Sygn. akt: KIO 2354/22 WYROK z 21 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu

Art. 12pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.

art. 253 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. P. H. SAWOX J.W. Sp. J. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowaniem osobami odpowiedniej specjalności skierowanymi do realizacji zamówienia
art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H. Sawox J.W. Sp. J. z siedzibą w Kielcach,
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt. 6 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 85 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Celem przepisu jest wyeliminowanie z postępowania wykonawcy w sytuacji, gdy był on zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a zakłócenia konkurencji nie można usunąć w inny sposób niż przez wykluczenie z postępowania. Sankcją wykluczenia może być objęte zarówno doradztwo, jak i każdy inny rodzaj udziału w przygotowaniu postępowania. Przystępujący brał bezpośredni udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania był bowiem autorem koncepcji technicznej wraz z analizą techniczno-ekonomiczną, która częściowo posłużyła do wykonania Programu FunkcjonalnoUżytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu. 6 sierpnia 2021 roku Zamawiający ogłosił postępowanie pn.: Wykonanie koncepcji technicznej wraz z analizą techniczno-ekonomiczną dla zadania „Nowe źródło ciepła dla obszarów działania obecnej Ciepłowni Ś.C.O.”. Zgodnie umową Koncepcja powinna zawierać: część opisową, część analityczną wraz z częścią kosztową, część graficzną na mapach służących do uzyskania warunków zabudowy i wnioski końcowe. 30 sierpnia 2021 roku jako najkorzystniejsza w postępowaniu wybrana została oferta obecnego Przystępującego. Odwołujący załączył opracowaną przez Przystępującego Koncepcję jako dowód do odwołania. Wskazał on, że istotnym elementem Koncepcji z punktu widzenia odwołania była m.in. analiza kosztów całej przyszłej inwestycji, m.in. koszt budowy kotłowni oraz koszty inwestycyjne planowanych rozwiązań technicznych (str. 24 i nast., str. 47 Koncepcji). Przystępujący dokonał szczegółowej analizy tych kosztów w oparciu o opracowane rozwiązania technologiczne. Zgodnie z OPZ dla zadania nr 2 przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-instalacyjnych związanych z wymianą źródła ciepła dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zawarte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2B do SWZ, gdzie do najważniejszego zakresu zaliczone zostały:
Budowa nowego budynku dla potrzeb kotłowni wodnej i wymiennikowni wraz z przyłączami (elektroenergetyczne, wodne, kanalizacyjne, teletechniczne, systemy nadzoru i dostępu, itp.);
Budowa nowych wymiennikowni wraz z ich przyłączeniem do przyłącza MPEC;
Budowa i przebudowa zewnętrznej instalacji odbiorczej (centralnego ogrzewania i ciepła technologicznego dla ciepłej wody użytkowej i klimatyzacji);
Budowa kotłowni wodnej gazowej wraz z instalacją gazową i budowa przyłącza gazowego średniego ciśnienia;
Wymiana kotłów warzelnych parowych na gazowe wraz z wewnętrzną instalacją gazową;
Montaż sterylizatora elektrycznego. W ocenie Odwołującego oczywiste było, że Koncepcja stanowiła jeden z istotnych etapów przygotowania inwestycji objętej przedmiotem zamówienia publicznego. Posłużyła ona bowiem do wykonania PFU. Istotna różnica polegała jednak na tym, że PFU nie zawierał analizy techniczno - ekonomicznej zawierającej potencjalne koszty budowy inwestycji, w tym koszty poszczególnych rozwiązań inwestycyjnych z którymi liczy się inwestor. Zgodnie z wyrokiem KIO 1976/21 z 30 sierpnia 2021 r. udostępnienie „niezbędnych” informacji do przygotowania oferty jest niewystarczające w sytuacji, gdy jeden z wykonawców posiadał wiedzę, do której dostępu nie mieli pozostali uczestnicy postępowania, a która z dużą dozą prawdopodobieństwa mogła pozwolić Przystępującemu złożyć najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający nie załączył Koncepcji do dokumentacji postępowania, co niewątpliwie dało przewagę konkurencyjną Przystępującemu i pozwoliło na przygotowanie bardziej konkurencyjnej oferty cenowej. Przystępujący doskonale wiedział jakich konkretnych rozwiązań technicznych oczekuje Zamawiający i miał możliwość doboru pod te rozwiązania optymalnych rozwiązań finansowych do oferty. Przystępujący miał też miał o wiele więcej czasu na przygotowanie oferty w zakresie ceny i założeń technicznych. Zakłócenie konkurencji nie mogło być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Przystępującego z postępowania. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynikało, Przystępujący nie informował wcześniej Zamawiającego, że zamierzał wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu. Z treści protokołu z postępowania przetargowego wynikało, że Zamawiający nie wprowadził jakichkolwiek rozwiązań mających zapobiegać zakłóceniu uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1 Pzp (pkt 4 protokołu). Przystępujący również nie wykazał, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóciło konkurencji. Przemilczał on ten fakt, a Zamawiający nie wyciągnął względem niego konsekwencji prawnych. Kwota jaką Zamawiający przeznaczył na zadanie nr 2 wyniosła 13 264 613,52 zł brutto. Cena oferty Przystępującego to 13 505 783,76 zł. Kwoty te były niemal identyczne, co potwierdzało zasadność twierdzeń Odwołującego, co do zakłócenia konkurencji. Zarzut nr 2 Zgodnie z treścią SWZ (roz. III pkt. 5.4 lit. c) Zamawiający postawił wymóg spełnienia m.in. następującego warunku udziału w postępowaniu: Wykonawca, który dysponuje odpowiednim osobami (zespołem minimum 3 osób w tym zgodnie z opisem poniżej) zdolnymi do wykonania zamówienia które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i posiadającymi następujące uprawnienia: a) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,

Art. 12pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.

przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie sieci i instalacji, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej budowy/przebudowy sieci lub instalacji o średnicy nie mniejszej niż Dn 100 mm i długości nie mniejszej niż 300 metrów, b) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,

Art. 12pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.

przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni gazowej wodnej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty budowlano-instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni gazowej wodnej o mocy co najmniej 500 kW, c) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,

Art. 12pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.

przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni parowej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty budowlano-instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW. Nie ulegało wątpliwości, że należało wykazać się posiadaniem osoby która uczestniczyła w realizacji roboty polegającej na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW. Przystępujący nie wykazał spełnienia tego warunku: 1. w złożonej ofercie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie, 2. 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów, 3. 16 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył dokumenty jako uzupełnienie warunku wskazując Pana Z. M. i powołując się na inwestycję „Modernizacja kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa”, 4. 24 sierpnia 2022 roku Zamawiający wobec wątpliwości, co do spełnienia warunku w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień, 5. 25 sierpnia 2022 r. Przystępujący wyjaśnił, że w ramach wykazanej inwestycji zrealizowana została przebudowa kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa. Tym samym przedmiotowy warunek nie został zatem spełniony przez Przystępującego ponieważ z jego treści jednoznacznie wynikał obowiązek wykazania się budową, a nie przebudową. Zamawiający dokonując zmiany interpretacji postawionego przez siebie warunku udziału w postępowaniu po terminie składania ofert naruszył treść art. 16 pkt. 1 Pzp. Niedopuszczalna była zmiana treści warunku udziału w postępowaniu po terminie składania ofert. Odwołujący podkreślił, że z przepisów Prawa budowlanego jednoznacznie wynika, że budowa i przebudowa to różnego rodzaju przedsięwzięcia i nie ma między nimi znaku równości. Ponowne wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu byłoby już niemożliwie - Zamawiający wezwał już Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 16 września 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Wbrew twierdzeniom Odwołującego, koncepcja techniczna wraz z analizą technicznoekonomiczną, którą przygotował Przystępujący, nie posłużyła do wykonania Planu Funkcjonalno-Użytkowego, który stanowił opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Wykonawca Programu Funkcjonalno-Użytkowego, po dokonaniu 13 kwietnia 2022 r. wizji lokalnej oraz rozmowie z przedstawicielami Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego, stwierdził, że realizacja zadania według koncepcji technicznej przygotowanej wcześniej przez Przystępującego nie była możliwa z poniższych powodów: 1. pomieszczenia na węzły wymiennikowe nie spełniały warunków MPEC Kielce z 30 marca 2022 r. (pkt 20 warunków) z powodu zbyt małej powierzchni, a szpital nie był w stanie zaproponować dodatkowych powierzchni spełniających warunki dowód: pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej z 30 marca 2022 r. (WARUNKI TT-I/PZ/117/46/2022); 2. lokalizacja kotłowni wodnej gazowej w pomieszczeniu przybudówki nie była możliwa z uwagi na kolizję z zamierzeniem szpitala dotyczącym budowy nowego budynku dowód: e-mail z 14 kwietnia 2022 r. p. R. T. do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach; 3. sterylizator parowy był w złym stanie technicznym i trzeba było zastąpić go nowym urządzeniem ze zintegrowaną wytwornicą pary zasilaną energią elektryczną. W związku z powyższym uzgodniono z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym, że wykonawca PFU nie będzie kierował się przy jego opracowaniu wykonaną wcześniej koncepcją techniczną, a także że uwzględni nowe moce przyłączeniowe do sieci MPEC sieci gazowej. Zamawiający przedstawił tabelaryczne zestawienie istotnych również między założeniami przyjętymi w Koncepcji, a rozwiązaniami opisanymi w PFU. Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniu Odwołującego nie żądał sporządzenia kosztorysów na etapie składania ofert. Zgodnie z projektem umowy, zadaniem wybranego wykonawcy będzie ich opracowanie w terminie do 25 stycznia 2023 r. Zamawiający podniósł, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania, nie mogłoby spowodować odrzucenia oferty Przystępującego, a powinno jedynie prowadzić do zapewnienia Przystępującemu możliwości udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji (art. 85 ust. 2 Pzp). Zarzut nr 2 Wbrew twierdzeniom Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego w pkt 5.4 SWZ warunki nie były jasne i jednoznaczne. Całokształt brzmienia rozdziału III punktu ust. 5 pkt 5.4 SWZ (w każdej z trzech liter a - c warunek dotyczy osoby jako przewidzianej do „realizacji robót polegających na budowie/przebudowie”) świadczył o tym, że intencją Zamawiającego było proporcjonalne uznawanie spełnienia warunku w każdej z tych liter za udział w budowie/przebudowie. W świetle zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 112 ust. 1 Pzp, przyjęcie innej interpretacji byłoby z tą zasadą sprzeczne. Skoro Zamawiający weryfikuje doświadczenie osób przewidzianych do realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni, to nieproporcjonalnym byłoby zawężanie doświadczenia wyłącznie do budowy. Na racjonalność takiej interpretacji wskazywał również zakres zadań wskazanych w PFU. W odniesieniu do warunku z lit. c), który jest przedmiotem zarzutu, w PFU wskazano jedynie zadanie: „Wymiana kotłów warzelnych parowych na gazowe wraz z wewnętrzną instalacją gazową”. Wydaje się, że interpretacja warunku z lit.

c)i dopuszczenie jedynie doświadczenia w budowie, byłaby w świetle zakresu PFU nieuprawniona, a żądanie Zamawiającego nieproporcjonalne do zakresu zamówienia. Zamawiający uznał, że działaniem zgodnym z ustawą oraz zasadami prawa zamówień publicznych, będzie interpretacja niejasnych warunków na korzyść wykonawców i dopuszczenie osób z doświadczeniem w realizacji budowy, jak i przebudowy. Zamawiający podniósł również, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, nie mogłoby spowodować odrzucenia oferty Przystępującego, a powinno jedynie prowadzić do skierowania do Przystępującego żądania poprawienia wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Uzasadnione jest to faktem, że w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z 24 sierpnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego informując, że doświadczenie może polegać na budowie/przebudowie kotłowni parowej. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: 1. SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Przystępującego, 3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym, 4. dowodów wskazanych i złożonych przez strony. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Izba uznała następujące okoliczności za niesporne między stronami: 1. Przystępujący wykonał Koncepcję techniczną wraz z analizą technicznoekonomiczną dla zadania Nowe źródło ciepła dla obszarów działania obecnej ciepłowni Ś.C.O. 2. Autorem Programu Funkcjonalno-Użytkowego jest podmiot trzeci, nie biorący udziału w postępowaniu. Między stronami nie było również sporu, co do faktu, że między koncepcją, a PFU wystąpiły różnice, ale strony różniły się w ocenie znaczenia i istotności tych różnic dla zasadności zarzutu nr 1. Zgodnie z art. 85 Pzp: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi natomiast: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przytoczonych przepisów, w zakresie dotyczącym oceny zasadności zarzutu wynika: 1. Art. 85 ust. 1 Pzp dotyczy sytuacji, w której podmiot biorący udział w postępowaniu (tj. podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu) to jednocześnie podmiot, zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia. Ziszczenie się tego warunku jest zatem niezbędne, by zamawiający był obowiązany do podjęcia odpowiednich środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Jest to o tyle istotne, że autorem PFU jest podmiot trzeci, który nie złożył oferty w postępowaniu. Odwołujący dążył do zrównania sytuacji w postępowaniu Przystępującego oraz podmiotu, który wykonał PFU, co nie miało racjonalnego uzasadnienia - czym innym jest bowiem Program Funkcjonalno-Użytkowy, a zatem dokument pełniący rolę opisu przedmiotu zamówienia, a czym innym koncepcja techniczna określonego zamierzenia budowlanego. Koncepcja taka może (ale nie musi) poprzedzać stworzenie PFU, poza tym jest co do zasady dokumentem o charakterze ogólnym, wymagającym daleko idącego doprecyzowania. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym błędne jest założenie, że Przystępujący - podmiot, który opracował koncepcję techniczną, brał udział w przygotowaniu tego postępowania. Odwołujący nie udowodnił tego założenia, ograniczył się jedynie do przyjęcia, że skoro koncepcja w jakimś stopniu posłużyła autorowi PFU do opracowania tego dokumentu, to również do Przystępującego zastosowanie ma art. 85 ust. 1 Pzp ze wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami. 2. Art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w bardzo precyzyjny sposób określa kiedy wykonawca określony w art. 85 ust 1 Pzp ma zostać wykluczony z postępowania - musi dojść do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy oraz to zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy. Skoro Odwołujący twierdził, że wobec Przystępującego zaistniały przesłanki określone w art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp to obowiązany był do udowodnienia tego faktu. Odwołujący ograniczył się jednak do gołosłownych twierdzeń. Wobec powyższych ustaleń i wniosków Izba doszła do znaczenia, że spór między Odwołującym, a Zamawiającym co do wagi różnic między założeniami przyjętymi w koncepcji technicznej a PFU nie miał pierwszorzędnego znaczenia dla oceny zarzutu nr 1. Izba wskazuje jednak, że po ocenie stanowisk stron w tym zakresie oraz przeprowadzenia dowodów z dokumentacji postępowania i dowodów złożonych przez strony uznała, że Zamawiający słusznie twierdził, że udostępnienie koncepcji wykonawcom wprowadziłoby niepotrzebne wątpliwości, co do zakresu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 1. Zarzut nr 2 O udzielenie zamówienia w postępowaniu mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zgodnie z Rozdziałem III ust. 5 pkt 5.4. lit
c)SWZ: „Wykonawca, który dysponuje odpowiednim osobami (zespołem minimum 3 osób w tym zgodnie z opisem poniżej) zdolnymi do wykonania zamówienia które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i posiadającymi następujące uprawnienia:
a)co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,

Art. 12pkt 1.

ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie sieci i instalacji, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej budowy/przebudowy sieci lub instalacji o średnicy nie mniejszej niż Dn 100 mm i długości nie mniejszej niż 300 metrów, b) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,

Art. 12pkt 1.

ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni gazowej wodnej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty budowlano-instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni gazowej wodnej o mocy co najmniej 500 kW, c) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,

Art. 12pkt 1.

ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni parowej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty budowlano-instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW”. Przystępujący w swojej ofercie wskazał zespół trzech osób, o określonym doświadczeniu, w tym jako osobę spełniającą warunek określony wyżej pod literą

c)pana Z. M. 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: „Na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do uzupełnienia treści oferty, poprzez złożenie dokumentu na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i posiadającej doświadczenie określone w SWZ rozdział III ust. 5 pkt 5.4. lit
c)tj: co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,

Art. 12pkt 1.

ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni parowej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty budowlanoinstalacyjnej polegającą na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW”. W uzupełnionych 16 sierpnia 2022 r. dokumentach Przystępujący wskazał jako doświadczenie pana Z. M. spełniające wymóg Rozdziału III ust. 5 pkt 5.4. lit

c)SWZ zadania pn.: „Modernizacja kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa” i „Modernizacja i remont kotła parowego OR-50 - PGE Kielce”. 24 sierpnia 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień i wskazał m. in.: „W ofercie dla zadania nr 2 , dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w Rozdziale III ust. 5. Pkt 5.4. lit. c), wskazaliście Państwo nazwę inwestycji: Modernizacja kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa. Nie wynika z tego, że w zakres przedstawionej inwestycji wchodziła wymagana budowa/przebudowa kotłowni parowej o mocy 200kW, a tym samym p. Z. M. posiada wymagane doświadczenie. Ponadto wskazaliście Państwo nazwę inwestycji: „Modernizacja i remont kotła parowego OR50 - PGE Kielce” Nie wynika z tego, że w zakres przedstawionej inwestycji wchodziła wymagana budowa/przebudowa kotłowni parowej o mocy 200 kW, a tym samym p. Z. M. posiada wymagane doświadczenie”. 25 sierpnia 2022 r. Przystępujący w ww. zakresie odpowiedział: „Do oferty dla zadania nr.2 , dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w Rozdziale III ust. 5. Pkt 5.2. lit.c doszczegóławiamy nazwę inwestycji: Przebudowa kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa Dostawa i montaż trzech kotłów parowych ERm 4,5 MW każdy. Łączna moc zainstalowanych kotłów wyniosła 13,5 MW. Przebudowa i remont kotła parowego OR-50 - PGE Kielce o mocy 50 MW oraz Przebudowa 1 remont kotła parowego OS-20 - PGE Kielce o mocy 20 MW”. 2 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej w ramach Zadania nr 2 oferty złożonej przez Przystępującego. W ocenie Izby powyższa czynność była nieprawidłowa, a oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu jako oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale III ust. 5 pkt 5.4. lit
c)SWZ. Podkreślenia wymaga, że niezasadne było twierdzenie Zamawiającego, że konstrukcja ww. warunku powodowała wątpliwości interpretacyjne. Zdaniem Izby językowa interpretacja warunku dawała jednoznaczny wynik - wykonawcy mieli dysponować: 1. co najmniej jedną osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, 2. przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni parowej, 3. która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty budowlano-instalacyjnej, 4. polegającej na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW. Biorąc pod uwagę treść przytoczonych wyżej wyjaśnień Przystępującego z 25 sierpnia 2022 r. nie budziło wątpliwości, że roboty, na które powołał się Przystępujący były przebudowami, a nie budowami. Tym samym Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku. Niezasadne było też stanowisko Zamawiającego, który na wypadek potwierdzenia się zarzutu nr 2 wskazał, że w takiej sytuacji nie ma podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, ponieważ nie był on jeszcze wezwany do uzupełnienia swojej oferty na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Wskazać jednak należy, że wezwanie takie Zamawiający skierował do Przystępującego 12 sierpnia 2022 r. Nie ma zatem możliwości ponownego wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potrzebę wykazania spełnienia warunku z Rozdziału III ust. 5 pkt 5.4. lit
c)SWZ. Zamawiający nie miał również racji twierdząc, że to on wprowadził Przystępującego w błąd przez ujęcie w wezwaniu na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp sformułowań wskazujących na możliwość wykazania się realizacją „budowy/przebudowy” zamiast tylko budowy. O ile wezwanie z 24 sierpnia 2022 r. faktycznie mogło wprowadzać w błąd, to nie miało to znaczenia dla oceny sposobu wykazania spełnienia warunku przez Przystępującego. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 12 sierpnia 2022 r. było bowiem jednoznaczne Zamawiający przytoczył w nim treść warunku i w żaden sposób nie wskazał tam na możliwość innego, niż literalne, rozumienia warunku udziału z lit. c). Błąd w treści wezwania z 24 sierpnia 2022 r. z oczywistych przyczyn nie mógł w żaden sposób wpłynąć na sposób uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z 12 sierpnia 2022 r. Nie ma zatem możliwości, by stwierdzić, że Zamawiający w jakikolwiek sposób był współodpowiedzialny za sposób, w jaki Przystępujący próbował wykazać spełnienie warunku z Rozdziału III ust. 5 pkt 5.4. lit
c)SWZ. Wobec powyższego zarzut nr 2 potwierdził się. W konsekwencji potwierdziły się również zarzuty nr 3 i 4. Zarzuty te nie miały charakteru samoistnego, były one konsekwencją zarzutu nr 2, zatem jego potwierdzenie skutkować musiało automatycznym uwzględnieniem tych dwóch zarzutów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 17

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.

KIO 2354 22

Sygn. akt: KIO 2354/22 WYROK z 21 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu

Art. 12pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.

Art. 12pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.

Art. 12pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.

Art. 12pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.

Art. 12pkt 1.

Art. 12pkt 1.

Art. 12pkt 1.

Art. 12pkt 1.