Sygn. akt: KIO 2541/22 WYROK z dnia 14 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kłodzko orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Kłodzko kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 2541/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miejska Kłodzko, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), którego przedmiotem jest „Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe przy drogach publicznych gmin obszaru Ziemi Kłodzkiej” numer postępowania: ZP.271.10.2022.MG. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowanie zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00132735/01. W dniu 26 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy POLLIGHT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zakwestionował on czynność unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 264 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie zawarcia umowy z Odwołującym poprzez unieważnienie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej mimo złożenia przez Odwołującego oferty w pełni zgodnej z wymaganiami SWZ, oferty niepodlegającej odrzuceniu w Postępowaniu, przy jednoczesnym podejmowaniu pozornych czynności odsuwających w czasie zawarcie umowy i upływu 3 miesięcy od dokonania tego wyboru, 2. art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3, w zw. z art. 275 pkt 1 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem wynikających z tych przepisów zasad prowadzenia postępowania, w tym poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec faktu, że wybór ten był dokonany prawidłowo, a oferta Odwołującego, pierwotnie uznana za najkorzystniejszą, w rzeczywistości najkorzystniejszą pozostaje, a w ich efekcie także naruszenia innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania, - poprzez prowadzenie postępowania w trybie i przy użyciu instytucji nieznanej ustawie PZP, tj. poprzez dokonanie dodatkowej oceny ofert, w zakresie zgodności treści oferty co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej (a więc również po dokonaniu oceny/weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu), a przed zawarciem umowy, 3. art. 284 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wykładni SWZ, w ramach procedury wyjaśnień SWZ, w sposób który zmienił wymagania co do spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia normy PN EN 13201, w ten sposób, że usunął ograniczenie znajdujące się w tej normie dot. górnej wartości parametrów (z wyłączeniem współczynnika TI oraz EIR) - a następnie ocenę zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia z pominięciem tak przyjętej wykładni, 4. a w ich wyniku także naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które to zaniechanie zaktualizowało się z uwagi na unieważnienie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, nie podlegającą odrzuceniu, a Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu czego Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował w toku Postępowania, 5. z ostrożności procesowej, także naruszenie art. 263 ustawy PZP, w sytuacji w której Zamawiający w wyniku unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej lub niezależnie od tej czynności dokonywałby kolejnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej powołując się jakoby na odmowę zawarcia przez Odwołującego umowy w postępowaniu z Zamawiającym (w treści uzasadnienia Zamawiający wskazuje, że Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, jednocześnie nie dokonując czynności zgodnie z art. 263 PZP ani nie powołując się na ten przepis), 6. a w ich efekcie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 20 września 2022 r. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że po wyborze oferty Odwołującego w dniu 20 czerwca 2022 r. jako najkorzystniejszej, Zamawiający przez okres 3 miesięcy unika zawarcia umowy, kwestionując poprawność przedstawienia przez Odwołującego dokumentów, których ocena wykracza poza zakres postępowania, jak też zarzucając Odwołującemu, że odmawia zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, dokonał on wszelkich wynikających z przepisów ustawy oraz treści dokumentacji postępowania czynności prowadzących do zawarcia umowy i warunkujących jej zawarcie, a przede wszystkim przedłożył projekt oświetleniowy zawierający wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w odpowiednim formacie. Natomiast Zamawiający stoi na stanowisku, że przedłożona dokumentacja, w postaci projektu oświetleniowego zawierającego obliczenia fotometryczne nie potwierdza spełnienia wymagań co do przedmiotu zamówienia wynikających z SWZ. Zdaniem Odwołującego zakwestionowanie tych dokumentów jest irrelewantne dla poprawności oferty i w żaden sposób nie może uniemożliwiać zawarcia umowy. Dokumenty te nie były bowiem oceniane w toku oceny ofert. Nie stanowiły elementu przedkładanej oferty, ale co najbardziej istotne - są interpretowane w oderwaniu od treści SWZ. Nie można również uznać, iż Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Na gruncie niniejszej sprawy, Odwołujący w sposób ewidentny, dąży do zawarcia umowy. Oczywistym przykładem dążenia do zawarcia umowy jest również wniesienie przedmiotowego Odwołania. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dla odparcia tezy Zamawiającego, jakoby oferowany przez niego przedmiot zamówienia nie spełniał wymagań SWZ. Przede wszystkim Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień do SWZ z dnia 16 maja 2022 r., w których jego zdaniem, Zamawiający wykluczył ograniczenie górnej wartości wyników podanych parametrów z wyłączeniem współczynnika Tl oraz EIR, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ. Zamawiający wprowadzając odmienne wymagania dla parametrów oświetleniowych poprzez określenie jedynie ich minimalnych poziomów w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych , jednocześnie wskazując , że oczekuje lepszych parametrów od tych przyjętych w normie de facto wyeliminował możliwość i konieczność spełnienia minimalnych parametrów wskazanych przez normę, na która się obecnie powołuje. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w ramach zaoferowanego przez niego rozwiązania nie doszło do przekroczenia dopuszczalnych maksymalnych wartości dla klas P, co miało by stanowić domniemaną zmianę klasy oświetleniowej. Odwołujący nie dokonał zmian klas P i przyjęte wyniki obliczeń natężenia oświetlenia Em danej klasy spełniają wymaganie żądanej klasy, w tym nie przekraczają wymaganego poziomu oświetlenia klasy wyższej (kolejnej) niż wymagana. Odwołujący podkreślił również, że po złożeniu ofert następuje faza badania tychże ofert w zakresie regulacji rozdziału 7 ustawy PZP w zakresie ich zgodności z SWZ. Badanie to finalizowane jest w myśl art. 253 informowaniem wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze oferty najkorzystniejszej - co wskazuje na zakończenie etapu oceny ofert w Postępowaniu. Dla oceny zaś zgodności oferty z wymaganiami SWZ nie wymagał przedstawienia przez wykonawców specyfikacji sprzętu, obliczeń fotometrycznych czy tym podobnych. Zakresu tego nie określił tak w SWZ jak też samej umowie. Badanie zaś tych dokumentów na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej jest rozważaniem ułomnym i pozostającym formalnie niezleżenie od zaistniałego stanu faktycznego bez wpływu na wynik postępowania. W sporządzonej SWZ z badania takiego na etapie oceny ofert Zamawiający po prostu zrezygnował. Tym samym wykonywana procedura jest ułomna nie tylko merytorycznie - o czym powyżej, poprzez niewłaściwe odczytywanie przedstawionych obliczeń ze sporządzoną SWZ, ale też formalnie bo nie może odnieść żadnego skutku wobec oferty już zbadanej pod względem zgodności oferty z SWZ. Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego powinny skutkować uwzględnieniem odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 10 października 2022 r. Zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego, w odniesieniu do wyjaśnień treści SWZ z dnia 16 maja 2022 r., Odwołujący w zadanym pytaniu w istocie zwrócił się o akceptację zastosowania opraw, w odniesieniu do których w obliczeniach będą spełnione warunki Polskiej Normy PN-EN 13201, a nie o to, aby Zamawiający zrezygnował z wymogu spełniania Polskiej Normy PN-EN 13201. W sformułowaniach Zamawiającego w żadnym miejscu nie ma mowy o rezygnacji z wymogów Polskiej Normy PN-EN 13201, a mowa jest o wykluczeniu jedynie i co najwyżej ograniczenia górnej 10%-owej wartości wyników podanych parametrów oraz o dopuszczeniu opraw, o akceptację których zwrócił się Odwołujący. Tok sformułowań Zamawiającego jasno wskazuje, że zrezygnował on jedynie z ograniczenia górnej wartości dopuszczalnej 10%-owej tolerancji, ale bynajmniej z minimalnych wymogów wynikających z Polskiej Normy PN-EN 13201. Mało tego, konieczność spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 wynika również z innych dokumentów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z dokumentacji projektowej, stanowiącej załączniki nr VII do SWZ - w dokumentach tych wielokrotnie i notorycznie podkreślana jest konieczność dostosowania warunków oświetleniowych do Polskiej Normy PN-EN 13201. Odnośnie poprawności oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że nabrał poważnych wątpliwości co do tego, czy oferta Odwołującego spełnia wymogi wyartykułowane w SWZ oraz w dokumentacji Postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę na zapisy Działu IV pkt 6 SWZ, zgodnie z którym „(...) Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie przed podpisaniem umowy projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w formacie .dlx lub równoważnym (.)”. W wykonaniu powyższego Odwołujący złożył co prawda projekt oświetleniowy, jednak Zamawiający wykrył w nim nieprawidłowości w wynikach obliczeń fotometrycznych. W toku korespondencji Stron na ten temat Odwołujący nie kwestionując wymogu spełnienia Polskiej Normy PN-EN 13201 - nie był skłonny przedstawić obliczeń fotometrycznych, z których wynikałoby, że jego oferta spełnia wymogi ww. Normy. Następnie Zamawiający przedstawił argumentację dla poparcia tezy, iż uprawniony był do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której powziął wątpliwości co do prawidłowości dokonania tejże czynności. Dodatkowo wskazał, że niniejsza sprawa dotyczy oceny, czy też weryfikacji przez tutejszą Izbę czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zasadniczo więc sprowadza się do weryfikacji, czy Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do zgodności z SWZ i dokumentacją Postępowania oferty, którą wybrał jako najkorzystniejszą, był uprawniony unieważnić swoją czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak podkreślił Zamawiający, zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie jednolicie dopuszczalne jest, a wręcz nakazane - i to mimo jednoznacznego przepisu w tym zakresie - aby zamawiający, powziąwszy wiedzę, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone jakąkolwiek wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie, dokonał tzw. autokontroli, a w szczególności unieważnił swoją wcześniejszą czynność w celu jej powtórzenia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 263 ustawy PZP, Zamawiający wskazał, że aby przepis ten mógł być przedmiotem jakiegokolwiek skutecznego zarzutu Odwołującego, musiałby najpierw być przez Zamawiającego zastosowany. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy Zamawiający go nie zastosował, w szczególności ani nie dokonał ponownego badania ofert spośród ofert pozostałych, ani nie unieważnił postępowania. Powyższe argumenty zdaniem Zamawiającego powinny prowadzić do oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W ramach postępowania odwoławczego zostały również złożone następujące dowody: - Odwołującego:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.