacji gdy nie spełniały one postawionych przez zamawiającego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych wyjaśnień, a treść kosztorysu ofertowego wskazuje na dopuszczenie się przez PORR nieuprawnionej manipulacji cenami jednostkowymi oraz wskazuje co najmniej na to że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z wymaganiami SWZ; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od tego przewidzianego w opisie przedmiotu zamówienia, podczas gdy zgodnie z warunkami postępowania, należało wycenić pełen zakres robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, jak również dokonanie wyceny robót w sposób niezgodny z pkt 15.2.5 SWZ to jest poprzez dokonanie przeniesienia kosztów wykonania jednych pozycji do innych pozycji kosztorysu ofertowego. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 6 lipca 2022 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR i odrzucenia oferty PORR jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji; 4) na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji - nakazanie zamawiającemu wezwanie PORR do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5) na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożenia oferty niezgodnie z treścią SWZ wezwanie PORR do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym w szczególności w kontekście istotnych części zamówienia to jest pozycji kosztorysowych wskazanych w Tabeli 1 do niniejszego odwołania w kontekście ich rażąco niskiej ceny, a ukształtowanych po aukcji oraz pozycji wskazanych w Tabeli 2 do odwołania w kontekście dokonania przeniesienia kosztów wykonania innych pozycji do tych pozycji jak również wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zastosowania technologii zamiennej wykonania robót oraz wpływu tego na treść złożonej oferty w kontekście zgodności z opisem przedmiotu zamówienia; 6) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nieprawidłowo ocenił dokumenty podmiotowe PORR oraz zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę istotnych elementów zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak również została złożona niezgodnie z wymaganiami zamówienia, co spowodowało, że w postępowaniu została wybrana oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zawiera rażąco niską cenę oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyniku natomiast podjętej czynności przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Tym samym, w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu ponownej oceny ofert, odwołujący będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem. W związku z powyższym odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2022 roku wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. na podstawie art. 545 ust. 2 ustawy P.z.p. - o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpatrywania zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie PORR w zakresie wyjaśnień PORR dotyczących rażąco niskiej ceny zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa PORR, 3. na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy P.z.p. - o ograniczenie odwołującemu prawa wglądu do materiału dowodowego obejmującego wyjaśnienia PORR w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa PORR, 4. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od O\odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna - Lider oraz PORR GmbH & Co. KGaA - Partner. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2022 roku wniósł o: 1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7 i 8, 2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, 3. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 1, oddalenie odwołania, 4. przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w dokumentacji Postępowania, dołączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie na okoliczności przywołane w treści pisma oraz wynikające ze stanowiska zaprezentowanego na rozprawie, 5. ograniczenie odwołującemu prawa wglądu do materiału dowodowego znajdującego się w aktach postępowania oraz złożonych przez przystępującego w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w zakresie odnoszącym się do tajemnicy przedsiębiorstwa PORR w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która to tajemnica została skutecznie zastrzeżona na etapie postępowania, tj. w ramach wyjaśnień PORR z dnia 11 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, oraz treści pisma w zakresie oznaczonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p. i wynosi netto: 86 326 040,00 zł, brutto: 106 181 029,20 zł. Dowód: pismo zamawiającego do Prezesa KIO z dnia 21 lipca 2022 roku (w aktach postępowania odwoławczego) Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 22.11.2021 r. o godz. 10:30. Termin składania ofert upłynął w dniu 22.11.2021 r. o godz. 10:00. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę: netto: 86 326 040,00 PLN, brutto: 106 181 029,20 PLN Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Zgodnie z pkt. 8.6.2. SWZ (tabela poz. 1 i 2) zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. odpowiednio dla osoby na stanowisko kierownika budowy oraz kierownika robót branży mostowej (obiekty inżynieryjne). W toku postępowania zamawiający modyfikował treść warunków i ostatecznie ich treść została ustalona w dniu 9 listopada 2021 r. (zmiana nr 3 do SWZ). W pkt 8.6.2. SWZ (poz. 1 tabeli po zmianie) dla osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wskazał osobę, która: „ma co najmniej 5 letnie łączne doświadczenie w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownika budowy lub robót w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - w tym posiadający minimum 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze”. W pkt 8.6.2. SWZ (poz. 2 tabeli po zmianie) dla osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót branży mostowej (obiekty inżynierskie) zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wskazał osobę, która: „ma co najmniej 2 letnie łączne doświadczenie w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownika budowy lub robót w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - w tym posiadający minimum 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze.” Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia w formie JEDZ ograniczając się jednak do ogólnego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, poprzez wypełnienie jedynie sekcji a. Dowód: specyfikacja warunków zamówienia z modyfikacją z dnia 9 listopada 2021 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W postępowaniu zostały złożone 4 oferty: odwołującego z ceną netto: 102 671 108,95 PLN brutto: 126 285 464,01 PLN, przystępującego z ceną: netto: 108 850 000,00 PLN brutto: 133 885 500,00 PLN, wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o., INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. z ceną netto: 102 642 664,31 PLN brutto: 126 250 477,10 PLN, wykonawcy Nowak-Mosty Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej z ceną netto: 128 787 528,52 PLN brutto: 158 408 660,08 PLN. Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 30 grudnia 2021 roku zamawiający wezwał wykonawcę PORR do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 30 grudnia 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 11 stycznia 2022 roku PORR udzielił żądanych wyjaśnień. Dowody: pisma wykonawcy PORR z dnia 11 stycznia 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 24 stycznia 2022 roku zamawiający zaprosił wykonawców (w tym wykonawcę PORR) do aukcji elektronicznej. Dowód: pisma zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 14 marca 2022 r. zamawiający dokonał wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu, uznając za najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum: INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum). Dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 marca 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 24 marca 2022 r. do Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę PORR odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.