Sygn. akt: KIO 2893/22 WYROK z dnia 15 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice przy udziale wykonawcy Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3 D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz Miasta Katowice kwotę 4 310 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziesięć złotych zero groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2893/22 Uz as adnienie Miasto Katowice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie 2 szt. tablic wyników wraz z montażem 2 szt. tablicy bezpieczników i 2 szt. WLZ oraz okablowaniem elektrycznym i sygnałowym w Hali Widowiskowo-Sportowej »SPODEK« zlokalizowanej w Katowicach przy Alei Wojciecha Korfantego 35”, numer referencyjny: KISA/ZIR/TP/24/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 września 2022 roku nr 2022/BZP 00371104/01. 26 października 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3 D” sp. z o.o. (dalej: „WP-3D”). Wykonawca TDC Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D, pomimo, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazując na powyższy zarzut Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że pismem z 26 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy WP-3D, podając: „Na wykonawcę zadania została wybrana oferta nr 1 złożona przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o., ul. Kijowska 20, 85-703 Bydgoszcz. Cena wybranej oferty brutto wynosi 332 100,00 zł. W postępowaniu złożono 3 oferty. Oferta złożona przez w/w Wykonawcę jest zgodna z ustawą Pzp, spełnia wszystkie wymagania i warunki zamawiającego zawarte w SWZ oraz uzyskała najwyższą ilość punktów wyliczonych wg kryteriów punktowych”. Zdaniem Odwołującego stanowisko przedstawione w ww. piśmie jest kontrfaktyczne i nie wytrzymuje krytyki wobec treści oferty wykonawcy WP-3D. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, stanowiącą Załącznik nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści: „SWZ”), Zamawiający wymagał zaoferowania 2 sztuk tablic wyników wykonanych w technologii LED w formacie 16:9, której wielkość wynosiłaby 7,5m x 4m (tolerancja ±5%). Tymczasem wykonawca WP-3D zaoferował tablicę wyników sportowych DTS-700-4, która wymiarami mieści się w przyjętej przez Zamawiającego tolerancji, jednakże nie zapewnia wymaganego przez Zamawiającego formatu 16:9. Wymiar tablicy 7200 mm x 3800 mm, przekłada się bowiem na format 16:8,44, co ukazuje poniższe działanie arytmetyczne: 7200 / 450 = 16; 3800 / 450 = 8,44. Niezgodność z oczekiwanym przez Zamawiającego formatem 16:9 tablicy wyników sportowych powoduje, że ofertę wykonawcy WP-3D należy kwalifikować jako niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia tej oferty stanowi naruszenie tego przepisu. Do odwołania zostały załączone: pismo Zamawiającego z 26 października 2022 r., zawierające stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, Specyfikacja Techniczna, Karta techniczna wyrobu - tablicy wyników sportowych DTS-700-4. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o: odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu, względnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania w całości jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że format stanowi ogólną wytyczną co do układu ekranu, występują cztery zasadnicze formaty tj.: 1:1, 4:3, 16:9 i 16,10. Format oznacza oczekiwaną proporcję ekranu, nie jest zaś parametrem szczegółowym, jak wielkość i dla Zamawiającego od początku oczywistym było, iż nie zamierza on weryfikować tablic przy dochowaniu wymaganych wartości zw. z wielkością tablicy, co do przecinka, jeżeli chodzi o parametr jakim jest format. Wskazana wielkość tablicy wymagana przez Zamawiającego jako szczegółowy parametr wyjściowy tj. 7,5 x 4 m nie równa się idealnie proporcji formatu 16:9. Stosując wyliczenie matematyczne, analogiczne do przedstawionego przez Odwołującego, wartości te kształtują się następująco: 7500: 468,75 = 16 4000 : 468,75 = 8,53 16:8,53. Wypływa stąd wniosek, że Zamawiający nie wymagał, aby dokładny podział parametrów ekranu (wielkości) równał się proporcji 16:9, a jedynie aby ogólna proporcja ekranu odpowiadała temu formatowi. Nadto Zamawiający oznaczając dopuszczalne odchylenie względem parametru wielkości tj. 7,5 x 4 m nie oznaczył, że dopuszczalne odchylenie może postępować wyłącznie proporcjonalnie tj. przykładowo zwiększenie jednego boku o 2% wymaga zwiększania drugiego boku o tę samą wartość. Tym samym Zamawiający dopuszczał maksymalnie następujące zmiany w parametrach ekranów: dłuższy bok mógł być krótszy lub dłuższy o nie więcej niż 375 mm (0,375m), krótszy bok mógł być krótszy lub dłuższy o nie więcej niż 200 mm (0,2m). W skrajnym przypadku zatem możliwe było odchylenie parametrów pozwalające na zaoferowanie ekranu o wymiarach: 7,125 x 4,2 m, co skutkowałoby uzyskaniem następującej proporcji tego ekranu: 7125: 445,3125 = 16; 4200: 445,3125 = 9,43; 16:9,43 lub 7,125 x 3,8, co skutkowałoby uzyskaniem następującej proporcji tego ekranu: 7125: 445,3125 = 16; 3800: 455,3125 = 8,53; 16:8,53. W ramach różnych kombinacji dopuszczalnych odchyleń wielkości ekranu możliwe były do osiągnięcia odpowiednie odchylenia proporcji tego ekranu, które to odchylenie wynikało już z parametru podstawowego tj. 7,5 x 4m. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności, w ocenie Zamawiającego sformułowany zarzut rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zarzutem spóźnionym, albowiem w istocie stanowi on zarzut względem postanowień SWZ, tj. względem wzajemnej sprzeczności dwóch, spośród określonych przez Zamawiającego parametrów: formatu oraz proporcji. Już bowiem na etapie ogłoszenia postępowania i opublikowania dokumentów zamówienia, jw. można było stwierdzić, że Zamawiający dopuszcza różne rodzaje odchylenia względem parametru wymaganego jaki stanowi format, a to z uwagi na wymaganą wielkość ekranu i dopuszczalne odstępstwa od niej. Gdyby treść Specyfikacji Technicznej rozumieć w sposób, jaki forsuje Odwołujący w treści uzasadnienia swego zarzutu, uznać należałoby, że jedyne zaoferowanie ekranu o parametrze innym, niż podstawowa wielkość wskazana w Specyfikacji Technicznej tj. zmodyfikowanego w taki sposób za pomocą dopuszczalnej tolerancji, prowadzić mogłoby do zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego ze dokumentami zamówienia tj. parametrem w postaci formatu. Mogłoby to okazać się w ogóle niemożliwe, albowiem przykładowo dla wartości wyjściowej boku dłuższego tj. 7500 bok krótszy winien przybrać długość 4,218 tj. powyżej dopuszczalnego odstępstwa dla tego parametru (max. 4200), podczas gdy dla wyjściowej wartości krótszej tj. 4000 m dla zachowania formatu 16:9 w jego rozumieniu prezentowanym przez Odwołującego, bok krótszy winien wynieść 7111,11 tj. poniżej dopuszczalnego odstępstwa dla tego parametru (min. 7,125). Jeżeli Zatem w ocenie Odwołującego parametr w postaci wielkości tablicy (długość jej boków) winien odpowiadać wprost tj. idealnie formatowi 16:9, to już na etapie ogłoszenia SWZ oczywistym było, że postawione względem parametru wielkości wymagania, tak podstawowe, jak i możliwe do uzyskania w ramach dopuszczalnej przez Zamawiającego różnicy (+/- 5%), to winien zarzut swój sformułować podówczas, tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. Formułowanie zarzutu na obecnym etapie uznać należy za spóźnione, a próbę obejścia przepisu art. 515 ust. 2 pkt 2 poprzez nazwanie zarzutu jak wyżej zarzutem zaniechania odrzucenia oferty, za nieuzasadnione i niezasługujące na uwzględnienie. Wobec powyższego Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako złożonego po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołanie to bowiem w ocenie Zamawiającego w istocie dotyczy treści SWZ, a jedynie pozornie czynności oceny oferty wykonawcy WP 3D, wobec czego nie sposób uznać, aby doszło do dochowania terminu ustawowego na wniesienie środka odwoławczego, zastosowanie winna bowiem znaleźć norma art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, a nie jak wskazuje mylnie Odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp. Następnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że postawiony zarzut Odwołując oparł o złożony przez wykonawcy WP 3D dokument, który nie był wymagany etapie oceny ofert, a tym samym nie podlegał analizie Zamawiającego. Dokument ten wymagany jest przez Zamawiającego do przestawienia na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne. Dopiero na tym etapie złożony dokument ma charakter ostateczny i może podlegać ocenie Zamawiającego, pod kątem prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający opiera swoje stanowisko na oświadczeniach wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz na złożonych przez tych wykonawców, na wezwanie zamawiającego podmiotowych i przedmiotowych (jeżeli są wymagane) środkach dowodowych. Zamawiający nie może wybiegać swoją oceną poza zakres tych dokumentów, a wszelkie dokumenty dodatkowo złożone, jak dokument, do którego referuje Odwołujący, pozostają bez oceny i rozpatrzenia. Tym samym już z uwagi na powyższe, Odwołanie winno podlegać oddaleniu, albowiem oznaczone parametry nie podlegają ocenie na etapie oceny i badania ofert w oparciu o złożony dokument, a przynależą do etapu realizacji umowy, na którym są weryfikowane, a wszelkie ewentualne niezgodności na etapie realizacyjnym, obarczone są sankcjami kontraktowymi. Zamawiający dodał, że nawet gdyby przyjąć, że winien był ocenić sporny dokument i uwzględnić go w ramach czynności oceny i badania oferty wykonawcy WP 3D, to dokument ten potwierdza w pełni zgodność oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający bowiem określił dwa parametry, spośród których format ma charakter ogólny i wskazuje jedynie ogólnie na preferowane przez Zamawiającego proporcje przedmiotu zamówienia (zamiast np. 4:3), podczas gdy wielkość stanowi szczegółowy wymóg odnośnie do długości maksymalnej i minimalnej poszczególnych boków ekranu tj.: dłuższy bok: wyjściowo: 7,5 m, minimalnie: (-5%): 7,125 m, maksymalnie: (+5%): 7,875 m; krótszy bok: wyjściowo: 4 m, minimalnie (-5%): 3,8 m, maksymalnie (+5%): 4,2 m. Skoro powyższe parametry wyjściowe, jak i dopuszczalne odchylenia, skutkują nieznacznymi zmianami w proporcji, to oznacza to, że w ocenie Zamawiającego, w ramach dopuszczalnych wymiarów (wielkości) ekranu, dopuszczał on nieznaczny (w ich granicach) wpływ na parametr, jaki stanowi format (16:9). Powyższe jasno można było wyczytać z dokumentów zamówienia, co zresztą nie budziło wątpliwości żadnego z wykonawców, którzy nie złożyli odwołania na treść SWZ, zarzucając jej niespójność czy też wzajemną sprzeczność, ani też nie sformułowali w tym względzie żadnych wniosków o wyjaśnienie. Tym samym przyjąć należy, że wyżej prezentowane rozumienie treści dokumentów zamówienia - oczywiste dla Zamawiającego - było również oczywiste dla wykonawców ubiegających się o to zamówienie, w tym dla Odwołującego. W sytuacji, gdy rozumienie treści dokumentów zamówienia było jasne, to jeżeli parametry w postaci 7200: 3800 tj. wynikające ze złożonego przez Wykonawcę WP 3D dokumentu, mieszczą się w ustalonej przez Zamawiającego tolerancji +/-5%, co zresztą sam Odwołujący przyznaje w treści uzasadnienia odwołania, to nie może budzić wątpliwości, że złożona przez tego Wykonawcę oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Na marginesie, Zamawiający wskazał, że przyjmując nawet, że zarzut odwołania byłby trafny, to mając na względzie okoliczność samodzielnego złożenia spornego dokumentu przez wykonawcę WP 3D, odrzucenie jego oferty uznać należałoby za przedwczesne, wykonawca ten winien bowiem uprzednio zostać wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień, na podstawie art. 223 Pzp. Odrzucenie jego oferty bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień uznać należałoby bowiem za przedwczesne. Mając to na względzie, na marginesie Zamawiający wskazał, że podobnie jak w odniesieniu do spornego dokumentu, po wniesieniu przez Odwołującego odwołania, wykonawca WP 3D, bez uprzedniego wezwania Zamawiającego, złożył wyjaśnienia, z treści których wynika, że oferowana przez niego tablica, przedstawiona w spornym dokumencie, ma format 16:9. Złożony wraz z ofertą dokument stanowił poglądową kartę techniczną wyrobu. Co, jednakże nie wynika z jej treści to to, że faktyczny całkowity wymiar oferowanej tablicy wyników modelu DTS-700-4 z uwzględnieniem dodatkowych nietypowych elementów konstrukcyjnych, które w przypadku montażu tablic w Hali Widowiskowo Sportowej SPODEK będą konieczne do zastosowania, wynosi 7200 x 4050. Krótszy bok bowiem posiada dodatkową dostawkę dolną zakrywającą elementy konstrukcyjne, stanowiącą integralną część oferowanej tablicy. Tym samym ostateczny jej wymiar wraz z dostawką stanowi proporcję 16:9 wprost tj.: 7200: 450 = 16; 4050: 450 = 9; 16:9. Zgodność oferty z dokumentami zamówienia nie może zatem budzić wątpliwości nawet w przypadku, gdyby miały one być rozumiane zgodnie z treścią odwołania, tj. w istocie w sprzeczności z treścią Specyfikacji Technicznej i dopuszczalnymi na jej podstawie odchyleniami. Wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący”), spełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, uznając, iż wbrew stanowisku Zamawiającego odwołanie nie zostało wniesione wobec postanowień SWZ, lecz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której Zamawiający powiadomił Odwołującego 26 października 2022 r. Odwołanie zostało wniesione 31 października 2022 r., a zatem w ustawowym terminie, określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, że odwołanie tylko pozornie dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Treść odwołania - jak sam przyznał Zamawiający na rozprawie - wskazuje, że istotą sporu jest sposób rozumienia SWZ. To ze swojego sposobu interpretacji postanowień SWZ Odwołujący wywodzi zasadność postawionego zarzutu odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Prezentacja swojego sposobu rozumienia dokumentów zamówienia nie musi jednak oznaczać, i w analizowanej sprawie, w ocenie Izby nie oznacza, że odwołanie dotyczy innej czynności, niż wskazana w odwołaniu i od której został przyjęty termin na wniesienie odwołania. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą, który złożył ofertę, która uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów. Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D, bezpodstawnie uniemożliwią Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody, stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Specyfikacja Techniczna stanowiąca Załącznik nr 6 do SWZ stanowi: 1.Opis przedmiotu zamówienia W ramach niniejszego zamówienia Wykonawca wykona, dostarczy oraz zainstaluje w miejscu wskazanym przez zamawiającego 2 szt. tablic wyników sportowych wykonane w technologii LED w formacie 16:9 w Hali Widowiskowo - Sportowej „SPODEK”. Następnie Wykonawca dokona odbiorów tablic oraz przeprowadzi szkolenie personelu Zamawiającego w zakresie ich obsługi. Wykonawca w ramach niniejszego zamówienia zapewni również profesjonalny serwis gwarancyjny. Minimalny okres gwarancji wynosi 36 miesięcy. Wszystkie zainstalowane tablice powinny posiadać odpowiednie certyfikaty oraz posiadać dopuszczenie do rozgrywania zawodów międzynarodowych miedzy innymi przez Polski Związek Piłki Siatkowej oraz Polski Związek Piłki Ręcznej i powinny być zgodne z przepisami poszczególnych federacji sportowych. Tablice wyników powinny posiadać: >■ wielkość tablicy - 7,5m x 4m (tolerancja ±5%) >■ sterowanie za pomocą pulpitu z poziomu stolika sędziowskiego z ciekłokrystalicznym wyświetlaczem LCD umożliwiającym podgląd wprowadzonych i wyświetlanych na tablicy wyników poprzez komunikację przewodową ( długość kabli sygnałowych z pomieszczenia sędziowskiego do każdej z tablic to około 125
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.