KIO 157 23

Sygn. akt KIO 157/23 WYROK z dnia 1 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. w Głogowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Głogowski w Głogowie przy udziale wykonawcy Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Głogowskiemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. w części I postępowania o udzielenie zamówienia oraz -powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża Powiat Głogowski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Powiatu Głogowskiego na rzecz wykonawcy J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S., kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt KIO 157/23 Uz as adnienie I. Powiat Głogowski w Głogowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu Głogowskiego w podziale na części” (nr referencyjny postępowania: RZ.272.36.2022). W dniu 17 stycznia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. w Głogowie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie w zakresie części I postępowania– termomodernizacja budynku głównego szkoły oraz budynku „Zielone Warsztaty” w Zespole Szkół Przyrodniczych i Branżowych w Głogowie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie jego oferty w części I, pomimo, iż oferta ta jest zgodna z wymogami postawionymi w specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wyraźnie sformułował warunek, aby wartość dokumentacji projektowej nie przekraczała 3% łącznego wynagrodzenia za realizacje obu etapów przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony w formularzu ofertowym nie umożliwił wykonawcom wskazania tej wartości. Konstrukcja tabeli w formularzu ofertowym wymagała bowiem wyceny jednej łącznej wartości, czyli czynności wskazanych w rozdziale V ust. 1 pkt a SWZ (wartość przygotowania dokumentacji projektowej) oraz wyceny czynności wskazanych w rozdziale V ust. 1 pkt b (koszt pozyskania wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń, niezbędnych do realizacji inwestycji (w tym uzgodnienia z Dolnośląskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, zgody właściwego organu administracji architektonicznobudowlanej, uzgodnienia z rzeczoznawcą ds. przeciwpożarowych). Odwołujący wypełnił więc Formularz Ofertowy w jedyny, z góry narzucony sposób, podając łączną cenę w pozycji pierwszej za realizację całego I etapu, czyli wskazując kwotę 45 000 zł netto, co stanowi 55 350 zł brutto. W istocie, według Odwołującego (jak wyjaśnił w piśmie z 3 stycznia 2023 r., złożonym w toku postępowania o udzielenie zamówienia), kwota ta składała się: 1) z kosztów przygotowania dokumentacji projektowej (kwota 41 500 zł netto za przygotowanie dokumentacji projektowej zgodnie z częścią XXV pkt 4 SWZ), 2) z kosztów czynności potrzebnych do uzyskania wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń (kwota 3 500 netto). W przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych jako zarzut ewentualny ‒ Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I oraz dokończenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego ‒ o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I oraz dokończenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym nakazanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego ze specyfikacją warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty wykonawcy w sposób wskazany w pkt VIII uzasadnienia odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Zwracał uwagę, że w postępowaniu są trzy części i każda z nich jest podzielona na dwa etapy. W trzeciej części Odwołujący wycenił pierwszy etap prawidłowo, mieszcząc się w wartości procentowej, określonej przez Zamawiającego i w tej części nie rozbijał ceny na wartość dokumentacji projektowej i wartość uzyskania zgód i pozwoleń, co potwierdza, że prawidłowo rozumiał postanowienia specyfikacji. Potwierdzało to również oświadczenie Odwołującego złożone samodzielnie bez wezwania Zamawiającego. Według Zamawiającego, Odwołujący, po złożeniu oferty, dostrzegł swój błąd w wycenie części 1, stąd pismo z dnia 3 stycznia 2023 r., w którym Odwołujący podaje, że na wskazaną w formularzu ofertowym kwotę 45 000 zł składają się kwota za wykonanie dokumentacji projektowej w wys. 41 500 zł oraz kwota za uzyskanie zgód i opinii – 3 500 zł. Zamawiający podkreśla, że formularz ofertowy w rozdziela dwa etapy realizacji, w których pierwszym etapem jest dokumentacja projektowa wraz z uzyskaniem wymaganych zgód i pozwoleń. Potwierdzają to postanowienia umowy i słowniczek. Brak w specyfikacji jakiejkolwiek podstawy do podziału wynagrodzenia za pierwszy etap i na osobne kwoty, jak Odwołujący uczynił to w piśmie z 3 stycznia 2023 r. Wyjaśniał, że podział na dwa etapy wynika z samego przedmiotu umowy, tj. po realizacji pierwszego etapu, czyli gotowej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń można rozpocząć drugi etap. Przedmiot umowy realizowany będzie w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Poprawienie omyłki nie jest zdaniem Zamawiającego, możliwe, ponieważ stanowiłoby modyfikację oferty. Zamawiający określił wartość pierwszego etapu procentowo nie „równe 3%”, ale „do 3%”, a więc trudno byłoby Zamawiającemu zadecydować samodzielnie, jaka kwota do 3% będzie kwotą za pierwszy etap. Poprawienie omyłki więc nie jest oczywiste i tym samym naruszałoby zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Powoływał się na intencję ograniczenia wynagrodzenia za pierwszy etap ‒ miał na celu uniknięcie komplikacji przy realizacji umowy, w sytuacji gdyby wartość pierwszego etapu została wyceniona przez wykonawców na poziomie ok. 90% wartości całej inwestycji. Wskazywał, że samo przekroczenie limitu 3% to samoistna podstawa do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Do postępowania odwoławczego wykonawca Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), w części V SWZ (str. 4-5), opisał przedmiot zamówienia w sposób następujący: „Przedmiotem zamówienia jest:

1. a)Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego oraz audytu energetycznego dotyczącej termomodernizacji budynku głównego szkoły oraz budynku „Zielone Warsztaty” w Zespole Szkół Przyrodniczych i Branżowych w Głogowie,
2. b)Pozyskanie wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń, niezbędnych do realizacji inwestycji (w tym uzgodnienia z Dolnośląskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, uzgodnienia z rzeczoznawcą ds. przeciwpożarowych),
3. c)Wykonanie robót budowlanych na podstawie ww. dokumentacji wraz z odbiorem inwestycji na nadzorze budowlanym.” Z kolei w części XXV pkt 4 SWZ, wskazał: „UWAGA – Zamawiający zastrzega, iż wartość dokumentacji projektowej nie może przekroczyć dla CZĘŚCI I – 3 %, CZĘŚCI II i III – 3,5 % wynagrodzenia łącznego za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w formularzu ofertowym odrębnie dla każdej części zamówienia.” Do SWZ Zamawiający załączył wzór formularza ofertowego. Tamże, w tabeli, należało wskazać wskazania cenę łączną za: „przygotowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń”. Odwołujący w tabeli, w przedmiotowej pozycji podał kwotę 45 000 zł netto, co stanowi 55 350 zł brutto. Zamawiający obliczył, że cena zaoferowana przez Odwołującego za realizację I etapu została określona na poziomie 3,226% w stosunku do łącznego wynagrodzenia za I i II etap realizacji, co czyni ofertę Odwołujący niezgodną z SWZ. W konsekwencji Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono odwołanie, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ podana przez niego cena o 0,226% przekraczała próg, określony przez Zamawiającego na 3%, w którym miała się zmieścić kwota wynagrodzenia za pierwszy etap realizacji zamówienia. Między stronami toczył się spór co do treści SWZ – czy w limicie 3% miało się zmieścić wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej (jak twierdził Odwołujący tylko część objęta literą a w opisie przedmiotu zamówienia), czy wykonanie dokumentacji projektowej oraz Pozyskanie wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń (jak twierdził Zamawiający ‒ część objęta literą a i b w opisie przedmiotu zamówienia). Ten spór Izba rozstrzygnęła zgodnie z poglądem Zamawiającego, jednak nie może umknąć uwadze, że pewna niespójność w postanowieniach SWZ (przytoczonych wyżej) rzeczywiście miała miejsce. Mimo tej niespójności Izba uznała, że w formularzu ofertowym wycena I etapu miała obejmować punkty a i b opisu przedmiotu zamówienia, a więc rzeczywiście wycena Odwołującego przekroczyła zakreślony przez Zamawiającego próg trzyprocentowy o 0,226%. Wobec takiego stwierdzenia należało ustalić, czy odstępstwo o 0,226% od wymogu Zamawiającego musiało przesądzać o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z SWZ. Na tak postawione pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco: w ocenie Izby niezgodność treści oferty z wymogiem SWZ na poziomie 0,2% stanowi inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą Zamawiający powinien poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający poprawia omyłkę tego rodzaju, i wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. (art. 223 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie polemizował z taką ewentualnością (poprawienia omyłki) twierdząc, że nie ma podstaw do ustalenia wartości dokumentacji projektowej, i musiałoby dojść do „rekonstrukcji oświadczenia woli Wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego , choć oświadczenie zawarte w ofercie nie daje takich podstaw” (strona 5 odpowiedzi na odwołanie). Izba nie zgodziła się z taką argumentacją Zamawiającego. Nie ma potrzeby samodzielnego poszukiwania odpowiedzi na pytanie, jaką kwotę należy skonkretyzować, w ramach trzyprocentowego progu, za realizację pierwszego etapu. Oferta odbiega od wymogu zamawiającego o 0.226% i tylko w tym zakresie należy dokonać poprawienia omyłki. W ocenie Izby przy tym nie ma znaczenia, co legło u podstaw rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SWZ w przedmiotowym zakresie – czy błędna interpretacja SWZ czy inne powody (nie ma zatem również znaczenia, jakie działania Odwołujący podejmował w innych częściach postepowania, ani treść składanych przez niego wyjaśnień). Znaczenie ma wyłącznie to, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Przy czym należy zauważyć, że celem Zamawiającego przy określaniu progu trzyprocentowego za pierwszy etap realizacji było uniknięcie problemów przy realizacji umowy, w sytuacji gdyby wykonawcy określili wartość pierwszego etapu na, przykładowo, 90% wartości całej umowy. W ocenie Izby przekroczenie progu określonego przez Zamawiającego o wartość na poziomie 0,2% nie sprzeciwia się takiej intencji Zamawiającego i w żaden sposób nie zmierza do obejścia wymagań Zamawiającego – jest to więc omyłka, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Aby uczynić zadość równemu traktowaniu wykonawców (czyli, w tej sytuacji, aby każdy potencjalny wykonawca nie przekroczył w ofercie trzyprocentowego progu wartości całej umowy) należy dokonać poprawienia omyłki. W jaki sposób należy to zrobić – opisała Izba w analogicznej sytuacji w uchwale z 19 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 16/19. Poglądy wyrażone tamże Izba w niniejszym składzie w pełni podziela i przyjmuje za własne. Izba mianowicie wskazała, że „Z logicznego zaś punktu widzenia należy stwierdzić, że dokonanie poprawki na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może być istotna, powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób jak najmniej ingerujący w treść oferty i powinna być dokonana w sposób racjonalny i dający się uzasadnić. Aby spełnić ww. wymogi, należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia i ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i najmniejszej ingerencji w treść oferty” (wytyczne te związane z art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych pozostają aktualne na gruncie obecnego brzmienia art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych). Izba dalej wskazała, że „W przypadku niniejszego postępowania, jest to wskazany w specyfikacji 1% jako wartość maksymalna, a redukcja wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej z 1,34% do 1% oraz „przesunięcie” pozostałej kwoty do wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, bez zmiany całkowitej wartości wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty brutto) była najmniejszą możliwą ingerencją w wartość tej pozycji, która powodowała osiągnięcie założonego celu. Z tego powodu zmiana taka była też logicznie uzasadniona. Trudno natomiast znaleźć powód, dla którego Zamawiający miałby wybrać inny niż 1% odsetek tej wartości.”. Powyższy sposób poprawienia omyłki Zamawiający powinien zastosować w postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie: tj. uznać próg 3% za równy wartości maksymalnej wynagrodzenia za I etap, i do tej wartości zredukować wynagrodzenie Odwołującego za realizację I etapu, a naddatek w wysokości 0,226% „przesunąć” do wynagrodzenia za II etap. Nie spowoduje to ani zmiany w wysokości wynagrodzenia wykonawcy za realizację umowy, ani – w ocenie Izby ‒ żadnych istotnych zmian w treści oferty. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I postępowania o udzielenie zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……