Sygn. akt: KIO 2214/22 WYROK z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 września 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Rozwoju Miasta Krakowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królewska 57 przy udziale wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2214/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2214/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na wyłonienie wykonawcy usług projektowych w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo- kosz- torysowej dla zadania pn.: „Remont, modernizacja i adaptacja budynku Czerwonej Chirurgii na potrzeby siedziby Krakowskiego Biura Festiwalowego” wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę; zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.06.2022r. - 2022/BZP 00210040/01 W dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 23 sierpnia 2022 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza spółki upoważnionego do reprezentacji komplementariusza, zgodnie ze złożonymi odpisami z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 sierpnia 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8) ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego wynikające z uznania, że odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu
(1)miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta odwołującego zostałaby uznana, jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty odwołującego oraz w świetle powyższego, odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podał, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania pn.: „Remont, modernizacja i adaptacja budynku Czerwonej Chirurgii na potrzeby siedziby Krakowskiego Biura Festiwalowego”. Pismem z dnia 18.08.2022r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8) ustawy . Zamawiający wskazał, że według jego opinii, odwołujący zataił w swojej ofercie i dokumen- tach składanych w toku postępowania fakt nienależytego wykonania usług realizowanych w ramach zamówień publicznych na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego i Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. Odnosząc się do usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego, zamawiający wskazał, że na podstawie dokumentów uzyskanych od ówczesnego zamawiającego, stwierdził, że w związku z realizacją Etapu II i III odwołującemu zostały naliczone kary umowne za nienależyte wykonanie umowy, przy czym kar za Etap II, odwołujący nie zakwestionował w żaden sposób, co doprowadziło zamawiającego do przekonania, że usługa została wykonana nienależycie. W odniesieniu do usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., zamawiający stwierdził na podstawie informacji pochodzących od ówczesnego zamawiającego, że usługa została wykonana nienależycie i zostały naliczone kary umowne. Zamawiający ponadto stwierdził na str. 4 uzasadnienia swojej decyzji, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wskazując jednak o jaki warunek miałoby chodzić i dlaczego uznał, że warunek ten nie został spełniony. Również na str. 4, zamawiający wskazał, że „W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i dokumentów zamawiający uznał, że Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co zamawiający wykazał.”, nie przedstawiając w żaden sposób, jakie obowiązki zawodowe zostały naruszone, kiedy, w ramach której umowy lub usługi. Zamawiający uznał równie, że wobec odwołującego zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
- b)i
- c)ustawy . W uzasadnieniu tej podstawy prawnej, zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i nie uzupełnił na żądanie zamawiającego dokumentów w tym zakresie. Jak wskazał zamawiający, podstawa takiej decyzji był fakt, że usługi wskazane w wykazie usług były realizowane przez konsorcjum, w skład którego wprawdzie wchodził odwołujący, ale złożone dokumenty i wyjaśnienia - zdaniem zamawiającego - nie potwierdziły, że to właśnie odwołujący nabył stosowne doświadczenie w ramach realizacji tych usług, które potwierdzałoby spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest zasadny, a decyzja zamawiającego jest błędna. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy . Wskazać jednak należy, że żadna z tych podstaw wykluczenia nie ma zastosowania wobec odwołującego. Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia w tym zakresie, podstawą decyzji zamawiającego było uznanie, że odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował zamawiającego, a tym samym zataił te informacje. Z tezą taką odwołujący się nie zgodził. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym i zgodnie z dokumentami zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący, zgodnie z faktycznym stanem rzeczy, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odnośnie usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego, odwołujący wskazał, że kwestia „nienależytego wykonania tej umowy” była już przedmiotem rozpoznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 28 marca 2022r. w sprawie sygn. akt KIO 665/22, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że realizacja tej umowy „wpisywałaby” się w przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy . Wskazał przy tym, że kara umowna za Etap II dotyczyła opóźnienia w przekazaniu ostatecznej decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Odwołujący kwestionował fakt naliczenia tej kary umownej wobec ówczesnego zamawiającego, jednak nie dochodził jej zwrotu przed sądem. Brak dochodzenia zwrotu tej kary przed sądem nie oznacza przy tym w żaden sposób, że była ona należna, a jedynie, że wykonawca nie podjął środków prawnych w celu odzyskania tej kwoty. Dodatkowo kara umowna dla Etapu II została naliczona w dniu 26.09.2017r., tak więc nie mogła mieć żadnego wpływu na możliwość wykluczenia wykonawcy z uwagi na okres „ka- rencji” wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy . Tak więc wskazywanie na tę karę umowną i nienależyte wykonanie umowy stanowiące podstawę jej naliczenia jest całkowicie irrelewantne z punktu widzenia podejmowanych przez zamawiającego decyzji w tym postępowaniu. W zakresie kary umownej dotyczącej Etapu III, odwołujący wskazał, że jest ona przedmiotem sporu przed Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy pod sygn. akt VIII GC 3249/21, w której odwołujący kwestionuje zasadność naliczonej kary z tytułu zwłoki w realizacji Etapu III. Odnosząc się do kary umownej za Etap III, wskazał również, że zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odnosi się do tej kwestii w swoim uzasadnieniu, stąd odwołujący nie jest w stanie wywnioskować, czy również kary za Etap III (pomimo trwającego sporu sadowego w tej sprawie) uznał za przejaw nienależytego wykonania umowy. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przywołał wskazany powyżej wyrok KIO, w którym Izba uznała, że kara ta nie potwierdza ziszczenia się przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy . Nawiązując do naliczonej przez inwestora kary umownej należy przedstawić kontekst realizacji umowy, która została zawarta w 2017 r. Inwestor w toku realizacji umowy nie zgłaszał zastrzeżeń do sposobu realizacji prac przez odwołującego. Do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. Jednakże z przyczyn nieznanych odwołującemu inwestor zwlekał z podpisaniem protokołu odbioru za Etap III zamówienia, który to protokół pozwalałby odwołującemu na wystawienie faktury za wykonane prace w ramach tego etapu. Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome uchybienia po stronie odwołującego oraz członka konsorcjum wspólnie z odwołującym realizującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał wyraz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu. Inwestor poinformował odwołującego o naliczonej karze umownej za opóźnienie dopiero w odpowiedzi na przesłaną przez odwołującego fakturę za odebrany Etap III świadczenia usługi nadzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń postanowień umownych, jak również nie sugerował, że odwołujący znajduje się w jakimkolwiek opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia. Odwołujący przy tym wskazał, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim okresie odwołujący pozostawał w opóźnieniu i jaki konkretnie czasookres stanowił podstawę do przyjętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazał, że wszystkie czynności w trakcie realizacji zamówienia były wykonywane terminowo, a inwestor nie miał podstaw do naliczenia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia. Z dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że przesłanka do wykluczenia wskazana w przepisie zachodzi, gdy wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale w sposób nienależyty wykonywał istotne zobowiązania umowne. Niezależnie więc od powyższego, zamawiający nie wykazał w żaden sposób, aby kary umowne naliczone w ramach tej umowy wypełniały przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając odwołującego, zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do naliczenia kary umownej. Zamawiający musi także wykazać, że do naliczenia kary umownej (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał na czas. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, które wykonawca wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca wykonał umowę nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający. Podkreślił, że interes zamawia- jącego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących zamówienia. Choć co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania zamówienia publicznego, to jednak, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się mogą spory co do interpretacji postanowień umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych, to skutkować może sporami w trakcie realizacji umowy. Obiektywna zaś ocena danej sytuacji, to próba podjęcia analizy stanowisk obu stron sporu, analiza materiału dowodowego i ocena mocy dowodowej poszczególnych dokumentów jak i stanowisk stron. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące." (KIO 454/18) Odnosząc się do umowy realizowanej na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., odwołujący wskazał, że w dniu 14.09.2021r. ówczesny zamawiający obciążył odwołującego karą umowną w wysokości 28.966,26 zł za rzekome 114 dni opóźnienia w przekazaniu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zakwestionował zasadność naliczenia tej kary odsyłając notę w tej sprawie oraz finalizuje złożenie powództwa o zwrot tej kwoty. Odwołujący wskazał, że na etapie realizacji przedmiotowej umowy z uwagi na opóźnienia organów administracji, wystąpienie robót dodatkowych, bezzasadne żądania zamawiającego wprowadzania zmian w dokumentacji projektowej wnioskował do zamawiającego o wprowadzenie odpowiednich zmian w zakresie terminu umownego (pisma z dnia 18.12.2019, 05.03.2020r., 14.10.2020r., 26.01.2021r., 30.07.2020r.). Podstawą wydłużenia czasu realizacji Umowy były również okoliczności związane z COVID - 19, o czym odwołujący informował w pismach z dnia 18.11.2020r., 01.12.2020r., 18.12.2020r., 04.02.2021r. Zasadność roszczeń odwołującego znalazła również potwierdzenie w prywatnej opinii biegłego z dnia 26.05.2021r. Łódzka Spółka Infrastrukturalna sp. z o.o. całkowicie zignorowała wnioski odwołującego i odmówiła zawarcia stosownych Aneksów, wykazując całkowity brak współdziałania przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że dochował należytej staranności przy wykonywaniu tej usługi, a wydłużenie terminu realizacji wynikało z przyczyn całkowicie niezależnych od niego. Reasumując, odwołujący stwierdził, że w żaden sposób nie podał nieprawdziwych informacji w złożonych przez siebie dokumentach, ani nie zataił informacji mających znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie składali dokumentu JEDZ, w którym - zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej - należałoby wskazać również na te usługi, co do których wprawdzie nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy ale doszło przykładowo do naliczenia kar umownych - nieważne czy zasadnych czy też nie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani jedynie do złożenia stosownego oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu, a skoro wobec odwołującego takie przesłanki nie zachodzą był on uprawniony do złożenia stosownego oświadczenia. Odnosząc się natomiast do podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy , to odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu brak jest jakiejkolwiek informacji na czym zdaniem zamawiającego miałoby polegać poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez odwołującego. Brak jest również informacji, których umów i jakich czynności miałoby dotyczyć to naruszenie obowiązków, stąd odwołujący nie jest w stanie odnieść się do tej podstawy wykluczenia. Co więcej, zamawiający również nie wskazał, w jaki sposób to ewentualne naruszenie obowiązków zawodowych, które dodatkowo musi mieć charakter zawiniony i poważny, podważa uczciwość odwołującego. Jedyny fragment, w którym zamawiający wskazał na naruszenie obowiązków zawodowych to treść zawarta na str. 4 uzasadnienia, w którym zamawiający stwierdził: W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i doku- mentów zamawiający uznał, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co zamawiający wykazał. Przy czym powyżej zamawiający opisał kwestię realizacji usług na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego i Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. i nie sposób doszukać się elementów odnoszących się do zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i podważających uczciwość odwołującego. Jeżeli intencją zamawiającego było wskazanie, że podanie - zdaniem zamawiającego - nieprawdziwych informacji w tym postępowaniu wpisuje się w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy , to takie stanowisko jest całkowicie błędne, gdyż przepis ten odnosi się do wcześniej realizowanych zamówień, w toku których wykonawca dopuściłby się takich naruszeń. Kary umowne naliczone w toku realizacji poprzednich umów, uznając nawet ich zasadność - z czym odwołujący się nie zgadza - dotyczą wyłącznie opóźnień w realizacji przedmiotu zamówienia a nie obowiązków zawodowych. Odwołujący wskazał ponadto, że w żadnej świadczonej przez niego usłudze, w tym również wymienionych w wykazie usług, nie doszło do żadnego naruszenia obowiązków zawodowych. W zakresie nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał na czym miałoby polegać owo uchybienie. Jeżeli intencją zamawiającego było wskazanie, że skoro te dwie usługi były wykonane nienależycie to brak jest możliwości powoływania się na nie (z uwagi na nieczytelność uzasadnienia odrzucenia, ta treść odnosi się zarówno do zarzutu pierwszego, jak i drugiego), to wskazać należy, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmował wymóg wykazania się co najmniej dwoma usługami polegającymi na wykonaniu dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wymagana wiedza i doświadczenie odnosiły się do Etapu I umowy, a zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje jakości wykonania tego Etapu. Dodatkowo odwołujący przedłożył stosowne referencje w tym zakresie. W odniesieniu natomiast do usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. to podtrzymując stanowisko w zakresie należytego wykonania umowy, wskazać należy, że przedmiotem oceny w ramach warunku nie jest kwestia realizacji umowy a kwestia nabycia określonej wiedzy i doświadczenia z zakresu projektowania. Jak wynika z protokołu załączonego przez odwołującego do postępowania, wskazany zamawiający nie miał żadnych uwag do złożonej dokumentacji projektowej, nie stwierdził żadnych wad czy usterek a tym samym stwierdzić należy, że usługa projektowa została wykonana należycie. Fakt naliczenia kar umownych z tytułu opóźnienia, abstrahując od ich zasadności, nie ma żadnego przełożenia na wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania. Jest to kwestia zupełnie obojętna z punktu widzenia warunku, co więcej fakt naliczenia kar umownych - co jest podnoszone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - nie stanowi samoistnej i wystarczające przesłanki do stwierdzenia, że usługa została wykonana nienależycie. Odwołujący podkreślił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co wykazał za pomocą stosownych dokumentów. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmował wymóg wykazania się co najmniej dwoma usługami polegającymi na wykonaniu dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. Obie wskazane w wykazie usługi spełniają przedmiotowy warunek. Nadmienić w tym miejscu należy, że dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy oraz dokument potwierdzający należyte ich wykonanie. Jak rozumie odwołujący, zamawiający kwestionuje fakt, że usługi te zostały wykonane przez odwołującego, który realizował je wspólnie z innym podmiotem w ramach tzw. konsorcjum. Odwołujący ponosi, że jak wskazywał w swoich wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2022r. był podmiotem realizującym praktycznie w 100% prace projektowe, w związku z czym nabył niezbędne doświadczenie, którym może się legitymować. zamawiający, odrzucając ofertę wykonawcy z powołaniem tej podstawy winien wykazać, że odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia, a tego nie uczynił. Odwołujący nie jest w stanie odnieść się do twierdzenia zamawiającego: „Zdaniem zamawiającego Wykonawca sam potwierdził, że podmiot udostępniający samodzielnie nie zrealizował wykazanych usług stwierdzając wprost „(...) że Wykonawca realizował niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. (...).”. Odwołujący wskazywał bowiem, że nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem skoro sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową to udział podmiotu trzeciego był zbędny. Zdanie to raczej przemawia na korzyść odwołującego i jeżeli zamawiający go nie kwestionuje, to znaczy, że uznał, że odwołujący posiada stosowne doświadczenie. Jeżeli jednak zamawiający uznał, że składane wyjaśnienia są powierzchowne i budzą jego wątpliwości to jego obowiązkiem było w dalszym ciągu stosować procedurę wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia w ramach świadczonych przez konsorcjum usług. Odwołujący nie wie, z jakich to złożonych przez niego dokumentów w toku postępowania miałoby wynikać, że nie nabył wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał tego w decyzji o odrzuceniu, nie przywołał tych dokumentów, a uzupełnienie decyzji o nowe treści należy uznać za niedopuszczalne. Odnośnie braku uzupełnienia dokumentów podmiotowych, to odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SWZ oraz przepisami ustawy i rozporządzenia wykonawczego w sprawie dokumentów, zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jedynie wykazu usług oraz tzw. referencji. Odwołujący złożył te dokumenty i potwierdzały one spełnieni warunku udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia nie sposób wyczytać, jakich innych dokumentów podmiotowych odwołujący nie złożył, przy czym wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 lipca 2022r., odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe takie, których zamawiający mógł wymagać zgodnie z postanowieniami SWZ, ustawy oraz przepisami wykonawczymi. Tym samym, zarzut według odwołującego należy uznać za zasadny. W dniu 24 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem zamawiający w następstwie czynności badania i oceny ofert wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 1 września 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. oddalenie w całości odwołania, 2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. Zamawiający poinformował ponadto, iż mimo stosownego zawiadomienia, po stronie odwołującego, nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków. Ad. 1 Zamawiający poinformował, że zebrane w toku postępowania oświadczenia i dokumenty wskazują bezsprzecznie, że odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował zamawiającego, a tym samym zataił te informacje. Po pierwsze realizacja usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wykonana była nie tylko nieterminowo, ale i nienależycie, a ponadto nie została wykonana w całości. Zdaniem zamawiającego w sprawie, która była przedmiotem rozpoznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą (Wyrok z dnia 28.03.2022 r., sygn. akt KIO 665/22), odwołujący jednostronnie przedstawił informacje i dokumenty wprowadzając w błąd strony postępowania i samą Izbę. Faktem jest, iż umowa na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego została wykonana z opóźnieniem wynoszącym co najmniej 210 dni, a z tego tytułu doszło do wypłaty odszkodowania w postaci potrącenia kar umownych. Odwołujący nie zakwestionował kar umownych potrąconych za Etap Il, przyznając tym samym iż były one zasadne, gdyż nienależycie wykonał swoje obowiązki wynikające z umowy, a spór dotyczy kar za Etap III. Niemniej skierowanie sprawy do sądu nie świadczy o należytym wykonaniu zamówienia i niezasadności naliczenia i potrącenia kar. Dodał, że Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wystawił referencje jedynie za Etap I realizacji umowy, a odwołujący posługuje się nimi poniekąd jako dowodem na wykonanie całości zamówienia. Ponadto uprzedni zleceniodawca wskazuje, że współpraca nie przebiegała dobrze, wykonana dokumentacja okazała się między innymi wadliwa, niekompletna, błędna, nieskoordynowana i odwołujący wielokrotnie był wzywany do jej poprawienia, a przy tym obowiązków z tytułu nadzoru autorskiego również nie wykonywał należycie. Stwierdzenia te stoją w rażącej sprzeczności ze stanowiskiem odwołującego, który wskazuje jakoby „Do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. ” Zwrócił uwagę, że odwołujący stwierdza, iż „(e..) przedmiotem oceny w ramach warunku nie jest kwestia realizacji umowy a kwestia nabycia określonej wiedzy i doświadczenia z zakresu projektowania.”. Dowodzi to temu, iż nie rozumie treści warunku udziału w postępowaniu, który stanowi o wykonaniu dwóch "kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych. Tymczasem referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego z dnia 06.06.2017r. dotyczy jedynie Etapu I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, a nie jak wynika z warunku udziału w postępowaniu kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej, czyli projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysów, które obejmował dopiero Etap Il. Po drugie usługa świadczona przez odwołującego na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o., ul. Wólczyńska 17, 90-731 Łódź, również była wykonywana nienależycie zarówno w aspekcie terminowości, jak i jakości przekazywanej dokumentacji oraz niewłaściwej współpracy, a przy tym nie została zrealizowana w całości. Pomimo niewykonania należycie i w całości tego świadczenia odwołujący świadomie i celowo składa oświadczenie nie tylko o jej wykonaniu, ale i o należytym spełnieniu obowiązków wynikających z poprzednio udzielonego zamówienia. Natomiast uprzedni zleceniodawca wprost oświadcza, iż umowa nie została w całości zrealizowana oraz że zamówienie nie zostało zakończone, a odwołujący zrealizował jedynie jedną z trzech części umowy. Z jego oświadczenia wynika ponadto, że ramach realizacji części dotyczącej dokumentacji projektowej Odwołujący wielokrotnie przekazywał do weryfikacji projekt niekompletny, niskiej jakości, zawierający liczne powtarzające się błędy. Ponadto obecnie podczas przygotowania postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlach, stwierdzono kolejne nieścisłości i braki w dokumentacji, wymagające wyjaśnienia i uzupełnienia. Odwołujący nie wykonał także części umowy dotyczącej dokumentacji projektowej w terminie za co został obciążony karami umownymi za 114 dni zwłoki, których nie zakwestionował skutecznie, ani dobrowolnie nie uiścił. Ponadto przywołany zleceniodawca stwierdził, iż nie wystawił i nie wystawi referencji firmie BBC, ze względu na nieterminowość oraz nierzetelność firm BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. W tym miejscu zamawiający podkreślił, iż w dokumentacji postępowania znajduje się protokół odbioru dokumentacji z dnia 10.06.2021 r., którym odwołujący posługuje się jako dowodem na należyte wykonanie usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o., a fakty wskazują, iż umowa w owym czasie nie była wykona w całości, czym wprowadził zamawiającego w błąd. Poza tym, jak się okazało później przekazana dokumentacja był wadliwa, co świadczy o nienależytym wykonaniu umowy. Zamawiający podkreślił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykazał, że do naliczenia kar umownych doszło z powodu nienależytego wykonania umów przez odwołującego. Posiadane przez zamawiającego dokumenty przeczą twierdzeniom odwołującego i tezom wynikającym z uzasadnienia zarówno odwołania, jak i z uzasadnienia przywołanego wyroku, a wskazują one jednoznacznie, iż odwołujący jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość i winien jest nienależytego wykonania, a nawet długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z zawartych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do zapłaty kar umownych. Ponadto z dokumentów tych wynika brak profesjonalizmu i rzetelności w wykonywaniu zamówień, ich nienależyta realizacja zarówno w aspekcie terminowości, jak i przede wszystkim w aspekcie jakości i prawidłowości, co świadczy o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, a w efekcie podważa jego uczciwość. Zdaniem zamawiającego z rynku zamówień publicznych należy eliminować wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówień. To wręcz jedno z założeń przepisów o Pzp. Zamówienia powinny być udzielane podmiotom kompetentnym i wykonującym swoje zobowiązania należycie, celem spełnienia zasad wynikających z obowiązujących przepisów, a w szczególności celowości i efektywności wydatkowania środków publicznych oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami rynku zamówień publicznych. Dlatego też, zdaniem zamawiającego zarzut jest bezzasadny i należy go oddalić. Ad. 2 i Ad. 3 Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż przedstawił dwie usługi, które nie zostały zrealizowane w całości i nie zostały zrealizowane należycie. W tym miejscu ponownie wskazał, iż warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się wykonaniem dwóch kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych. Tymczasem referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego z dnia 06.06.2017r. dotyczy jedynie Etapu I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę. Nie obejmuje ona więc kompletnej dokumentacji projektowokosztorysowej, czyli projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysów, które miały być zrealizowane dopiero w Etapie Il, tym samym nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego wykonanie jedynie części umowy nie może stanowić podstawy do stwierdzenia jej realizacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, iż złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego, na dowód czego złożył wraz z ofertą zobowiązanie. Dodał, że zobowiązanie to było niekompletne i zamawiający wezwał do jego uzupełnienia, czego odwołujący jednak nie uczynił. Odwołujący nie zakwestionował również zasadności wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania i nie skorzystał ze środków ochrony prawnej dla zaskarżenia tej czynności. Podkreślił, że niezgodne z prawdą jest twierdzenie odwołującego, iż „Odwołujący wskazywał bowiem, że nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem skoro sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową to udział podmiotu trzeciego był zbędny”, gdyż przeczą temu wprost dokumenty złożone wraz z ofertą oraz zebrane w toku postępowania, a w szczególności przywołane zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ponadto wykazane usługi realizowane były przez Konsorcjum Firm, a odwołujący, pomimo skierowanego wezwania, nie był w stanie wyjaśnić, który z członków konsorcjum i w jaki zakresie był odpowiedzialny za wykonanie określonego elementu lub części tych umów. Zauważył, że sam odwołujący stwierdza, iż „(...) sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową (...)”, co potwierdza że nie wykonał samodzielnie wykazanych usług. Potwierdzają to również umowy zawarte z uprzednimi zleceniodawcami, które wprost wskazują, iż realizował je wspólnie Konsorcjum Firm BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., a nie samodzielnie odwołujący. Zdaniem zamawiającego zebrane oświadczenia i dokumenty potwierdzają zasadność decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o przywołane podstawy prawne, gdyż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pomimo skierowanego wezwania nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w aspekcie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił zobowiązania podmiotu trzeciego pomimo wyraźnego wezwania. Nie można więc podzielić stanowiska odwołującego, iż należało dalej prowadzić procedurę wyjaśnień, gdyż przeprowadzona dotychczas dowodzi jednoznacznie, iż zasadnie odrzucono ofertę. Zamawiający wskazał, że odwołujący stwierdza, że „Należy podkreślić, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że Odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia w ramach świadczonych przez Konsorcjum usług.” Dowodzi to wprost, że usługi realizował Konsorcjum Firm, a nie samodzielnie odwołujący, ani nie samodzielnie podmiot udostępniający zasoby. Zamawiający wykazał, że odwołujący nie nabył wymaganego doświadczenia, co potwierdzają kierowane wezwania i złożone w odpowiedzi na nie oświadczenia i dokumenty, jak i materiały zgromadzone w toku postępowania, a znajdujące się w aktach sprawy. Dlatego też, również te zarzuty są bezzasadne i należy je oddalić. W załączeniu zamawiający przedstawił dowody stanowiące potwierdzenie zasadności decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Przystępujący w stanowisku pisemnym z dnia 1 września 2022 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania z dnia 23.08.2022 r. wniesionego przez Odwołującego i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Na gruncie tej sprawy, w ocenie przystępującego, nie istnieją bowiem podstawy faktyczne i prawne pozwalające na uwzględnienie zarzutów zawartych w treści odwołania. Odwołujący nie spełnił bowiem szeregu warunków udziału w postępowaniu, co w sposób prawidłowy skutkowało odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego. Po pierwsze odwołujący w sposób intencjonalny wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie informacji o rzekomym niepodleganiu przez niego wykluczeniu z postępowania, a zarazem spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu. W sposób niepełny przedstawił on informacje o realizowanych wcześniej inwestycjach, wykorzystując je w sposób instrumentalny, mający na celu wykazanie spełnienia przesłanek spełnienia warunków udziału w postepowaniu wbrew ich treści. Zebrane w toku postępowania oświadczenia i dokumenty wskazują jednoznacznie, iż odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował jednak zamawiającego, tym samym zatajając przedmiotowe informacje. Brak rzetelności po stronie odwołującego należy ocenić jako rażący, gdyż po pierwsze przywoływana usługa świadczona na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wykonana była nie tylko nieterminowo, ale także nienależycie, a przede wszystkim w sposób niepełny. Mając na względzie zasady doświadczenia życiowego trudno zarazem uznać, aby brak zakwestionowania naliczania kar umownych nie mógł być odczytany inaczej jak uznanie swojej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy oraz zasadności kar. Co istotne, wyżej wymieniony podmiot wystawił referencje jedynie za Etap I realizacji umowy, z czego jednak odwołujący w sposób nieuprawniony wywodzi posiadanie przezeń dowodu na wykonanie całości zamówienia. Analogicznie ocenić należy realizację zamówienia przez odwołującego na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o. o., bowiem usługa ta realizowana była także nienależycie. Gdyby umowa została zrealizowana w sposób prawidłowy, to z pewnością zamawiający potwierdziłby to wystawieniem stosownych referencji. Niewątpliwie więc odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co bezsprzecznie podważa jego uczciwość, zwłaszcza w zakresie terminowości, a także jakości świadczonych usług. Trudno uznać, aby tego rodzaju wskazywane działania polegające na częściowym zatajeniu informacji poprzez ich instrumentalne wykorzystanie stanowiły przejaw należytej staranności, a co za tym idzie uczciwości oraz rzetelności we wzajemnych relacjach gospodarczych. Takie działanie odwołującego jako naruszające elementarne zasady uczciwości w obrocie gospodarczym nie może korzystać z ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczność ta znajduje wyraz w orzecznictwie, tytułem przykładu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18.09.2018 r. (do sygn. akt KIO 1747/18), zgodnie z którym: „Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.” Przystępujący powołał również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2022 r. w sprawie do sygn. akt KIO 665/22. Zauważył, że przedmiotowe orzeczenie, po pierwsze, nie ma mocy precedensu, a co za tym idzie nie jest rozstrzygające na gruncie tej sprawy. Po drugie, wobec jego wydania na gruncie odmiennego stanu faktycznego nie powinno ono stanowić przedmiotu rozważań w przedmiotowym postępowaniu. W dalszej kolejności wskazać trzeba na niewykazanie przez odwołującego przesłanek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Przedstawione przez niego usługi nie zostały zrealizowane w całości oraz w sposób należyty. Warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się wykonaniem dwóch, co istotne, kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych. Jak wskazano powyżej, referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego obejmowała jedynie Etap I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, nie obejmując tym samym kompletnej dokumentacji projektowokosztorysowej, tj. projektów wykonawczych, przedmiarów oraz kosztorysów (które miały być wykonane dopiero w Etapie Il). W świetle powyższego nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tym miejscu istotne znaczenie ma zwłaszcza treść niejasnych wyjaśnień udzielonych przez odwołującego w toku postępowania, które tym bardziej przemawiają za brakiem wypełnienia przez niego wymogów z zakresie posiadanej zdolności zawodowej. Odwołujący zupełnie pomija fakt wykazania przez niego, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie on korzystał z zasobu podmiotu trzeciego, na dowód czego przedłożył on wraz z ofertą stosowne zobowiązanie. Przedmiotowe zobowiązanie było niepełne, ogólnikowe wobec czego zamawiający wezwał do jego uzupełnienia, czego odwołujący jednak nie uczynił. Wbrew wezwaniu do uzupełnienia informacji o korzystaniu przez odwołującego z zasobu podmiotu trzeciego, nie uzupełnił on żądanych danych. Bierność odwołującego w tym zakresie nie może przybierać aktualnie podstaw dla konstruowania zarzutów odwoławczych, skoro wynikała ona jedynie z faktu nierzetelnego postępowania zarówno na etapie składania oferty, a następnie etapu wzywania do złożenia wyjaśnień jej treści. Przystępujący zważył na obowiązek aktywnego działania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług, które stanowiły efekt prac konsorcjum” (Wyrok KIO z 1.04.2019 r., KIO 459/19). Odwołujący w ramach czynności podejmowanych przez zamawiającego miał pełną możliwość wyjaśnienia wszelkich nieścisłości zawartych w jego ofercie, w tym także sanowania jej braków, czemu w sposób ewidentny nie sprostał, więc powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. Co zarazem istotne, odwołujący nie zakwestionował również wówczas zasadności wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania oraz nie skorzystał z żadnego ze środków ochrony prawnej w tym zakresie, a więc akceptował takie działanie i świadomie narażał się na jego skutki. Nie sposób zarazem zaakceptować stanowiska odwołującego, że koniecznym było dalsze prowadzenie procedury składania wyjaśnień, gdyż przeprowadzona dotychczas dowodziła w sposób niewątpliwy, że zasadnie zamawiający przedmiotową ofertę odrzucił. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożonych podmiotowych środków dowodowych, wezwania zamawiającego do wyjaśnień skierowanego do odwołującego i udzielonych wyjaśnień wraz z załącznikami, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postanowił: 12) Opis sposobu przygotowywania oferty. 3. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 3.1 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowania i braku podstaw do wykluczenia - odpowiednio wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, 3.2 zobowiązanie innego podmiotu, o ile dotyczy - odpowiednio wzoru stanowiącego Za- łącznik nr 3 do SWZ, 3.3 oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o ile dotyczy - odpowiednio wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ 15) Podstawy wykluczenia. 1. O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 3. Zamawiający przewiduje dodatkowe podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp, tj. wykluczy Wykonawcę: 3.1 w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, 3.2 który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 3.3 który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 3.4 który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, 3.5 który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3.6 który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 4. Wykluczenie Wykonawcy następuje na okres czasu podany w art. 111 ustawy Pzp. 5. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 6. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 5) lub art. 109 ust. 1 pkt 2)-5) i 7)-10) ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 21) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 2.4 zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 2.4.2 posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli: 2.4.2.1 wykażą, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. Ocena spełnienia warunku będzie dokonywana metodą 0-1, tj. nie spełnia/spełnia, w oparciu o oświadczenie Wykonawcy złożone wraz z ofertą odpowiednio do treści wzoru stanowiącego Załącznik 2 do SWZ oraz dokumenty i oświadczenia złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego odpowiednio do treści wzoru stanowiącego Załącznik 6 do SWZ. 22) Informacja o podmiotowych środkach dowodowych. 1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1.3 wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy, W terminie składania ofert zostały złożone następujące oferty: Zamawiający informuje o ofercie złożonej w postępowaniu: 1. BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok.U3, 02-326 Warszawa, 2. Pas Projekt Sp. z o.o., Ul. Plantowa 5, 05-830 Nadarzyn, 3. Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków, 4. KB-Projekty Konstrukcyjne sp. z o.o., Ul. Władysława Łokietka 8c/70 30-010 Kraków. W ofercie odwołującego zawarto następującą informację: 17. Załączniki: Wadium Zobowiązanie Samooczyszczenie Samooczyszczenie ŁZ Załączniki do Samooczyszczenia Tajemnica Przedsiębiorstwa Załączniki do Tajemnicy Przedsiębiorstwa Informacje o Sprawach Spornych Informacje o Sprawach Spornych ŁZ Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych Oświadczenia wykonawcy Do oferty dołączono: BBCOświadczenia wykonawcy BBCWadium BBC Zobowiązanie Z dokumentu BBCOświadczenia wykonawcy wynika, że odwołujący oświadczył, że: - spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ. - w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SWZ, polega na zasobach następującego podmiotu: BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w następującym zakresie: zdolności techniczne lub zawodowe - w stosunku do podmiotu, na którego zasoby powołuje się, tj.: BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów NIP: 8381743853 nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto oświadczył, że: - spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ustawy Pzp i opisane w SWZ, a w szczególności: - znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej pozwalającej, na realizację zamówienia, tj.: 1.1 posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 150.000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), 1.2 jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, przy czym kwota ubezpieczenia jest nie mniejsza niż 450.000,00 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych). 2. posiada zdolność techniczną lub zawodową pozwalającą na realizację zamówienia, tj.: 2.1 dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, 2.2 posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonaliśmy dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. - nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. - nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. - nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dziennik Ustaw z 2022r., poz. 835), Nie wykazał środków naprawczych. Dodatkowo oświadczył, że powierza podwykonawcy wykonanie następujących części (zakresu) zamówienia Podwykonawca BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych i oświadczył, że ten podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oświadczył, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Z kolei BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w swoim zobowiązaniu oświadczył: 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: podwykonawstwo i doradztwo w zakresie realizacji usługi, do której udostępniane doświadczenie jest wymagane od początku do końca wykonania zamówienia publicznego 6) że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy. 7) że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. W dniu 29 czerwca 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, wezwał do wyjaśnienia treści złożonej przez odwołującego oferty w niżej opisanych aspektach. Wskazał, iż w treści pkt 17 Formularza Oferty wpisano, iż załącznikami do oferty są między innymi: „(...) Zobowiązanie Samooczyszczenie Samooczyszczenie ŁZ Załączniki do Samooczyszczenia Tajemnica Przedsiębiorstwa Załączniki do Tajemnicy Przedsiębiorstwa Informacje o Sprawach Spornych Informacje o Sprawach Spornych ŁZ Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych (.)”, natomiast wraz z ofertą nie złożono opisanych wyżej załączników. Ponadto zauważył, iż wraz z ofertą złożono oświadczenia zarówno wykonawcy, jak i podmiotu udostępniającego zasoby, w których wyrażono, odpowiednio w odniesieniu do obu podmiotów, między innymi iż: „(.) Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. (.) Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. (.).”. W związku z powyższym zamawiający wnosił o wyjaśnienie opisanych wyżej treści, a w szczególności wykazanie: 1) czy złożone wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym?, 2) czy omyłkowo wskazano w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą?. W dniu 5 lipca 2022 r. odwołujący wyjaśnił, że wskazał te załączniki omyłkowo. W dniu 6 lipca 2022 r. zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, wezwał do wyjaśnienia treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień, w niżej opisanych aspektach. Zauważył, iż Pan Ł. Z. w dniu 05.07.2022r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego oświadczył, że złożone wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Dodano, iż wykonawca omyłkowo wskazał w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą, za co bardzo przeprasza. Niemniej zamawiający zauważył, iż w ofercie i oświadczeniach JEDZ podpisanych przez Pana Ł. Z. w dniu 19.04.2022r., złożonych w prowadzonym przez nas postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami przy realizacji robót budowlanych, dostaw i usług związanych z projektem i budową wielopoziomowego parkingu i budową Krakowskiego Centrum Muzyki przy ul. Piastowskiej, dla Agencji Rozwoju Miasta Krakowa. Postępowanie nr 1/2022, zarówno w oświadczeniu JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i oświadczeniu JEDZ Partnera Konsorcjum, złożono oświadczenia w Części III, w Sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na stronie 14, iż: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź •Tak ONie Proszę je opisać Szczegółowe wyjaśnienia załączone są w załączniku nr 1 do JEDZ-Wyjaśnienia Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? •Tak ONie Proszę je opisać Szczegółowe wyjaśnienia załączone są w załączniku nr 1 do JEDZ-Wyjaśnienia.”. Wyżej opisany stan faktyczny budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do zgodności ze stanem faktycznym złożonych oświadczeń w tych postępowaniach, gdyż są one częściowo sprzeczne, a ponadto częściowo potwierdzają fakt, iż wykonawca może podlegać wykluczeniu z postępowania, gdyż być może wprowadził w błąd organizatora postępowań. W konsekwencji wnosił o jednoznaczne wyjaśnienie, w którym z postępowań wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, czy też istnieją inne okoliczności, które pozwalają na bezdyskusyjne ocenienie sprzecznych oświadczeń woli złożonych przez odwołującego w poprzednim, jak i obecnie prowadzonym postępowaniu. W dniu 11 lipca 2022 r. odwołujący odpowiedział: , że nie zachodzi żadna sprzeczność pomiędzy złożonymi dokumentami. Wykonawca wskazał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu, zamawiający wymagał złożenia dokumentu JEDZ, gdzie w Części III Sekcja C w rubryce dot. wcześniej rozwiązanych umów itp., zgodnie z bieżącym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, należy wskazywać wszystkie przypadki objęte treścią JEDZ, nawet, gdy wobec wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Tym samym, zgodnie z treścią JEDZ, Wykonawca zaznaczył w tym dokumencie odpowiedź „TAK” i przedstawił informację o sytuacjach spornych, zamawiającego, który nie wykluczył wykonawcy z przedmiotowego postępowania. W obecnie prowadzonym postępowaniu, zamawiający nie wymagał natomiast złożenia dokumentu JEDZ, a jedynie wskazania w formularzu ofertowym oświadczenia, czy wykonawca podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, a tym samym złożone oświadczenie jest prawidłowe. Nie zachodzi również potrzeba przeprowadzenia instytucji samooczyszczenia, a wykonawca przez pomyłkę wskazał w formularzu ofertowym załączniki. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, a złożone dokumenty są prawidłowe. W wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący złożył wykaz usług, w którym wskazał: 1. Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania “Przebudowa I remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy ul. Ogrodowej w Łodzi” Warszawa 07.11.2019 - 10.06.2021 Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o. o. Ul. Wólczyńska 17 90-731 Łódź Zasób Własny 2. 2. Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania “Odrestaurowanie Pałacyku Karolin I budowa bazy edukacyjnej dla prezentacji I promocji folkloru” Warszawa 17.01.2017 06.06.2017 Państwowy Zespół Ludowy Pieśni I Tańca “MAZOWSZE” Ul. Świerkowa 2 05-805 Otrębusy Zasób Własny Z dołączonych do wykazu dowodów wynika: Protokół odbioru końcowego dokumentacji projektowej z dnia 10 czerwca 2021 r. wynika, że dotyczy on umowy nr 505/2019 z dnia 07.11.2019 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 26.02.2021 r., aneksem nr 2 z dnia 13.04.2021 r., aneksem nr 3 z dnia 14.05.2021 r. dla zadania "Wykonanie wielobranżowej zamiennej dokumentacji projektowej wraz z usługą pełnienia nadzoru autorskiego na „Przebudowę i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków położonych przy ul. Ogrodowej 24 w Łodzi” na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o. ul. Wólczańska 17 90-731 Łódź Wykonawca: Konsorcjum w składzie: Lider konsorcjum: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. Ul. Aleje Jerozolimskie 155, Lok. U3, 02326 Warszawa Partner konsorcjum: Pan Ł. Z. Ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów Prowadzący działalność gospodarczą pn.: BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z. 1. Przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie kompletnej Dokumentacji Projektowej w zakresie Projektu Wykonawczego wraz z opracowaniem w zakresie kalkulacji kosztów cyklu życia budynku oraz informacji o tych kosztach wg Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 1 1 lipca 2018 r. w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach, po uzyskaniu prawomocnych decyzji organów administracji publicznej na realizację Inwestycji wraz ze wszystkimi innymi opracowaniami, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt.
- l)2. Wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty zgodnie z zapisami poniżej: a. Projekt wykonawczy wraz z opracowaniem kalkulacji kosztów cyklu życia oraz z wszystkimi niezbędnymi załącznikami (zgodnie z załącznikiem nr 1). b. Wizualizacje nieruchomości z uwzględnieniem obydwu budynków zgodnie z par. 2 ust. 1, pkt. 4 umowy nr 505/2019 z dnia 23.03.2021 r. c. Decyzja nr DPRG-UA-I. 355.2020 otrzymana w dniu 1 1.02.2021 r. d. Decyzja nr DPRG-UA-I.1184.2021 wydana dnia 17.05.2021 r. otrzymana w dniu 26.05.2021 r. e. Decyzja nr DPRG-UA-I.1 161.2021 wydana dnia 14.05.2021 r. otrzymana w dniu 26.05.2021 r. f. Decyzja nr DPRG-UA-I.958.2021 wydana dnia 21.04.2021 r. otrzymana w dniu 21.04.2021 r. g. Decyzja nr ZZ/217/21 wydana dnia 12.05.2021 r. otrzymana w dniu 27.05.2021r. Wykonawca wskazuje, że uzasadnienie powyższych terminów zostało przekazanie przez Wykonawcę w osobnych pismach do Zamawiającego. 3. Wady i usterki do przekazanej dokumentacji: brak wpisów 4. Termin usunięcia przez Wykonawcę wad i usterek wskazanych w pkt. 3: brak wpisów 5. Podpisy obu stron. Z referencji z dnia 6 czerwca 2017 r. wynika, ze Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca "Mazowsze" im. Tadeusza Sygietyńskiego potwierdza, że konsorcjum firm BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. jako lider oraz BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. jako wybrany w postepowaniu przetargowym wykonawca wykonało na rzecz Zespołu wielobranżową dokumentację projektową na zadanie pn. "Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru. Budynek będący przedmiotem projektu znajduje się w rejestrze zabytków. Kubatura budynku : 10800 m3. Przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo. Na podstawie wykonanego projektu budowlanego Zespól uzyskał pozwolenie na budowę. Zamawiający w dniu 22 lipca 2022 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy, wezwał odwołującego do: 1) uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, zgodnie z art. 118 ustawy, 2) wyjaśnienia lub uzupełnienia albo złożenia nowego wykazu usług z opisem zawierającym dane i informacje, z których będzie jednoznacznie wynikać spełnienie opisu warunku udziału w postępowania, zgodnie z SWZ. Ad. 1. Zauważył, iż w swojej ofercie odwołujący zadeklarował, że w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., ul. Gen Bema 42A, 96-300 Żyrardów, NIP: 8381743853. Do oferty dołączył również pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednakże w przedmiotowym zobowiązaniu nie wskazano konkretnie zakresu udostępnionych zasobów, tj.: zdolności technicznych lub zawodowych, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, doświadczenia, wiedzy, osób, sprzętu, urządzeń itp., sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu, w jakim podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje czynności, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający podkreślił, iż z treść zobowiązania jest ogólnikowa i nie wynika z niej co konkretnie i na jakich zasadach oraz w jakim zakresie i formie zostanie udostępnione. Brak konkretnego i szczegółowego opisu na przykład co faktycznie i jak będzie udostępnione, jaka wiedza i doświadczenie, jakie osoby i w jakim zakresie, jakie doradztwo, jakie podwykonawstwo oraz jakie czynności i usługi podmiot udostępniający będzie realizował w przypadku uznania oferty wykonawcy za najkorzystniejszą. W związku z powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ad. 2. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynika że usługi wskazane w wykazie usług, były realizowane przez wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby w ramach konsorcjum. Natomiast wykonawca złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego. Treść SWZ i opis warunków udziału w postępowaniu wskazuje, iż wykonawca samodzielnie, bądź w konsorcjum jeżeli w tej formie złoży ofertę, albo w oparciu o podmiot udostepniający zasoby, powinien wykazać, że wykonał dwie kompletne dokumentacje projektowokosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. Złożony wykaz nie potwierdza, ani że wykonawca samodzielnie, ani że podmiot udostępniający zasoby samodzielnie zrealizował wykazane usługi, a załączone dokumenty wprost potwierdzają, iż czynności te zostały zrealizowane wspólnie przez Konsorcjum Firm. Ponadto w wykazie podano informację, że przedstawione usługi stanowią zasób własny, co stoi w sprzeczności zarówno z dokumentami referencyjnymi, jak i treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający zauważył, iż w świetle obowiązujących przepisów, jak i piśmiennictwa oraz utrwalonej linii orzecznictwa, konsorcjant nabywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie w jakim je faktycznie nabył, a nie nabywa całego doświadczenia konsorcjum z racji przynależności do konsorcjum czy solidarnej odpowiedzialności. Wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, w której dany wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Wobec czego zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia o stosowne dokumenty celem potwierdzenia, jakie czynności wykonawca i podmiot udostępniający zasoby wykonywali w ramach zamówień wskazanych w wykazie usług, które były prowadzone w ramach konsorcjum, czyli wskazania faktycznego doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględnieniu tego, iż jest ograniczone do tej jego części i zakresu usług, w której dany wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. W przypadku niemożności wyjaśnienia i udokumentowania zakresu nabytej wiedzy i doświadczenia, w taki sposób aby pozwalałby potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zamawiający wzywa do złożenia nowego wykazu usług wraz załącznikami potwierdzającego, że wykonawca samodzielnie lub podmiot udostępniający zasoby samodzielnie, wykonał usługi niezbędne do wykazania, iż faktycznie wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli spełnia opis warunku udziału w postępowaniu. W dniu 27 lipca 2022 r. odwołujący podniósł, że obecnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej coraz częściej wyrażany jest pogląd zgodnie z którym doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2534/18). Jednak ważnym głosem w tej dyskusji jest wydany 15 października 2019 r. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga157/19. Został on wydany w związku z zakwestionowaniem przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2506/18. W rozpatrywanej sprawie jednym z postawionych warunków było wykazanie się doświadczeniem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca dla potwierdzenia spełnienia warunków powołał się na doświadczenie udostępnione mu przez podmiot trzeci. Z kolei podmiot trzeci brał udział w realizacji referencyjnego zamówienia jako jeden z trzech konsorcjantów. Odwołujący uznał, że wykonawca nie może powoływać się na to doświadczenie, gdyż podmiot trzeci zamówienia nie wykonywał samodzielnie. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając je za niezasadne. Sąd Okręgowy rozpatrując skargę uznał wyrok Izby za trafny i zgodny z przepisami prawa. W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas, gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Podkreślił ponadto, że: „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”. W ocenie Sądu Okręgowego już tylko ten aspekt sprawy był już wystarczający, aby oddalić skargę. Co więcej zgodnie z w/w informacjami BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. wobec funkcji jakie pełniło w konsorcjum., nabyło doświadczenie i może się nim posługiwać w pełni bez przywoływania konsorcjanta czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, jednak Wykonawca z daleko idącej ostrożności złożył w przedmiotowym postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. Dodatkowo Wykonawca wraz z podmiotem trzecim są firmami w powiązaniach osobowych zasobowych, finansowych a także są spółkami powiązanymi kapitałowi oraz organizacyjnie. Jednocześnie osoba reprezentująca wykonawcę może składać oświadczenia zarówno w zakresie wykonawcy jak i podmiotu trzeciego. Zgodnie z powyższym ja niżej opisany oświadczam, iż wykonawca realizował niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. Nawiązując do złożonego przez wykonawcę zobowiązania odwołujący zaznaczył, iż podmiot trzeci tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., w przypadku uznania oferty wykonawcy za najkorzystniejszą, będzie uczestniczył w inwestycji przez cały okres realizacji zamówienia. Zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w zakresie zdolności technicznych. Tak jak zostało już wyżej wyjaśnione podmiot trzeci wraz z Wykonawcą są nomen omen firmami, które są ściśle powiązane, tworząc tym samym ,,jedną firmę”. Mając na względzie powyższe przytoczone zamawiającemu w wykazie usług realizacje wykonawca wyjaśnił, że są one zasobem własnym wykonawcy. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę nr 3 Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków. Zamawiający podał ponadto, iż oferta nr 1 Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a),
- b)i
- c)ustawy Pzp. Zamawiający powołał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne I Zamawiający wskazał, iż ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Wykonawcy wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
- a)ustawy Pzp, gdyż biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku postępowania uznał, że spełnione zostały w przypadku wskazanego Wykonawcy przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanymi przepisami z postępowania o udzielenie zamówienia odrzuca się Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadniając podjętą decyzję o odrzuceniu Wykonawcy na podstawie wyżej wskazanych podstaw prawnych, Zamawiający podkreślił, że faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta Wykonawcy, jak i złożone przez niego oświadczenia i dokumenty oraz informacje uzyskane przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w ofercie z dnia 24.06.2022r. złożył oświadczenia, które nie są zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający analizując treść złożonej oferty, dokumentów oraz oświadczeń, jak i wyjaśnień udzielanych w odpowiedzi na kierowane pisma, uznał że nie potwierdzają one spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia oraz wymaganej wiedzy i doświadczenia. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, tj. uzyskanych odpowiedzi podmiotów publicznych, w których Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., brał udział w postępowaniach o udzielenia zamówień publicznych oraz wykonywał dokumentacje projektowe wynika, że Wykonawca zataił informacje dotyczące nienależytej realizacji umów. Po pierwsze realizacja usługi dla podmiotu publicznego: Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego nie została wykonana należycie. Wykonawca z tym podmiotem zawarł umowę na „Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania „Odrestaurowanie Pałacyku Karolin I budowa bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru” (umowa nr 1/2017 z dnia 17 stycznia 2020 r.). Z otrzymanych od wyżej wymienionego podmiotu publicznego dokumentów wynika jednoznacznie, iż referencje jakie zostały wystawione w 2017 roku w ramach prowadzonej współpracy, wydano tuż po zakończeniu I Etapu - czyli części realizowanej umowy, której przedmiotem było wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlano-wykonawczej i kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim. Pełny zakres obejmował następujące elementy: - Etap I - projekt budowlany wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, - Etap II - projekty wykonawcze uzgodnione z Konserwatorem Zabytków, - Etap III - nadzór autorski. Wydane referencje dotyczyły nie wykonania całości umowy, a jedynie realizacji tylko częściowego zakresu, tj. projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast za realizację pozostałych etapów referencje nie były już wystawiane z uwagi na opóźnienia w realizacji II Etapu, jak i opóźnienia w należytej realizacji zadań z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego (III Etap). W efekcie zostały naliczone kary umowne. Kary zostały wyegzekwowane, gdyż Zamawiający miał możliwość potrącenia ich z wynagrodzenia Wykonawcy. Wykonawca zakwestionował i odwołał się do sądu (postępowanie w toku) od kar naliczonych za III Etap umowy, nie kwestionując zasadności naliczenia i potrącenia kar umownych za Etap II, co de facto potwierdza, że umowa nie została należycie zrealizowana. Po drugie również kolejna wykazana usługa, tj. wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania „Przebudowa i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy ul. Ogrodowej w Łodzi”, zostały zrealizowana nienależycie. Z informacji uzyskanych od zleceniodawcy, tj. Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o. o., Ul. Wólczyńska 17, 90-731 Łódź, wynika że Wykonawca wykonywał usługi niezgodnie z zawartym kontraktem i nieterminowo za co naliczone zostały kary umowne. Podsumowując, w powyżej wskazanych zamówieniach publicznych zostały naliczone Wykonawcy kary umowne oraz nastąpiło uchybienie terminom realizacji, a ich niedotrzymanie powoduje po stronie Zamawiającego określoną szkodę, chociażby w postaci braku możliwości korzystania z przedmiotu świadczenia w zakładanym terminie. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż Wykonawca w załącznikach do oferty wskazał między innymi: Samooczyszczenie Samooczyszczenie ŁZ Załączniki do Samooczyszczenia Informacje o Sprawach Spornych Informacje o Sprawach Spornych ŁZ Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych, niemniej nie załączył ich do oferty. Dlatego też, Zamawiający skierował dwa wnioski o wyjaśnienie tego aspektu. W udzielonych odpowiedziach z dnia 05.07.2022r. oraz z dnia 11.07.2022r., oświadczył odpowiednio, że „(...) Wykonawca omyłkowo wskazał w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą, za co bardzo przeprasza^...).” i „(...) Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a tym samym złożone oświadczenie jest prawidłowe. Nie zachodzi również potrzeba przeprowadzenia instytucji samooczyszczenia, a Wykonawca przez pomyłkę wskazał w formularzu ofertowym załączniki. (.).”. W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia są niespójne i niezgodne ze stanem faktycznym, a przy tym Wykonawca ograniczył się jedynie do przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, pomimo że w dokumentacji tego postępowania przewidziano również inne opisane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia. Mając na uwadze powyższe zamawiający uznał, że Wykonawca po pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a po drugie wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając w treści złożonych oświadczeń i dokumentów stan niezgodny ze stanem faktycznym. W konsekwencji uznał, że Wykonawca oświadczył nieprawdę, iż posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i dokumentów Zamawiający uznał, iż Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co Zamawiający wykazał. Z posiadanych oświadczeń i dokumentów wynika również, iż z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie wykonał on nienależycie istotne zobowiązania wynikające z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania w postaci kar umownych. W konsekwencji uznał, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Można też przyjąć, iż Wykonawca celowo zataił te informacje, a ponadto nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający oparł swoje uzasadnienie także o stanowisko orzecznictwa - wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99. Ponadto w ocenie Zamawiającego jest to świadomie i zamierzone działanie Wykonawcy, gdyż wie on, że spełnia podstawy do wykluczenia z postępowania a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu. Działanie to można określić jako rażące niedbalstwo, które w doktrynie prawa cywilnego ma postać winy nieumyślnej, która przejawia się tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go nie uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § k.c. zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażające się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., przedstawiając nierzetelne informacje, z których miałoby wynikać, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, wypełniła przesłanki wykluczenia Wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) ustawy Pzp. Zauważył nadto, że obowiązująca ustawa Pzp przewiduje procedurę samooczyszczenia tzw. „self-cleaning, która umożliwia Wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do dowiedzenia rzetelności Wykonawcy, a tym samym brak jest podstawy wykluczenia. Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. nie skorzystał z przysługującej mu procedury samooczyszczenia, którą ustawa Pzp reguluje w art. 110 ust 2. Jednak warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez Wykonawcę, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Wykonawca nie może skorzystać z procedury samooczyszczenia, jeśli nie przyzna się, iż podlega wykluczeniu. Nadto w sytuacji, gdy Wykonawca najpierw oświadczy, iż nie podlega wykluczeniu, a dopiero na późniejszym etapie będzie chciał skorzystać z procedury samooczyszczenia spowoduje to bezskuteczność tej procedury. Składanie bowiem sprzecznych wyjaśnień i oświadczeń przez Wykonawcę dyskredytuje jego oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności. Powyższe okoliczności faktycznie odpowiadają orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w wyroku o sygn. akt KIO 706/11 z dnia 14 kwietnia 2011r., wyroku Izby z dnia 28.09.2009r., sygn. akt KIO 1161/09, w wyroku KIO 61/12 z dnia 19 stycznia 2012r., w wyroku Izby z dnia 29.10.2018r., sygn. akt KIO 2057/18, w wyroku Izby z dnia 04.12.2018r., sygn. akt KIO 2345/18, w wyroku z dnia 20.12.2018r. sygn. akt KIO 2547/18, w wyroku z dnia 05.12.2018r., sygn. akt KIO 2425/18, w wyroku KIO 3078/21 z dnia 19 listopada 2021r , w wyroku KIO 3284/21 z dnia 24 listopada 2021r., w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 (str. 399), (str. 400), (str. 402), (str. 404, 405), (str. 406). Zamawiający odwołał się do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (tzw. „dyrektywy klasycznej”), która w motywie 101 wyraźnie zwraca uwagę na pewien negatywny typ zachowań Wykonawców, a mianowicie powtarzające się w trakcie realizacji jakiegoś konkretnego kontraktu lub różnych przedsięwzięć (które można zidentyfikować), nieprawidłowości czy niedociągnięcia, nawet drobne, ale które sugerują pewną intencję Wykonawcy, a poprzez dużą ilość takich niepożądanych zachowań stają się realnym problemem dla określonego segmentu rynku. W ocenie Zamawiającego uznać należy, iż wobec wskazanego Wykonawcy w niniejszej sprawie bezsprzecznie potwierdzone zostało wystąpienie przesłanek opisanych w a rt. 109 ust . 1 pkt 5 7) i 8 ) ustawy P zp W konsekwencji, decyzja o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
- a)ustawy jest w pełni uzasadniona zarówno pod względem prawnym jak i faktycznym. II Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
- b)i
- c)ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy, gdyż biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku postępowania uznać należy, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w aspekcie posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił zobowiązania podmiotu trzeciego pomimo wyraźnego wezwania.
- a)Z oświadczeń i dokumentów złożonych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynika że usługi wskazane w wykazie, były realizowane przez Wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby w ramach konsorcjum. Natomiast Wykonawca złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego. Treść SWZ i opis warunków udziału w postępowaniu wskazuje, iż Wykonawca samodzielnie, bądź w konsorcjum jeżeli w tej formie złoży ofertę, albo w oparciu o podmiot udostepniający zasoby, powinien wykazać, że wykonał dwie kompletne dokumentacje projektowokosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. Złożony wykaz nie potwierdzał, ani że Wykonawca samodzielnie, ani że podmiot udostępniający zasoby samodzielnie zrealizował wykazane usługi, a załączone dokumenty wprost potwierdzają, iż czynności te zostały zrealizowane wspólnie przez Konsorcjum Firm. Ponadto w wykazie podano informację, że przedstawione usługi stanowią zasób własny, co stoi w sprzeczności zarówno z dokumentami referencyjnymi, jak i treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający w dniu 22.07.2022r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia tych kwestii i uzupełnienia oświadczenia o stosowne dokumenty celem potwierdzenia, jakie czynności Wykonawca i podmiot udostępniający zasoby wykonywali w ramach zamówień wskazanych w wykazie usług, które były prowadzone w ramach konsorcjum, czyli wskazania faktycznego doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględnieniu tego, iż jest ograniczone do tej jego części i zakresu usług, w której dany Wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Jednocześnie w przypadku niemożności wyjaśnienia i udokumentowania zakresu nabytej wiedzy i doświadczenia, w taki sposób aby pozwalałby potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia nowego wykazu usług wraz załącznikami potwierdzającego, że Wykonawca samodzielnie lub podmiot udostępniający zasoby samodzielnie, wykonał usługi niezbędne do wykazania, iż faktycznie Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli spełnia opis warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2022r. wskazał, iż BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. wobec funkcji jakie pełniło w konsorcjum, nabyło doświadczenie i może się nim posługiwać w pełni bez przywoływania kon- sorcjanta czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, jednak Wykonawca z daleko idącej ostrożności złożył w przedmiotowym postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.. Dodatkowo Wykonawca wyjaśnił, iż wraz z podmiotem trzecim są firmami w powiązaniach osobowych zasobowych, finansowych a także są spółkami powiązanymi kapitałowi oraz organizacyjnie. Dodał również, iż osoba reprezentująca Wykonawcę może składać oświadczenia zarówno w zakresie Wykonawcy jak i podmiotu trzeciego. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca sam potwierdził, iż podmiot udostępniający samodzielnie nie zrealizował wykazanych usług stwierdzając wprost „(.) iż Wykonawca realizował niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. (.).”. Ponadto Wykonawca w sposób niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym stwierdził, iż „(.) podmiot trzeci wraz z Wykonawcą są nomen omen firmami, które są ściśle powiązane, tworząc tym samym ,,jedną firmę”. (.)”, gdyż trudno uznać te dwa podmioty za jeden w świetle obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te są niespójne i powierzchowne, jak też nie odpowiadają na jasno sprecyzowane wezwanie. W konsekwencji należy uznać, iż pomimo skierowanego wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów podmiotowych Wykonawca nie wykazał, który z konsorcjantów i za co odpowiadał w wykazanych realizacjach, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Nadmienić należy, iż pomimo treści skierowanego wezwania, z której wynikało, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, stanowisko to nie zostało zakwestionowane i nie złożono odwołania dotyczącego jego treści i wniosków z niego wynikających. W związku z powyższym Zamawiający po dokonanej ocenie złożonych oświadczeń i dokumentów uznał, iż Wykonawca nie wykazał faktycznego doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględnieniu tego, iż takie doświadczenie jest ograniczone do tej jego części i zakresu usług, w której dany Wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Należy zauważyć, iż w świetle obowiązujących przepisów, jak i piśmiennictwa oraz utrwalonej linii orzecznictwa, konsorcjant nabywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie w jakim je faktycznie nabył, a nie nabywa całego doświadczenia konsorcjum z racji przynależności do konsorcjum czy solidarnej odpowiedzialności. Wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, w której dany Wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Podstawowym judykatem w tej materii jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4.05.2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym sąd unijny stwierdził, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. W wyroku z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt: KI905/15, 925/17, KIO 933/17: ‘Wykonawca, który zrealizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum”'. Jednocześnie warto zwrócić uwagę, iż w wyroku KIO z 18.09.2017 r., sygn.. akt: KIO 1854/17 Izba wskazała, że „w przypadku, gdy z dokumentacji postępowania nie wynikały żadne dodatkowe zapisy dotyczące kwestii badania i potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do projektów realizowanych w ramach konsorcjum to czynność zamawiającego polegająca na badaniu faktycznego udziału poszczególnych konsorcjantów w realizacji prac wykraczałyby poza zakres postanowień SIWZ oraz przepisów prawa”.
- b)Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. w swojej ofercie zadeklarował, że w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., ul. Gen Bema 42A, 96-300 Żyrardów, NIP: 8381743853. Do oferty Wykonawca dołączył również pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednakże w przedmiotowym zobowiązaniu nie wskazano konkretnie zakresu udostępnionych zasobów, tj.: zdolności technicznych lub zawodowych, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, doświadczenia, wiedzy, osób, sprzętu, urządzeń itp., sposobu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu, w jakim podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje czynności, których wskazane zdolności dotyczą. Treść zobowiązania jest ogólnikowa i nie wynika z niej co konkretnie i na jakich zasadach oraz w jakim zakresie i formie zostanie udostępnione. Brak konkretnego i szczegółowego opisu na przykład co faktycznie i jak będzie udostępnione, jaka wiedza i doświadczenie, jakie osoby i w jakim zakresie, jakie doradztwo, jakie podwykonawstwo oraz jakie czynności i usługi podmiot udostępniający będzie realizował w przypadku uznania oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w żaden sposób nie uzupełnił, ani nie złożył nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Uzasadniając dodatkowo podjętą decyzję należy odnieść się, jedynie przykładowo, do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które pomimo zmiany stanu prawnego nadal znajduje odniesienie do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. obejmuje sytuacje, w których wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym nie wykazał, że jest zdolny do należytego wykonania zamówienia. Nie chodzi przy tym o jakąkolwiek aktywność wykonawcy w tym zakresie, tj. np. niepełne, bez uwzględnienia istoty zgłoszonych wątpliwości, udzielanie odpowiedzi na wystąpienie zamawiającego, lecz o rzeczywiste wykazanie spełnienia wymaganych w SIWZ wymogów. Ciężar dowodowy spoczywa w tym zakresie na wykonawcy.” (sygn. akt KIO 1781/18- wyrok KIO z dnia 20 września 2018 roku). „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Powyższy przepis zakłada aktywne zachowanie wykonawcy wyrażające się jego dążeniem do wykazania Zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie oznacza on, że wykonawca ma prawo do biernego zachowania uniemożliwiającego Zamawiającemu zbadanie spełniania warunków podmiotowych.” (sygn. akt KIO 1460/18 - wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2018 roku). W ocenie Zamawiającego uznać należy, iż wobec wskazanego Wykonawcy w niniejszej sprawie bezsprzecznie potwierdzone zostało wystąpienie przesłanek opisanych w a rt. 226 us t . 1 pkt 2 lit.
- b)i
- c)ustawy P zp Mając powyższe na uwadze oraz zgromadzony materiał dowodowy, jak i obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że odrzucenie oferty wskazanego wyżej Wykonawcy w oparciu o wskazane podstawy faktyczne i prawne jest w pełni uzasadnione, a w konsekwencji zobowiązany był do orzeczenia jak na wstępie. Wyrokiem z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 665/22 Izba uwzględniła odwołanie odwołującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego W uzasadnieniu Izba podała, że nawiązując do naliczonej przez inwestora kary umownej należy przedstawić kontekst realizacji umowy, która została zawarta w 2017 r. (umowa z dnia 17 stycznia 2017 r. o nr 1/2017 — w aktach sprawy).Inwestor w toku realizacji umowy nie zgłaszał zastrzeżeń do sposobu realizacji prac przez odwołującego. Na dowód czego zamawiający wystawił odwołującemu referencję z dnia 6 czerwca 2017 r. ( w aktach sprawy). Z wystawionej referencji wynika, że przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo. Na podstawie wykonanego projektu budowlanego Inwestor uzyskał pozwolenie na budowę Jak wyjaśniał odwołujący do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. Jednakże z przyczyn nieznanych odwołującemu inwestor zwlekał z podpisaniem protokołu odbioru za Etap III zamówienia, który to protokół pozwalałby odwołującemu na wystawienie faktury za wykonane prace w ramach tego etapu. Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome uchybienia po stronie odwołującego oraz członka konsorcjum wspólnie z odwołującym realizującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał wyraz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu. Inwestor poinformował odwołującego o naliczonej karze umownej za opóźnienie dopiero w odpowiedzi na przesłaną przez odwołującego fakturę za odebrany Etap III świadczenia usługi nadzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń postanowień umownych, jak również nie sugerował, że Odwołujący znajduje się w jakimkolwiek opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia. Warto przy tym wskazać, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim okresie odwołujący pozostawał w opóźnieniu i jaki konkretnie czasookres stanowił podstawę do przyjętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazuje, że wszystkie czynności w trakcie realizacji zamówienia były wykonywane terminowo, a inwestor nie miał podstaw do naliczenia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia. Odwołujący w dniu 4 czerwca 2021 r. wniósł przeciwko inwestorowi powództwo o zapłatę całego wynagrodzenia umownego, zatem spór pomiędzy stronami nie ma charakteru ostatecznego (pozew złożony przez Odwołującego z dnia 4 czerwca 2021 r. (wyciąg) — w aktach sprawy). Dodatkowo wskazać należy, że nawet jeśli uznać, że kara umowna została naliczona zasadnie to nie świadczy ona o nienależytym wykonaniu zamówienia. Wskazać należy, że umowa była realizowana przez okres ponad 4 lat i w okresie tym usługi świadczone przez Odwołującego były oceniane jako prawidłowe pod względem jakości, jak i terminowości. Brak jest zatem przesłanki związanej z koniecznością potwierdzenia, że wykonawca w sposób "długotrwały” nienależycie wykonywał umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywane przez inwestora uchybienia może być kwalifikowane jako działanie incydentalne, nie mające wpływu na ocenę całości świadczonych przez odwołującego usług. Okoliczność naliczenia jednej kary umownej w tak długim okresie realizacji zamówienia publicznego nie może przesądzać o niskiej jakości świadczenia usługi nadzoru. Wszystkie pozostałe etapy i prace realizowane w latach 2017 — 2021 były odbierane przez inwestora bez zastrzeżeń, zatem nie sposób uznać, że w sprawie uległy przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. „Odwołujący jednocześnie wskazuje, że tak jak Odwołujący jest związany zarzutami swojego odwołania, tak Zamawiający jest związany zakresem podjętej decyzji, która stanowiła podstawę dla skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskaże właściwe przyczyny wykluczenia Odwołującego. Takie działanie należy poczytywać jako działanie niedopuszczalne i stanowiące rozszerzenie podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia Postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: "Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady." Z brzmienia regulacji wynika, że aby doszło do materializacji przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania niezbędne jest wykazanie, że:
- a)Wykonawca nie wykonał, nienależycie wykonał lub długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, b. Zobowiązanie to było zobowiązaniem istotnym, c. Finalnie powyższe doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesła- nek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Odwołującego, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Z przedstawionych na rozprawie dowodów przez zamawiającego wynika, że dotyczą one w większości zdarzeń z okresu dłuższego niż trzy lata lub też mających dowodzić nienależyte wykonanie umowy. Dlatego też należy mieć na uwadze, że jako powód wykluczenia zamawiający podał w Projekcie Mazowsze naliczenie kar umownych, a odwołujący na tę samą kwotę (28.656,60zł.) przedstawił już opisywany powyżej pozew o zapłatę w postępowaniu nakazowym oraz uzasadnienie decyzji zamawiającego z dnia 28 lutego 2022r. o podstawie wykluczenia odwołującego z tytułu karm umownych, a nie z tytułu nienależytego wykonania umowy (Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w piśmie z dnia 28 lutego 2022r. podniósł: W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy, Wykonawca został obciążony w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w realizacji umowy). Dowody złożone w toku postępowania odwoławczego: Dowody złożone przez zamawiającego: Z JEDZ BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z dnia 19 kwietnia 2022 r. wynika, że dotyczy on pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego związanych z projektem i budową wielopoziomowego parkingu i budową Krakowskiego Centrum Muzyki przy ul Piastowskiej dla ARMK w Krakowie. W tym postępowaniu wykonawca bierze udział wspólnie z innymi wykonawcami tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Ł. Z., na pytanie o to czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z zamawiający lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź porównywalne sankcje w związku ze wcześniejszą umową wykonawca oświadczył, że tak. Z JEDZ BBC Best Building Consultants Doradztwo i Nadzory Ł. Z. z dnia 19 kwietnia 2022 r. wynika, że dotyczy on pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego związanych z projektem i budową wielopoziomowego parkingu i budową Krakowskiego Centrum Muzyki przy ul Piastowskiej dla ARMK w Krakowie. W tym postępowaniu wykonawca bierze udział wspólnie z innymi wykonawcami tj. BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. , na pytanie o to czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z zamawiający lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź porównywalne sankcje w związku ze wcześniejszą umową wykonawca oświadczył, że tak. Z korespondencji elektronicznej zamawiającego z sekretariatem Mazowsza z dnia 2 sierpnia 2022 r. wynika, że zamawiający pytał o doświadczenie spółki BBC wynikające z realizacji w ramach konsorcjum zamówienia dotyczącego wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej budynku objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - odrestaurowania Pałacyku Karolin i utworzenia bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru. Zamawiający zwrócił się o wskazanie w jakim dokładnie zakresie spółka BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. wykonała powyższe zamówienie, oraz w razie jej posiadania, przesłanie umowy konsorcjum, w ramach której rzeczona spółka realizowała przedmiotowe zamówienie Z korespondencji elektronicznej zamawiającego z Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej z dnia 2 sierpnia 2022 r. wynika, że zamawiający pytał o doświadczenie spółki BBC wynikające z realizacji w ramach konsorcjum zamówienia dotyczącego wykonania kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami: „Przebudowa, nadbudowa i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków w Łodzi”.. Zamawiający zwrócił się o wskazanie w jakim dokładnie zakresie spółka BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. wykonała powyższe zamówienie, oraz w razie jej posiadania, przesłanie umowy konsorcjum, w ramach której rzeczona spółka realizowała przedmiotowe zamówienie Z korespondencji elektronicznej Mazowsza z zamawiającym z dnia 3 sierpnia 2022 r. wynika, że Mazowsze przekazało skan umowy, a w dniu 4 sierpnia 2022 r. zamawiający zapytał o to, czy umowa była wykonana należycie oraz czy naliczone kary umowne były uregulowane przez BBC, jeżeli nie czy były/są dochodzone sądownie i były/są egzekwowane i ponownie o umowę konsorcjum. W dniu 5 sierpnia 2022 r. Mazowsze odpisało, że referencje jakie zostały wystawione w 2017 r. w ramach prowadzonej współpracy, wydano tuż po zakończeniu I Etapu - czyli części realizowanej umowy, której przedmiotem było wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlano-wykonawczej i kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim. Pełny zakres obejmował następujące elementy: Etap I- projekt budowalny wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, Etap II - projekty wykonawcze uzgodnione z Konserwatorem Zabytków, Etap III - nadzór autorski. Wydane referencje dotyczyły wykonania tylko projektu budowalnego i uzyskania pozwolenia na budowę, natomiast za realizację pozostałych etapów nie były już wystawiane. Z uwagi na opóźnienia w realizacji II Etapu jak i opóźnienia w należytej realizacji zadań z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego (III Etap) zostały naliczone kary umowne. Kary zostały wyegzekwowane, gdyż zamawiający miał możliwość ich potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy. Wykonawca zakwestionował i odwołał się do sądu (postępowanie w toku) od kar naliczonych za III Etap umowy. Mazowsze oświadczyło, że nie dysponuje umową konsorcjum. W dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający zwrócił się do Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej o informacje czy należycie wykonała zamówienie, jeśli nie, w jakim zakresie nienależycie, czy umowa była realizowana terminowo, jeżeli umowa nie była realizowana należycie, czy były naliczone kary umowę, jeżeli tak, czy są zapłacone, jeżeli nie, czy były/są przez Spółkę dochodzone, jeżeli tak, czy były/są egzekwowane, czy BBC zwracała się o wystawienie referencji, czy były wystawione, jeśli nie z jakich powodów i o przekazanie umowy konsorcjum. W dniu 24 sierpnia 2022 r. zamawiający poprosił Łódzką Spółkę Infrastrukturalną o ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych odwołaniu BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. i przekazanie kopii umowy wraz z ewentualnymi aneksami. W załączeniu przekazano wyciąg z zarzutów odwołania, w którymi nie ma fragmentu odnoszącego się do zakresu wykonania zamówienia przez samego odwołującego. W dniu 24 sierpnia 2022 r. zamawiający poprosił Mazowsze o ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych odwołaniu BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. i przekazanie kopii umowy wraz z ewentualnymi aneksami. W załączeniu przekazano wyciąg z zarzutów odwołania, w którymi nie ma fragmentu odnoszącego się do zakresu wykonania zamówienia przez samego odwołującego. W dniu 30 sierpnia 2022 r. Mazowsze odpisało zamawiającemu, że: Nie polegają na prawdzie twierdzenia odwołującego, jakoby współpraca między stronami przebiegała dobrze. Jak wynika z protokołów z koordynacji sporządzanych regularnie w toku prowadzenia prac objętych umową, niemalże od początku prowadzenia prac w ramach realizacji etapu III umowy (nadzór autorski) pojawiły się problemy związane z tym, że dokumentacja wykonana przez odwołującego na podstawie umowy okazała się być wadliwa. Do odwołującego skierowano wiele wezwań, w tym również groźby wypowiedzenia umowy. Całkowicie pozbawionym podstaw jest zatem twierdzenie odwołującego, jakoby nie miał wiedzy na temat wadliwego wykonywania umowy, w sytuacji gdy był regularnie informowany o nieprawidłowościach projektu przez przesyłanie mu regularnie protokołów z koordynacji. Kary zostały naliczone ponieważ nadzór autorski był wykonywany nienależycie, na co dowodem są wielokrotnie na przestrzeni wielu miesięcy ponawiane na naradach koordynacyjnych te same uwagi dotyczące braków w dokumentacji, kolizji, błędów oraz braków koordynacji wielobranżowej. Odwołujący sukcesywnie był o tym informowany, w tym odrębnymi pismami do prezesa spółki Ł. Z.. Jeśli chodzi o odpowiedzialność za skutki braków/błędów w projektach i konsekwencji dokonywanych zmian Mazowsze pisemnie zwracał się do odwołującego o podanie uzasadnienia dla wprowadzonych zmian i powodów, dla których właściwe rozwiązania nie zostały przyjęte w pierwotnej dokumentacji. Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na te pisma. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu naliczenia kary umownej, Mazowsze wskazało, że odwołujący wystąpił z pytaniem dotyczącym możliwości wystawienia faktury i uzyskał odpowiedź odmowną. Potwierdza to okoliczność, że po stronie odwołującego istniały wątpliwości, co do możliwości wystawienia faktury, z uwagi na nienależyte wykonywanie umowy. Mazowsze we własnym zakresie dokonało miarkowania kary umownej, bo naliczyło ją jedynie za okres od 3 lipca 2019 do 31 stycznia 2020 r., jak wynika z dokumentów do uzgodnienia dokumentacji wzywano odwołującego już w roku 2018, co więcej sam odwołujący w tymże roku zobowiązał się do wskazania terminu, w którym dokumentacja zostanie dostarczona. Mazowsze był zatem uprawniony do naliczenia znacznie wyższych kat umownych, jednakże mając na uwadze wysokość wynagrodzenia należnego odwołującemu zdecydował się na miarkowanie wysokości kary umownej i naliczył ją za wskazany powyżej okres, przyjmując, że opóźnienie wynosi 210 dni. W dniu 31 sierpnia 2022 r. Łódzka Spółka Infrastrukturalna poinformowała zamawiającego, że: 1. Umowa nie została w całości zrealizowana. W ramach umowy odwołujący i Ł. Z. wykonali w latach 2019 - 2021 część zadania tj. wielobranżową zamienną dokumentację projektową budowlano-wykonawczą wraz z programem prac konserwatorskich i projektem konserwatorskim, informacją dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót umożliwiająca realizację inwestycji, zawierającą niezbędne do wykonania zadania dokumentacje branżowe, przedmiary robót, kosztorysy, uzgodnienia, decyzje oraz prawomocne pozwolenia na budowę wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków położonych przy ul. Ogrodowej 24 w Łodzi, oraz przygotowało opracowanie w zakresie kalkulacji kosztów życia budynku oraz informacji o tych kosztach wg. Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 lipca 2018 r. 2. Zamówienie nie zostało zakończone. Wykonawca zrealizował jedną z trzech części umowy. W ramach realizacji części dot. dokumentacji projektowej wykonawca wielokrotnie przekazywał do weryfikacji projekt niekompletny, niskiej jakości, zawierający liczne powtarzające się błędy. Ponadto podczas przygotowania postępowania na wyłonienie wykonawcy, ŁSI stwierdziło następne nieścisłości i braki w dokumentacji, wymagające wyjaśnienia i uzupełnienia przez wykonawcę, 3. Wykonawca nie wykonał części umowy dotyczącej dokumentacji projektowej w terminie. 4. ŁSI naliczyła wykonawcy karę za zwlokę w wykonaniu dokumentacji projektowej, pomimo wysłania noty obciążeniowej oraz dwóch wezwań