KIO 2938 22

Sygn. akt: KIO 2938/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Rafał Malinowski Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K. z siedzibą w Pilichowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gierałtowice przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie: L. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Danama L. T. oraz A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. z siedzibą lidera w Imielinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka:

1. Oddala odwołanie w całości.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3. Zasądza od odwołującego wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K. z siedzibą w Pilichowicach na rzecz zamawiającego Gminy Gierałtowice kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 2938/22 Uzasadnienie Gmina Gierałtowice, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2022/2023, numer postępowania: TP/12/
4. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 października 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00374269/
5. W dniu 7 listopada do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P. K. z siedzibą w Pilichowicach, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DANAMA i oferty wykonawcy O. jako złożonych przez wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji,
7. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Konsorcjum DANAMA i O., pomimo że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
8. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum DANAMA, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności zgodnie z żądaniem odwołania. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy, który ostatecznie sprowadzał się do braku uzupełnienia przez wykonawcę O. podmiotowych środków dowodowych i odrzucenia jego oferty, co otworzyło drogę do uzyskania zamówienia przez konsorcjum DANAMA. Odwołujący podkreślił, że taka sama sytuacja miała miejsce w postępowaniu prowadzonym w ubiegłym roku. Zdaniem Odwołującego brak jest racjonalnego wytłumaczenia, z jakich powodów wykonawca O., który złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę, nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Powyższe jest szczególnie znamienne wobec faktu, że wykonawca O., nie podjął nawet próby złożenia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, ani ich uzupełnienia, tym bardziej wobec powtórzenia się schematu działania w obecnym i zeszłorocznym postępowaniu. Następnie Odwołujący przedstawił szczegółową analizę istniejących pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz innymi osobami relacji rodzinno-towarzyskich, z której wywiódł wniosek, że wysoce prawdopodobne jest, iż wykonawca O. i Lider Konsorcjum DANAMA znają się i pozostają w kontaktach towarzyskich. Zdaniem Odwołującego okoliczności faktyczne sprawy, w tym przede wszystkim powtarzający się od ubiegłego roku ewidentny schemat działania, polegający na niezłożeniu i nieuzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę O., który złożył najkorzystniejszą ofertę, co otwierało drogę do uzyskania zamówienia Konsorcjum DANAMA, które złożyło droższą, drugą w kolejności ofertę, wskazują jasno, że oferty wykonawców O. i Konsorcjum DANAMA zostały przygotowane w porozumieniu w celu ograniczenia konkurencji na lokalnym rynku usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, a wykonawcy ci zawarli porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgadnianiu warunków ofert składanych w następujących po sobie postępowaniach. Porozumienie to miałoby według Odwołującego polegać na tym, że w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert podejmą oni działania mające na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. wykonawców, który zaoferował wyższą cenę. Jednocześnie działanie takie stanowi zdaniem Odwołującego również naruszenie art. 218 ust. 1 ustawy PZP, bowiem wykonawcy ci formalnie złożyli dwie oferty, jednakże uzgodnili warunki ich składania i podtrzymywania, co powoduje, że doszło do naruszenia reguły, która dozwala jednemu wykonawcy złożyć jedną samodzielną formalnie i materialnie ofertę. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 21 listopada 2022 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę na pewne szczegóły dotyczące stanu faktycznego postępowań, na które uwagę zwracał Odwołujący, wskazując że nie były one identyczne. Dopiero na skutek poprawy oczywistej omyłki rachunkowej oferta konsorcjum DANAMA stała się drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu pn. Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2021/
9. Następnie Zamawiający zwrócił uwagę na opublikowane w dniu 31 października postępowanie w Gminie Chełm Śląski, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg, chodników i placów. Z informacji z otwarcia ofert w tym postępowaniu, datowanej na 8 listopada 2022 r., wynika że jedyną ofertę złożył wykonawca O. . Zdaniem Zamawiającego to postępowanie jest bardziej atrakcyjne dla wykonawcy O., z uwagi na miejsce realizowania umowy. Z tego względu uzasadnionym jest wniosek, że rezygnacja ze złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu w Gminie Gierałtowice, nastąpiła na skutek wysokiego prawdopodobieństwa uzyskania zamówienia w Gminie Chełm Śląski, w której wykonawca ten ma siedzibę. Zamawiający dodał, że wykonawca O. uzyskał również inne zamówienia, co mogłoby uzasadniać brak uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gierałtowice. Jak dalej wskazywał Zamawiający, z istnienia powiązań rodzinnych, czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego ocena innych postępowań wskazuje, iż wykonawca Jan O. konkurował z wykonawcą L. T. oraz wykonawcą A. P. o udzielenie tych samych zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2022/2023 wiarygodne przesłanki, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej nie zachodziły. Zamawiający posiadając wiedzę o okolicznościach towarzyszących tj. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Gminie Chełm Śląski nie dysponował wiarygodnymi przesłankami stanowiącymi o dopuszczeniu się zmowy przetargowej, a tym samym dającymi podstawę do odrzucenia ofert wykonawców. Ponadto w oparciu o powołane przez odwołującego wątpliwości Zamawiający nie byłby w stanie wykazać zawarcia pomiędzy wykonawcami takiego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający powołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2018 r., w którym Izba wskazała, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności (KIO 2095/18). Zamawiający dodał, iż w aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny działań (zaniechań) wykonawcy J. O. opierając się na informacjach o postępowaniach znanych Zamawiającemu i umieszczonych na platformie e-zamówienia tj. miniportal.upz.gov.pl. Dokonana analiza doprowadziła do wniosku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do przyjęcia, iż w przypadku wykonawców J. O. oraz konsorcjum DANAMA zachodzą wiarygodne przesłanki, iż wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Przedstawione przez odwołującego wątpliwości dotyczące zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji nie zostały poparte nawet dowodami pośrednimi, a wątpliwości te nie są na tyle silne aby dawały jednoznaczną podstawę do stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej, a co najważniejsze nie są jedynym logicznym wyjaśnieniem dla zaistniałego stanu faktycznego. Zamawiający wskazuje ponadto, iż odwołujący nie wykazał ponadto, iż celem lub skutkiem zawarcia tego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 23 listopada, złożonym na posiedzeniu, swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący stanowczo zaprzeczył, iż w niniejszej sprawie zawarł jakiekolwiek porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji. Przystępujący podkreślił, że nie posiada wiedzy, co było powodem braku jakiejkolwiek reakcji wykonawcy O. na wezwania Zamawiającego oraz, że wykonawcy ci w istocie konkurują na rynku zamówień publicznych, przytaczając również stosowne przykłady. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie: L. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Danama L. T. oraz A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. z siedzibą lidera w Imielinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Spełnione zostały również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W trakcie postępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody: 1) Dowody Odwołującego: a. Dotyczące postępowania pn. „Zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2021/2022”: i. Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 26.10.2021 r., informacja z otwarcia ofert, wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 3.11.2021 r., wezwanie z dnia 8.11.2021 r. do złożenia dokumentów i oświadczeń Konsorcjum DANAMA, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10.11.2021 r., oświadczenie wykonawcy O. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z dnia 25.10.2021 b. Kurier Imieliński Gazeta Samorządowa nr 5