← Polska

KIO 196 23

Obsah (4)§ 2§ 6§ 14§ 23

Sygn. akt: KIO 196/23 WYROK z dnia 10 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Członkowie: Beata Konik Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpo

§ 2ust.

1 pkt 9 wzoru umowy: „

  1. Przez pojęcia użyte w umowie należy rozumieć: (…) Awaria - rozumie się przez to w szczególności stan niesprawności obiektu, budynku, urządzeń lub ich elementów lub systemu urządzeń, powodujący przerwę w ich używaniu, uniemożliwiający ich funkcjonowanie, powodujący ich niewłaściwe działanie lub całkowite unieruchomienie, a także okoliczność, w której zagrożone jest życie lub zdrowie ludzi, następuje zakłócenie funkcjonowania Zamawiającego lub Użytkownika obiektu, występuje zagrożenie dla warunków bytowych ludności i gdzie konieczne jest podjęcie natychmiastowej akcji ratunkowej i wszelkich innych prac dla zminimalizowania strat materialnych”. Stosownie do brzmienia § 3 ust. 3 i 5 wzoru umowy: „
  2. W terminie do 7 dni od dnia podpisania Umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu do zatwierdzenia Kosztorys szczegółowy w formie pisemnej, w 3 egzemplarzach, oraz w wersji elektronicznej w formatach edytowalnych .ath, .xlsx oraz w formacie .pdf. Zamawiający zgłosi Wykonawcy uwagi do Kosztorysu szczegółowego na piśmie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej w terminie do 14 dni od jego otrzymania lub dokona w tym terminie zatwierdzenia Kosztorysu. Zatwierdzeniu podlegać będą tylko kompletne Kosztorysy, z zastrzeżeniem iż nie mogą one prowadzić do zmiany charakteru wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca uwzględni zgłoszone uwagi w terminie do 7 dni od dnia ich przekazania przez Zamawiającego i w tym terminie przekaże Zamawiającemu poprawioną wersję Kosztorysu szczegółowego w ilości i formie wskazanej w zdaniu pierwszym. W przypadku wystąpienia dalszych uwag ze strony Zamawiającego, procedura przekazania i sprawdzenia kosztorysu we wskazanych terminach rozpoczyna się od nowa. Wykonawca może powoływać się na Kosztorys szczegółowy zatwierdzony (na piśmie) przez Zamawiającego. (…)
  3. Termin wykonania Przedmiotu Umowy ustala się do ……. miesięcy od daty zawarcia Umowy (przez termin zakończenia rozumie się termin Odbioru końcowego potwierdzony protokołem Odbioru końcowego po uzyskaniu przez Wykonawcę ostatecznego pozwolenia na użytkowanie). Do tego okresu nie wlicza się przerwy zimowej od dnia 16 grudnia do 15 marca, przy czym Inżynier Kontraktu może wyrazić w tym okresie zgodę na prowadzenie robót”. § 4 ust. 5 wzoru umowy stanowi: „W sytuacji, gdy gwarancja udzielana przez producenta lub dostawcę wystawiana jest na dłuższy okres niż wskazany w ust. 2 lub 4, wówczas Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości na okres gwarancji udzielanej przez producenta lub dostawcę. Wykonawca oświadcza, że gwarancja na wbudowane i zamontowane urządzenia nie będzie zawierać postanowień powodujących utratę lub ograniczenie udzielonej gwarancji w przypadku udzielenia przez Zamawiającego zamówienia na świadczenie usługi przeglądów technicznych i konserwacji urządzeń innemu Wykonawcy. Bieg terminu rękojmi za wady i gwarancji jakości rozpoczyna się od dnia dokonania Odbioru końcowego potwierdzonego podpisanym przez obie Strony Umowy, przy udziale Inżyniera Kontraktu i Inżyniera Konsultanta, protokołem Odbioru końcowego. Wraz z protokołem Odbioru końcowego Wykonawca podpisuje Kartę gwarancyjną”. Zgodnie z § 5 ust. 1, 2, 3, 7 i 8 wzoru umowy: „1 . Wykonawca zobowiązany jest w terminie do 7 dni od daty zatwierdzenia Kosztorysu szczegółowego przez Zamawiającego do przedstawienia Zamawiającemu do zatwierdzenia Harmonogramu rzeczowo-finansowego sporządzonego w oparciu o zatwierdzony Kosztorys szczegółowy stanowiący załącznik nr 4 do Umowy oraz wytyczne wskazane przez Zamawiającego. Harmonogram rzeczowo-finansowy Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu w formie pisemnej w 3 egzemplarzach podpisanych przez Wykonawcę oraz w wersji elektronicznej przesłanej na adres wskazany przez Zamawiającego.
  4. Harmonogram rzeczowo-finansowy należy sporządzić w sposób zapewniający zgodność elementów robót i ich wartości z zatwierdzonym przez Zamawiającego Kosztorysem szczegółowym, w okresach kwartalnych.
  5. Harmonogram rzeczowo-finansowy winien uwzględniać w szczególności: a) ………-miesięczny okres realizacji Przedmiotu Umowy,. b) Podział realizacji przedmiotu umowy na 8 faz podlegającym odbiorom częściowym i rozliczeniu (fakturowaniu częściowemu), c) kolejność – w szczegółowości miesięcznej – realizowanych robót, realizacji dostaw i usług, technologie realizacji, czas realizacji i terminy wykonania zakresu wszystkich etapów robót objętych zobowiązaniem Wykonawcy, podlegających Odbiorom częściowym, Odbiorowi końcowemu, przygotowane w sposób zapewniający Wykonawcy terminową realizację Przedmiotu Umowy, a Zamawiającemu umożliwiające bieżącą weryfikację postępu realizacji Przedmiotu Umowy, procentowy układ wykonania robót poszczególnych etapów w realizacji całego Przedmiotu Umowy, d) przewidywany – w szczegółowości miesięcznej - czas rozpoczęcia, trwania i zakończenia poszczególnych etapów robót, dostaw i usług, e) koszty realizacji robót uwzględniające realizację poszczególnych etapów robót budowlanych, dostaw i usług, udział podwykonawców i dalszych podwykonawców w realizacji Przedmiotu Umowy (wskazanie zakresu oraz wartości robót wykonywanych przez podwykonawców oraz dalszych podwykonawców jak również ich nazw/firm jeśli są znane na tym etapie), f) płatności i ich wysokość – zgodna z podziałem wskazanym pod lit b), przy czym suma płatności częściowych nie może przekroczyć 90 % wartości wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1, (…)
  6. Zgodnie z opracowanym przez Wykonawcę i zatwierdzonym przez Zamawiającego Harmonogramem rzeczowo-finansowym będą dokonywane płatności faktur wystawianych na podstawie wystawionych przez Zamawiającego świadectw płatności z zastrzeżeniem, że płatności będą regulowane w wysokościach wskazanych w Harmonogramie rzeczowofinansowym wyłącznie w przypadkach realizacji Przedmiotu Umowy w całości zgodnie z Harmonogramem rzeczowofinansowym.
  7. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wniesienia uwag do przedstawionego przez Wykonawcę Harmonogramu rzeczowo-finansowego, gdy: a) będzie zakładał niemożliwe z punktu widzenia technologii przewidzianej w dokumentacji projektowej, zasad sztuki budowlanej oraz zasad aktualnej wiedzy technicznej, terminy realizacji prac, b) nie będzie spełniał wymogów określonych w ust. 2 i ust. 3, ust.
  8. c) nie będzie uwzględniał możliwości prowadzania prac wykończeniowych, co najmniej na 4 miesiące przed terminem wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 5.

§ 6ust.

17 wzoru umowy: „W przypadku powierzenia wykonania części prac lub robót podwykonawcom, Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za ich należyte wykonanie zgodnie z niniejszą Umową, dokumentacją projektową, polskimi i europejskimi normami i obowiązującymi przepisami, jak również zasadami wiedzy technicznej. Wykonawca nie może polecić podwykonawcy realizacji przedmiotu Umowy o podwykonawstwo w przypadku braku akceptacji umowy z podwykonawcą przez Zamawiającego, przez które rozumie się zarówno wyrażenie zastrzeżeń lub sprzeciwu, co do przedłożonej kopii Umowy o podwykonawstwo, jak również niewyrażenie sprzeciwu w sytuacji gdy okres na wyrażenie sprzeciwu jeszcze nie upłynął”. Stosownie do treści § 10 ust. 1 pkt 4-7, 17 i 43 oraz ust. 12 lit. d i e wzoru umowy: „1. Wykonawca zobowiązany jest: (…) 4) Uzyskać pozwolenia gestorów mediów na wszelkie roboty związane z tymi mediami, w tym na usuwanie kolizji itp. przed przystąpieniem do realizacji tych części robót, których to pozwolenie dotyczy, jeżeliby w toku realizacji robót wystąpiła sytuacja inna niż wskazana w pozwoleniach uzyskanych przez Zamawiającego i przekazanych Wykonawcy. 5) Uzyskać w razie konieczności decyzję zatwierdzającą program gospodarki odpadami niebezpiecznymi. 6) Sporządzić informację o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach gospodarowania wytworzonymi odpadami i złożyć ją do właściwego organu ochrony środowiska wraz z ewentualnym uzyskaniem niezbędnej decyzji na 2 miesiące przed rozpoczęciem robót powodujących powstanie odpadów niebezpiecznych. 7) Uzyskać uzgodnienia od władz lokalnych i właścicieli innych urządzeń uzbrojenia terenu w szczególności odnośnie terminów włączenia i wyłączenia oraz wszelkich innych warunków dotyczących prowadzenia robót. (…) 17) Strzec mienia Zamawiającego znajdującego się na terenie budowy i chronić je przed zniszczeniem. (…) 43) Przygotować w oparciu o przekazane przez Zamawiającego wytyczne arkusz efektów gospodarczych. (…) 12. Wykonawca ponosi w szczególności: (…)

  1. d)pełną odpowiedzialność, włącznie z pokryciem kar umownych, odszkodowań i bonifikat, które zobowiązany będzie pokryć Zamawiający, w tym wynikających z porozumień, warunków, umów, które zawarł Zamawiający w celu realizacji i wykonania Przedmiotu Umowy, w szczególności z gestorami sieci, jeśli kary umowne, odszkodowania lub bonifikaty zostały naliczone w związku z działaniem lub zaniechaniem, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca,
  2. e)ryzyko finansowe z tytułu uszkodzenia, zniszczenia obiektu budowlanego oraz uszkodzenia, zniszczenia lub utraty wszelkich materiałów, urządzeń i wyposażenia znajdujących się na terenie budowy, a także bezprawnego usunięcia drzew i krzewów oraz wszelkich innych szkód w mieniu znajdującym się na terenie budowy oraz bezpośredniego sąsiedztwa terenu budowy, wystąpienie takich szkód nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku terminowego i należytego wykonania Przedmiotu Umowy”. Zgodnie z § 12 ust. 7 wzoru umowy „Jeżeli w toku realizacji umowy zajdzie obowiązek uzyskania stanowiska, decyzji lub pozwolenia odpowiedniego organu publicznego Zamawiający udzieli Wykonawcy odpowiedniego pełnomocnictwa celem działania przez Wykonawcę w ramach przygotowanych przez niego wniosków”. § 13 ust. 1 wzoru umowy stanowi: „Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego informowania w formie pisemnej lub drogą elektroniczną (e-mail) Zamawiającego o okolicznościach wskazujących na konieczność wykonania robót zamiennych lub dodatkowych przed podjęciem jakichkolwiek działań. Do informacji o konieczności wykonania robót zamiennych lub dodatkowych, Wykonawca złoży na wezwanie Zamawiającego kosztorys różnicowy lub kosztorys dodatkowy - zgodnie z żądaniem Zamawiającego, w terminie określonym Zamawiającego. Decyzję o konieczności wykonania tych robót podejmuje Zamawiający w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W przypadku wykonania przez Wykonawcę robót zamiennych lub dodatkowych bez pisemnej decyzji Zamawiającego w sprawie konieczności ich wykonania, Wykonawca nie może domagać się zwiększenia wynagrodzenia lub wydłużenia terminu wykonania przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 5, a Zamawiający może polecić usunięcie ww. robót lub ich pozostawienie na koszt i ryzyko Wykonawcy”.

§ 14ust.

8 i 9 wzoru umowy: „8. Wykonawca na własny koszt we współpracy z Projektantem w ramach nadzoru autorskiego zobowiązany jest do aktualizacji zezwoleń, uzgodnień, decyzji, warunków przyłączeniowych itp., których termin ważności upłynął, a są niezbędne do prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, o ile konieczność ich uzyskania będzie wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy. Wykonawca, w tych przypadkach będzie działał w ramach pełnomocnictwa wystawionego przez Zamawiającego (za wyjątkiem zaciągania zobowiązań finansowych, do których Wykonawca nie jest uprawniony - w takim przypadku Wykonawca przygotuje niezbędne wnioski i dokumenty oraz przedstawi je Zamawiającemu do podpisu. Zamawiający uprawniony jest do odmowy podpisu podając uzasadnienie). 9. W ykonawca na własny koszt zobowiązany jest do zawarcia umów w przypadku konieczności usunięcia lub przebudowy „obiektów" (np. sieci, studzienki) kolidujących z realizowanym Przedmiotem Umowy zgodnie z dokumentacją projektową, o ile konieczność ich uzyskania będzie wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy”. § 17 ust. 1 lit. b, ust. 5, ust. 6 lit. h i ust. 14 wzoru umowy stanowi: „1. Przewiduje się następujące rodzaje odbiorów: (…)

  1. b)odbiory częściowe – przeprowadzane po zakończeniu każdego z etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo – finansowym, w tym także ostatniego, w terminie do 14 dni od daty zgłoszenia gotowości do odbioru oraz przekazania dokumentów, o których mowa w ust. 6, przeprowadzane na bieżąco i w miarę potrzeb, przy czym na żądanie Zamawiającego data odbioru częściowego może być przesunięta o kolejne 7 dni, (…) 5. W czasie trwania Umowy po zakończeniu każdego etapu wskazanego przez Wykonawcę w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, jak również w każdej sytuacji, gdy Inżynier Kontraktu lub Zamawiający uzna odbiór częściowy za konieczny lub zasadny, będą przeprowadzane Odbiory częściowe robót i prac. Odbiór częściowy nie oznacza przekazania Zamawiającemu prac objętych tym odbiorem, ani nie ogranicza prawa Zamawiającego i podmiotów działających na jego zlecenie do wniesienia uwag lub zgłoszenia braków, wad lub usterek do zakresów prac objętych jakimkolwiek wcześniejszym odbiorem częściowym. 6. Częściowych odbiorów będzie dokonywał Inżynier Kontraktu przy udziale Koordynatora Zamawiającego. Z czynności odbiorów częściowych będą sporządzane protokoły Odbioru częściowego. Wykonawca zgłosi gotowość do odbioru, dołączając do zgłoszenia dokumenty pozwalające na wykazanie wykonania części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi zgodnie z Umową, w szczególności:
  2. a)zbiór atestów, certyfikatów i deklaracji zgodności / właściwości użytkowych, dokumentacji technicznoruchowych dotyczących zabudowanych materiałów i urządzeń wchodzących w skład elementu będącego przedmiotem częściowego odbioru,
  3. b)zestawienie wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji danego etapu robót ze wskazaniem robót przez nich wykonywanych i przysługujących im należności oraz oświadczeniem czy i w jakim zakresie są one kwestionowane i z jakiej przyczyny,
  4. c)odpowiednie protokoły z uprzednich odbiorów częściowych prac oraz robót, przeprowadzonych pomiędzy Wykonawcą i wszystkimi podwykonawcami, jak również pomiędzy podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami,
  5. d)protokoły usunięcia wad i usterek zgłoszonych podczas poprzedniego odbioru częściowego,
  6. e)dowody wykonania prób, badań, pomiarów, przeglądów, sprawdzeń, rozruchów (jeśli odnoszą się do części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi częściowemu),
  7. f)decyzje i pozwolenia, uzgodnienia i zgody, jak również inne dokumenty wystawione przez podmioty trzecie (w tym organy administracyjne), jeśli odnoszą się do części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi częściowemu,
  8. g)dokumenty wykazujące właściwe zagospodarowanie odpadów, drewna, złomu, jeśli odnoszą się do części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi częściowemu,
  9. h)dokumentację fotograficzną, o której mowa w § 12 ust. 5. Brak dołączenia ww. dokumentów może spowodować odmowę dokonania odbioru. W przypadku prawidłowego zgłoszenia oraz potwierdzenia prawidłowości odbieranych prac i robót, przez które rozumie się nieistnienie w nich wad istotnych uniemożliwiających użytkowanie lub korzystanie z części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi, Odbiór częściowy zostanie dokonany w terminie do 14 dni od daty zgłoszenia gotowości do jego dokonania, przy czym na żądanie Zamawiającego termin ten może być przesunięty o kolejne 7 dni. W przypadku ujawnienia w trakcie Odbioru częściowego wad nieistotnych, w protokole wskazane zostaną te wady wraz z wyznaczonym terminem do ich usunięcia, postanowienia ust. 18 stosuje się odpowiednio. W przypadku dokonania odbioru częściowego bez zastrzeżeń (z możliwością wskazania drobnych usterek i wskazaniem terminu ich usunięcia) Zamawiający w ciągu 7 dni wystawi Wykonawcy Świadectwo Zakończenia Fazy Robót Budowlanych, które upoważnia Wykonawcę do wystawienia faktury częściowej. (…) 14. Zamawiający, po dokonaniu weryfikacji, tj. sprawdzenia kompletności i prawidłowości złożonych dokumentów oraz ich zatwierdzeniu, powoła komisję odbiorową i wyznaczy termin rozpoczęcia czynności Odbioru końcowego, jednak nie później niż na 14 dni od daty dokonania zgłoszenia (z możliwością jego wydłużenia o kolejne 7 dni), pod warunkiem, iż dokumentacja powykonawcza jest kompletna i prawidłowa. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wnoszenia uwag do dokumentacji powykonawczej. W przypadku wniesienia uwag do dokumentacji powykonawczej przez Zamawiającego, Wykonawca ustosunkuje się do nich w terminie do 5 dni. W przypadku konieczności naniesienia zmian w dokumentacji powykonawczej zmiany te zostaną przez Wykonawcę naniesione w terminie do 5 dni roboczych. Dokumentacja powykonawcza z naniesionymi zmianami podlega ponownemu sprawdzeniu w zakresie kompletności i prawidłowości złożonych dokumentów. Wady nieistotne dokumentacji powykonawczej nie stanowią przeszkody w rozpoczęciu czynności Odbioru końcowego”. W § 21 ust. 25 wzoru umowy Zamawiający wprowadził zapisy odnoszące się do klauzuli waloryzacyjnej o następującej treści: „Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, gdy wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej robót budowlanych specjalistycznych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za ostatni miesiąc poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie lub spadnie o co najmniej 8 % w stosunku do wysokości tego wskaźnika w miesiącu zawarcia Umowy, a jeżeli zawarcie Umowy nastąpiło po 180 dniach od upływu terminu składania ofert, w stosunku do wysokości wskaźnika w miesiącu składania ofert. Zmiana może zostać dokonana z zastrzeżeniem poniższych warunków:
  10. a)zmiana wynagrodzenia dokonana może zostać po upływie pierwszych 12 miesięcy realizacji Umowy,
  11. b)waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za roboty oraz usługi wykonane przed datą złożenia wniosku lub które zgodnie z Umową miały być wykonane przed datą złożenia wniosku, chyba że opóźnienie wynika z przyczyn zależnych wyłącznie od Zamawiającego, Strona zainteresowana waloryzacją składa drugiej Stronie wniosek o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem wskazującym wysokość wskaźnika oraz przedmiot i wartość robót oraz usług podlegających waloryzacji (niewykonanych do dnia złożenia wniosku, które nie miały zostać wykonane do dnia złożenia wniosku), przy czym jeżeli z wnioskiem występuje Wykonawca, kopia tego wniosku złożona winna zostać Inżynierowi Kontraktu do akceptacji,
  12. c)w przypadku wzrostu lub spadku wskaźnika, o którym mowa w ust. 25, w wysokości tam wskazanej, waloryzacja będzie polegała na wzroście lub obniżeniu wynagrodzenia za prace wykonane po dniu złożenia wniosku o wartość zwiększenia lub zmniejszenia wskaźnika, przy czym łączna zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 5% ceny podanej w ofercie Wykonawcy,
  13. d)Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z waloryzacją opisaną w niniejszym punkcie zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen i kosztów, dotyczących zobowiązań tego podwykonawcy, jeśli łącznie spełnione są następujące warunki: i. przedmiotem umowy są usługi lub roboty budowlane ii. okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy iii. zmiana dotyczyć będzie usług lub robót budowlanych realizowanych przez podwykonawcę w okresie, którego dotyczyć będzie waloryzacja dokonana w Umowie,
  14. e)w przypadku niedokonania zmiany, o której mowa w lit. d Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 5% wartości umowy z tym podwykonawcą za każdy przypadek niedokonania zmiany”.

§ 23

wzoru umowy „Strony umowy będą zobowiązane zawrzeć z Finansującym umowę regulującą uprawnienia Finansującego i obowiązki stron wobec Finansującego o treści zasadniczo zgodnej z załącznikiem do niniejszej umowy”. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w związku z modyfikacją treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r. usunął lit. d z § 21 ust. 23 wzoru umowy. Zgodnie z § 2 ust. 6 IPG „Nie podlegają uprawnieniom z tytułu gwarancji wady powstałe na skutek:

  1. a)siły wyższej, pod pojęciem, której rozumie się każdą okoliczność, która zachodzi po podpisaniu Umowy i jest niezależna od woli Stron, uniemożliwia wykonywanie zobowiązań umownych oraz skutków,której nie można uniknąć albo też, której działanie zapoczątkowane jest przez anormalne, nieodwracalne zdarzenia, które nie mogą być przewidziane, a jeśli mogą być przewidziane; to są nieuniknione. Za wypadki siły wyższej Strony uznają w szczególności: pożary, powodzie i inne klęski żywiołowe, strajki oraz wojny. Wystąpienie okoliczności siły wyższej należy stosownie udokumentować,
  2. b)normalnego zużycia Przedmiotu Umowy lub jego części zgodnie z Instrukcją użytkowania budynku, w terminach przewidzianych w tym dokumencie lub w dokumentach wystawionych przez producentów,
  3. c)szkód wynikłych z winy Użytkownika, a szczególnie konserwacji i użytkowania Przedmiotu Umowy w sposób niezgodny z Instrukcją użytkowania budynku lub zasadami eksploatacji i użytkowania wskazanymi w Instrukcji użytkowania budynku,
  4. d)uszkodzeń mechanicznych (chyba, że powstały w wyniku wady Przedmiotu Umowy, za którą odpowiada Wykonawca) lub aktów wandalizmu”. Stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 lit. c-f IPG: „Za wadę uznaje się, w szczególności: (…)
  5. c)zmniejszenie wartości wyrobu lub robót budowlano-montażowych,
  6. d)obniżenie stopnia użyteczności wyrobu lub robót budowlanomontażowych,
  7. e)obniżenie walorów estetycznych wyrobu lub robót budowlano-montażowych,
  8. f)obniżenie jakości lub inną szkodę w Wyrobie lub robotach budowlano – montażowych (…)”.

§ 6ust.

3 IPG: „W przypadku wystąpienia w okresie gwarancji trzykrotnie wady lub Awarii tego samego elementu danego urządzenia lub materiału lub części Przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się wymienić urządzenie lub materiał lub część Przedmiotu Umowy na nowe w terminie do 7 dni roboczych lub w innym terminie uzgodnionym z Użytkownikiem. Wymiana wskazana powyżej nie dotyczy dźwigów osobowych. Wykonawca nie jest zobowiązany do wymiany, jeśli Użytkownik zdecyduje, że wystarczająca będzie kolejna naprawa”. Pkt 10.1 Karty gwarancyjnej stanowi: „Nie podlegają gwarancji wady powstałe na skutek: a. siły wyższej, b. szkód wynikłych z winy Użytkownika, a szczególnie konserwacji i użytkowania Przedmiotu Umowy w sposób niezgodny z Instrukcją użytkowania budynku lub zasadami eksploatacji i użytkowania wskazanymi w Instrukcji użytkowania budynku, c. szkód wynikłych ze zwłoki w zgłoszeniu wady Wykonawcy, d. uszkodzeń mechanicznych (chyba, że powstały w wyniku wady Przedmiotu Umowy, za którą odpowiada Wykonawca) lub aktów wandalizmu”. Z kolei zgodnie z pkt 10.3 Karty gwarancyjnej „Okres gwarancji biegnie od nowa w przypadku dokonania trzykrotnej naprawy elementu. Wymiana wskazana powyżej nie dotyczy dźwigów osobowych”. W STWiOR znajduje się następujące postanowienie: „1.3.

  1. Dokumentacja Projektowa Jeżeli w trakcie wykonywania robót okaże się koniecznym uzupełnienie Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zamawiającego, Wykonawca sporządzi brakujące rysunki i STWiO na własny koszt w 4 egzemplarzach i przedłoży je Inspektorowi Nadzoru do zatwierdzenia”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp „
  2. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.
  3. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Z kolei art. 522 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Wreszcie stosownie do art. 568 ustawy Pzp „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Reasumując, z przywołanych przepisów wynika w szczególności, że w zakresie zarzutów wniesionego odwołania, które następnie zostały wycofane przez Odwołującego, bądź uwzględnione przez Zamawiającego, przy braku przystępujących po jego stronie lub co najmniej przy braku z ich strony sprzeciwu co do tej czynności, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego. Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach – działając na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – orzekła odpowiednio, jak w ppkt 1.1 i 1.2 sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanej sprawie. Skład orzekający uznał natomiast, że odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Przywołana regulacja ma o tyle znaczenie dla zarzutów odwołania, które ostały się do merytorycznego rozstrzygnięcia, o ile dynamika postępowania odwoławczego, w tym zmiany i wyjaśnienia treści SWZ wprowadzone przez Zamawiającego, dała Odwołującemu asumpt do podnoszenia ustnie do protokołu zupełnie nowych okoliczności, pod pretekstem konieczności odniesienia się do treści odpowiedzi na odwołanie i zmian treści skarżonych postanowień. Stąd przed przystąpieniem do omawiania poszczególnych zarzutów konieczne stało się zaznaczenie, że mogły one zostać rozpoznane w granicach przysługującej Izbie kognicji, gdyż rozszerzenie na etapie rozprawy przez Odwołującego zarzutów zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1027/22). Konkretne przypadki wykroczenia przez Skanska poza te granice, wyznaczone przez okoliczności zawarte we wniesionym odwołaniu, zostały poniżej co najwyżej zasygnalizowane, bez merytorycznego odnoszenia się do tych nowych zarzutów. Nadto skład orzekający wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, powinien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Izba podziela ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że odwołujący formułując swoje żądania, wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Należy podkreślić, że Izba dokonuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, natomiast nie jest władna formułować konkretną treść zapisów w dokumentach zamówienia. W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SWZ oraz postanowień umownych nie bez znaczenia pozostaje treść żądań Oowołującego w zakresie zmiany tych dokumentów, gdyż wyznaczają one zakres dokonywanego rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SWZ oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SWZ lub postanowień umownych (por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1987/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest podkreślenie, że wbrew twierdzeniom wykonawcy Skanska o kompletności wniesionego odwołania jako zawierającego wszystkie elementy wymagane ustawą Pzp, Izba dla większości stawianych żądań nie dopatrzyła się uzasadnienia w postaci zarzutów obejmujących wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, co było główną przyczyną ich oddalenia. Odwołanie de facto w przeważającej mierze wskazuje żądania (pkt II ppkt 1-41 petitum odwołania), które zresztą w wielu przypadkach nie zostały dostatecznie sprecyzowane tj. miały charakter ogólnych oczekiwań, niestanowiących propozycji konkretnych zapisów, co uniemożliwiało Izbie ich uwzględnienie, gdyż w ramach uzasadnienia odwołania odniesiono się jedynie do zarzutów dotyczących Załącznika *** do Umowy z Generalnym Wykonawcą Zobowiązania Generalnego Wykonawcy i Spółki na rzecz Finansującego (tzw. „Porozumienie bezpośrednie”) (dalej: „Porozumienie bezpośrednie”) oraz nieprawidłowego ukształtowania klauzuli waloryzacyjnej. W ocenie Izby w istocie uzasadnienie odwołania koncentruje się na zarzutach związanych z treścią Porozumienia bezpośredniego, co do których Izba wypowie się w dalszej części uzasadnienia niniejszego wyroku. Przechodząc jednak w pierwszej kolejności do rozpoznawanych zarzutów i powiązanych z nimi przez Odwołującego żądań z pkt II petitum odwołania, skład orzekający uzupełniająco wskazuje, co następuje: {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 1} Skanska domaga się sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie przeglądów konserwacyjnych i serwisowych, podnosząc, że konieczność uregulowania tej kwestii wynika chociażby z § 10 ust. 1 pkt 47 wzoru umowy, a ponadto, iż § 8 IPG nie uszczegóławia obowiązków w tym zakresie. Odwołujący nie precyzuje jednak postawionego żądania tj. nie opisuje, jakie konkretnie, w jego ocenie, zakresy czynności w odniesieniu do poszczególnych elementów robót, miałyby być wykonywane przez wykonawcę, o jakim standardzie, a także nie określa częstotliwości dokonywania rzeczonych przeglądów konserwacyjnych i serwisowych. Odwołujący nie przedstawił w zakresie omawianego żądania sposobu wprowadzenia zmian do wzoru umowy, nie podał jakiejkolwiek propozycji zapisów, a zatem nie wskazał, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Niezależnie od powyższego skład orzekający zauważa, że LimWot zarówno w IPG (§ 2 ust. 6) jak i w Karcie gwarancyjnej (pkt 10.1) wskazał, jakie wady nie podlegają uprawnieniom z tytułu gwarancji, a Odwołujący nie wykazał, że mimo takiego sformułowania Karty gwarancyjnej nie jest możliwym określenie obowiązków wykonawcy wynikających z udzielonej gwarancji jakości. W świetle wyżej wymienionych okoliczności zdaniem Izby brak było podstaw do uwzględnienia omawianego zarzutu. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 3} Izba wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niesprecyzowany. Należy podkreślić, że Odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonego żądania, podczas gdy Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż w trakcie robót szereg podmiotów uprawnionych na podstawie przepisów prawa, w tym organów publicznych ma prawo do wydawania wiążących strony procesu budowlanego poleceń. W konsekwencji – jak zaznaczył LimWot – tego rodzaju postanowienie umowne (§ 1 ust. 4) ma charakter uzasadniony i nie nakłada na wykonawcę żadnych dodatkowych obowiązków, innych niż te, które wynikają z charakteru świadczenia wykonawcy, jego odpowiedzialności jako podmiotu realizującego roboty i dysponującego terenem budowy. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 4} Odwołujący domaga się doprecyzowania pojęcia „awaria” zawartego w § 2 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy, albowiem jego zdaniem definicja ta ma charakter zamknięty, natomiast Zamawiający użył sformułowania „w szczególności”. Mając na uwadze uzasadnienie omawianego zarzutu należy uznać, że Skanska skarży jedynie słowo „w szczególności”, nie kwestionując jednocześnie reszty definicji pojęcia „awaria”, która w ocenie Izby jest szeroka. Wobec ograniczenia uzasadnienia zarzutu wyłącznie do przytoczonej okoliczności faktycznej zarzut ten podlega oddaleniu jako bezzasadny. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 6} W zakresie omawianego zarzutu wykonawca Skanska sformułował de facto tylko żądanie dotyczące „Zamknięcia katalogu możliwości zgłaszania uwag do harmonogramu rzeczowo- finansowego (§ 5 ust. 8 w zw. z ust. 2, 3 i 7 umowy)”. Odwołując się do argumentacji przedstawionej we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku, zasadnym jest przypomnienie, że postawienie żądania w sposób ogólnych oczekiwań, uniemożliwia Izbie przychylenie się do podniesionego zarzutu. Wobec przedstawionych okoliczności zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niesprecyzowany. {zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 7} Odwołujący domaga się zrezygnowania z procedury „zatwierdzania” kosztorysu szczegółowego argumentując, iż „zatwierdzanie”, jakie założył LimWot, będzie mogło stanowić pole do nieuzasadnionych i nieuprawnionych dążeń do zmian w elementach cenotwórczych po stronie Zamawiającego (§ 3 ust. 3 wzoru umowy). Należy zauważyć, że Skanska nie wytłumaczył, z których fragmentów skarżonego paragrafu wywodzi takie wnioski, które – w ocenie Izby – stanowią oczywistą nadinterpretację postanowień wzoru umowy. Zdaniem składu orzekającego mając na uwadze brzmienie § 3 ust. 3 wzoru umowy zasadnym jest przyjęcie, że rzeczone postanowienie odnosi się jedynie do zatwierdzania kosztorysu szczegółowego w zakresie jego kompletności. Zamawiający w treści komentowanego postanowienia wzoru umowy wskazał bowiem, że „(…) Zatwierdzeniu podlegać będą tylko kompletne Kosztorysy, z zastrzeżeniem iż nie mogą prowadzić do zmiany charakteru wynagrodzenia ryczałtowego (…)”. Nadto Izba wskazuje, że podczas rozprawy Odwołujący przywołał nowe okoliczności faktyczne tj. odwołał się do wyjaśnień treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r., które zostały opublikowane już po wniesieniu odwołania, co – jak to zostało omówione we wstępnej części uzasadnienia wyroku – stanowi podniesienie nowego zarzutu. {zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 9} Wykonawca Skanska odwołując się do § 3 ust. 5 wzoru umowy, wniósł o dokonanie zmiany i zamieszczenie postanowienia, zgodnie z którym o możliwości prowadzenia robót w okresie zimowym będą decydowały obiektywne czynniki pogodowe, a nie Inżynier Kontraktu. Należy podkreślić, że przedmiotowy zarzut opiera się na błędnej interpretacji wyżej wymienionego postanowienia umowy, którą Odwołujący de facto przedstawił dopiero podczas rozprawy. Jak bowiem słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, postanowienia umowne w zakresie okresu zimowego jednoznacznie wskazują, iż inicjatywa w tym względzie należy do wykonawcy. W istocie zatem § 3 ust. 5 wzory umowy powinien być rozumiany w ten sposób, że to do wykonawcy należy decyzja odnośnie realizacji prac w okresie od dnia 16 grudnia do dnia 15 marca, jeśli w jego ocenie czynniki pogodowe będą na to pozwalały, natomiast rola Inżyniera Kontraktu sprowadza się wyłącznie do możliwości wyrażenia zgody na prowadzenie tych robót w wyżej wymienionym okresie. {zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 10} Przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony, niepoparty należycie okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Wobec powyższego koniecznym było przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał zasadności żądania wykreślenia z § 4 ust. 5 wzoru umowy fragmentu wskazanego w odwołaniu. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 12} Izba wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niesprecyzowany. Należy podkreślić, że Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut, a właściwie wyłącznie żądanie, domaga się wprowadzenia postanowienia,

którego wykonawca ma obowiązek wykonać roboty zgodnie z polskimi normami, przy czym polską normą staje się również norma europejska pod warunkiem, że została zharmonizowana. Skanska przywołał § 6 ust. 17 wzoru umowy „i inne miejsca, w których umowa odsyła do norm europejskich”. Izba zauważa, że Odwołujący wskazał żądanie w sposób enigmatyczny, wszczególności nie odwołał się do konkretnych norm zawartych w dokumentach zamówienia, jak również do treści przepisu art. 101 pkt 2 ustawy Pzp, który reguluje sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z norm i innych przedmiotowych dokumentów odniesienia, uszeregowanych tam według określonej hierarchii. {zarzut nr 3 i nr 4 w zw. z żądaniem nr 15} Główną przyczyną oddalenia przedmiotowego zarzutu był brak jego szczegółowego uzasadnienia. Dodatkowo skład orzekający, rozpoznając zarzut w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego, podzielił stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz skonkretyzowane podczas rozprawy, zgodnie z którym obowiązki określone w § 10 ust. 1 pkt 5-7 wzoru umowy w żaden sposób nie wykraczają ponad standardowy zakres obowiązków wykonawcy przy realizacji skomplikowanego zamierzenia budowlanego i wynikają z faktu, iż wykonawca jest gospodarzem terenu budowy. Słusznie bowiem podniósł LimWot, że kwestionowane obwiązki nie powinny być przerzucone na Zamawiającego m in. z tego powodu, iż to wykonawca jest posiadaczem odpadów wytworzonych na placu budowy, a zatem zasadnym jest uznanie, że w razie konieczności winien uzyskać decyzję zatwierdzającą program gospodarki odpadami niebezpiecznymi (pkt 5) bądź sporządzić informację o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach gospodarowania odpadami (pkt 6). Ponadto również czynności, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 7, stanowią zwykłe obowiązki o charakterze techniczno-organizacyjnym, które na każdej budowie obciążają wykonawcę robót budowlanych. Niezależnie od powyższego koniecznym jest wskazanie, że Skanska na etapie rozprawy rozszerzył podniesiony zarzut o nowe podstawy faktyczne poprzez odwoływanie się do wyjaśnień treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 17} Przedmiotowy zarzut w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego podlegał oddaleniu. Należy zauważyć, że Odwołujący domagał się wykreślenia obowiązku wykonawcy polegającego na przygotowaniu, w oparciu o przekazane Zamawiającego wytyczne, arkusza efektów gospodarczych, stosownie do metodyki stosowanej przez użytkownika. Uzasadniając wyżej wymieniony zarzut Skanska podniósł jedynie w sposób ogólnikowy, że jest to obowiązek niesprecyzowany, zależny od wymagań podmiotu trzeciego niebędącego stroną umowy (użytkownika), niemożliwy do oszacowania na etapie sporządzenia oferty. Zważywszy na powyższe, LimWot dokonał zmiany treści § 10 ust. 1 pkt 43 wzoru umowy, zgodnie z którą obowiązek wykonawcy sprowadza się do przygotowania arkusza efektów gospodarczych w oparciu o przekazane przez Zamawiającego wytyczne. LimWot wykreślił zatem fragment odnoszący się do przygotowania arkusza stosownie do metodyki stosowanej przez użytkownika, czyli według wymagań podmiotu trzeciego, co – jak wynika z treści uzasadnienia omawianego zarzutu – było właśnie kwestionowane przez wykonawcę Skanska. W świetle przedstawionych okoliczności zasadnym jest zatem uznanie, ze rozpoznawany zarzut jest bezzasadny i nieaktualny. {zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 21} Izba uznała, że zarzut w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niesprecyzowany. W zakresie omawianego zarzutu wykonawca Skanska sformułował de facto wyłącznie nieskonkretyzowane żądanie dotyczące „Ograniczenia odpowiedzialności opisanej w § 10 ust. 12 pkt d umowy do sytuacji, które powstaną z winy wykonawcy”, co uniemożliwiło składowi orzekającemu uwzględnienie zarzutu. {zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 22} Przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony, niepoparty dostatecznie okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Odwołujący nie wykazał zasadności postawionego żądania tj.. iż kwestionowane postanowienie § 10 ust. 12 lit. e wzoru umowy narusza przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. {zarzut nr 3 i 4 w zw. z żądaniem nr 24} W ocenie składu orzekającego żądanie dotyczące wykreślenia zobowiązania wykonawcy do strzeżenia mienia Zamawiającego znajdującego się na terenie budowy jest bezzasadne. Należy podkreślić, że obowiązek, o którym mowa w § 10 ust. 1 pkt 17 wzoru umowy, stanowi zwykłe zadanie należące do wykonawcy zarządzającego terenem budowy podczas realizacji inwestycji. Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w zakresie rozpoznawanego zarzutu, zgodnie z którym kwestionowanego postanowienia nie można uznać za normę obciążającą wykonawcę w sposób nieuprawniony. {zarzut nr 3 i 4 w zw. z żądaniem nr 25} Izba zauważa, że wobec modyfikacji treści § 12 ust. 7 wzoru umowy dokonanej przez LimWot, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany będzie do uzyskania stanowiska, decyzji lub pozwolenia odpowiedniego organu na podstawie udzielonego mu przez Zamawiającego pełnomocnictwa wyłącznie wtedy, jeżeli w toku realizacji umowy zajdzie taka potrzeba, oraz uwzględniając fakt, że LimWot przekazał wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty listę decyzji i pozwoleń, które uzyskał na dzień 1 lutego 2023 r., przedmiotowy zarzut jest bezzasadny i nieaktualny w świetle treści SWZ w brzmieniu obowiązującym na dzień orzekania. {zarzut nr 3 i 4 w zw. z żądaniem nr 27} Mając na uwadze zmianę treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r., zgodnie z którą LimWot w § 14 ust. 8 i 9 wzoru umowy dodał frazę „o ile konieczność ich uzyskania będzie wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy”, przedmiotowy zarzut jest niezasadny i nieaktualny. W świetle nowego brzmienia wyżej wymienionych postanowień nie można bowiem przyjąć, że naruszają one przepisy ustawy Pzp, w szczególności, iż stanowią – jak podniósł Odwołujący w odwołaniu – „bezpodstawną i nieuzasadnioną próbę przerzucenia na wykonawcę obowiązków Zamawiającego i projektanta”. Aktualnie bowiem obowiązki określone w przytoczonych paragrafach obciążają wykonawcę wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność ich wykonania będzie wynikała z działań lub zaniechań wykonawcy. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 28} Izba wskazuje, że przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Odwołujący nie wykazał zasadności postawionego żądania w zakresie usunięcia terminów „braki” i „usterki”. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 29} Należy wskazać, że Odwołujący nie sprecyzował ani zarzutu, ani postawionego żądania, które sprowadza się wyłącznie do wniosku o „doprecyzowanie terminów i warunków odbiorów częściowych”, co uniemożliwiło składowi orzekającemu merytoryczną ocenę rozpoznawanego zarzutu. Wymaga bowiem przypomnienia, że to żądania wyznaczają zakres ewentualnej modyfikacji postanowień umownych. Ponadto Izba podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym odbiory częściowe będą dokonywane stosownie do harmonogramu rzeczowo-finansowego, natomiast umowa przewiduje, że podlegał on będzie uzgodnieniu między stronami na wstępnym etapie realizacji umowy. Zgodnie bowiem z § 17 ust. 1 lit. b wzoru umowy odbiory częściowe przeprowadzane będą po zakończeniu każdego z etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym także ostatniego, w terminie do 14 dni od daty zgłoszenia gotowości do odbioru oraz przekazania dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, z kolei regulacje dotyczące zatwierdzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego zostały zawarte w § 5 wzoru umowy. Mając na uwadze powyższe okoliczności przedmiotowy zarzut również z tych powodów podlegał oddaleniu jako bezzasadny. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 30} Skład orzekający wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Dodatkowo – jak słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w § 17 ust. 6 wzoru umowy przewidziano standardowy katalog dokumentów, które wykonawca zobowiązany jest przedstawić w ramach procedur odbiorowych tj. „dokumenty pozwalające na wykazanie wykonania części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi zgodnie z Umową”, co również czyni rozpoznawany zarzut niezasadnym. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 31} Przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Ponadto postawione żądanie ma charakter ogólnych oczekiwań, nie odwołuje się do propozycji konkretnych zapisów, co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie rozpoznawanego zarzutu. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że potwierdzenie kompletności i prawidłowości dokumentów będzie miało charakter zatwierdzenia. {zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 35} Mając na uwadze brak szczegółowego uzasadnienia zarzutu oraz związanego z nim żądania, skład orzekający uznał, że nie zasługiwał on na uwzględnienie. Odwołujący domaga się usunięcia rodzajów wad określonych w § 4 ust. 1 lit. c-f IPG, gdyż są to wady, których stwierdzenie jest wysoce utrudnione, o ile w ogóle obiektywnie możliwe, z uwagi na nieostrą, uznaniową definicję. Należy zauważyć, że Skanska nie wytłumaczył, co rozumie pod pojęciem „nieostrej” i „uznaniowej” definicji, a także dlaczego żąda wykreślenia kwestionowanych postanowień, a nie sprecyzowania zawartych definicji. Niezależnie od powyższego zdaniem Izby definicje użyte przez LimWot są zrozumiałe i dostatecznie opisane, a zatem nie powinny sprawiać profesjonalnemu wykonawcy trudności w ich interpretacji. {zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 37} Argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu jest analogiczna do stanowiska wyrażonego przez Izbę odnośnie zarzutu nr 3 w zw. z żądaniem nr 35. Należy podkreślić, że w przypadku niniejszego zarzutu Odwołujący domaga się usunięcia z § 6 ust. 3 IPG fragmentu „część Przedmiotu Umowy”. Skanska nie wytłumaczył jednak, co rozumie pod pojęciem „nieostrej” definicji, a także dlaczego żąda wykreślenia kwestionowanych postanowień, a nie sprecyzowania kwestionowanego pojęcia, jeśli w jego ocenie jest ono zbyt ogólne. Pomimo tego, że Odwołujący nie uzasadnił postawionego żądania, koniecznym jest podkreślenie, że przedmiot umowy został zdefiniowany w § 1 wzoru umowy, a zatem wykonawca ma świadomość tego, jakie zakresy robót budowlanych będzie zobowiązany zrealizować. Nadto, jak słusznie podniósł Zamawiający podczas rozprawy, na etapie wzoru umowy trudno jest wskazać na konkretną część przedmiotu umowy, której miałaby dotyczyć wada lub awaria, gdyż jest to zdarzenie przyszłe i niepewne. Wobec powyższych okoliczności odwołanie się w kwestionowanych postanowieniu do pojęcia „części Przedmiotu Umowy” należy uznać za uzasadnione. {zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 38} Należy zauważyć, że niniejszy zarzut nie zawierał żadnego uzasadnienia, a wskazane przez Odwołującego żądanie sprowadzało się wyłącznie do wniosku o zastąpienie pkt 10.3 Karty gwarancyjnej uregulowaniem z art. 581 k.c. Skanska nie sprecyzował zatem żądania tj. nie wskazał na konkretną treść zapisów, które w jego ocenie czyniłyby zadość jego interesom. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zmiany treści SWZ dokonane przez Zamawiającego 1 lutego 2023 r., wprowadzające nowe brzmienie kwestionowanego postanowienia Karty gwarancyjnej, zarzut ten podlegał oddaleniu jako bezzasadny i nieaktualny na dzień orzekania. {zarzut nr 3 i 4 w zw. z żądaniem nr 41} Izba wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Odwołujący dokonał bowiem opisu przedmiotowego zarzutu w sposób niezwykle powierzchowny, wskazując wyłącznie, iż kwestionowane przez niego postanowienie STWiOR jest niezgodne z przyjętą przez Zamawiającego formułą realizacji zamówienia „zbuduj”. Należy zaznaczyć, że LimWot słusznie podniósł w odpowiedzi na odwołanie, iż kwestionowany obowiązek wykonawcy ograniczony do etapu realizacji robót budowlanych nie stanowi zmiany sposobu realizacji świadczenia. Dodatkowo Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił, że kwestionowane postanowienie należy interpretować w taki sposób, iż chodzi o nieistotne zmiany na gruncie Prawa budowlanego. Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących Porozumienia bezpośredniego należy wskazać, co następuje: W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że Zamawiający w dniu 1 lutego 2023 r. dokonał zmian treści SWZ, w tym Porozumienia bezpośredniego, wobec czego przy rozpoznawaniu zarzutów podniesionych przez Odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę nowe brzmienie rzeczonego porozumienia. Tytułem wstępu zasadnym jest dostrzeżenie roli, jaką pełni wyżej wymieniony dokument w kontekście przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma zostać zawarta pomiędzy wybranym wykonawcą a Zamawiającym. Porozumienie bezpośrednie, stanowiące załącznik do umowy z Generalnym Wykonawcą i zarazem integralną część rzeczonej umowy, reguluje relacje pomiędzy Generalnym Wykonawcą, LimWot oraz Finansującym tj. Funduszem Inwestycji Samorządowych Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych z siedzibą w Warszawie, zarządzanym przez PFR Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w Warszawie, którego reprezentuje Polski Fundusz Rozwoju S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający był bowiem zobowiązany do wprowadzenia do umowy z Generalnym Wykonawcą szeregu konkretnych postanowień na podstawie Umowy o Partnerstwie Strategicznym z dnia 15 grudnia 2022 r. zawartej pomiędzy Skarbem Państwa – Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Krakowie a LimWot sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej, Miastem Limanowa (dalej: „Umowa o Partnerstwie Strategicznym”), co wynika z wyciągu z wyżej wymienionej umowy, przedłożonego przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. W ocenie Izby Porozumienie bezpośrednie w brzmieniu po modyfikacji jego treści nie narusza przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego, w szczególności nie zawiera klauzul abuzywnych, o których mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do postanowień Porozumienia bezpośredniego kwestionowanych przez Skanska w odwołaniu, należy zauważyć przede wszystkim, że LimWot usunął z przedmiotowego porozumienia pkt 13, zgodnie z którym „Umowa z Generalnym Wykonawcą wchodzi w życie, o ile Finansujący złożył podpis pod oświadczeniem znajdującym się na końcu niniejszego załącznika”, w konsekwencji czego obecna treść Porozumienia bezpośredniego nie zawiera rzeczonego oświadczenia. Wobec powyższego zarzut uzależnienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od decyzji podmiotu trzeciego, czyli ziszczenia się warunku w postaci złożenia przez Finansującego podpisu pod oświadczeniem znajdującym się na końcu Porozumienia bezpośredniego, jest niezasadny, nieaktualny oraz bezprzedmiotowy w świetle treści SWZ w brzmieniu na dzień orzekania. Ponadto z Porozumienia bezpośredniego został usunięty pkt 6, zgodnie z którym „Generalny Wykonawca i Spółka zobowiązują się do zobowiązują się do niedokonywania następujących czynności bez uprzedniej pisemnej zgody Finansującego: 6.1 zmiana Umowy z Generalnym Wykonawcą; 6.2 zrzeczenie się przez Spółkę roszczenia wobec Generalnego Wykonawcy wynikającego z Umowy z Generalnym Wykonawcą; 6.3 dokonania jakiegokolwiek Działania Rozwiązującego w odniesieniu do Umowy z Generalnym Wykonawcą, chyba że takie Działanie Rozwiązujące jest dokonywane przez Generalnego Wykonawcę i zostanie przeprowadzone zgodnie z procedurą wynikającą z Punktu 7 poniżej”. Zważywszy na powyższe, twierdzenia Odwołującego, iż zmiana umowy zawartej przez LimWot z Generalnym Wykonawcą, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki przewidziane w § 21 wzoru umowy, będzie wymagała uprzedniej pisemnej zgody Finansującego, są całkowicie bezzasadne, a zarzut w tym zakresie nieaktualny i bezprzedmiotowy. Należy zauważyć, że zmodyfikowana treść Porozumienia bezpośredniego w istocie nakłada na wykonawcę wyłącznie obowiązki informacyjne oraz techniczne, które nie mają wpływu na sposób wykonania zamówienia czy też na wycenę jego oferty. Słusznie podniósł Zamawiający, że obecne brzmienie Porozumienia bezpośredniego nie może być uznane za naruszające przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż przedmiotowe porozumienie nie zawiera żadnych bezpośrednich obowiązków wykonawcy wobec Finansującego. Obowiązki wykonawcy sprowadzają się bowiem do poinformowania Finansującego o pewnych okolicznościach za pośrednictwem LimWot. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest przyjęcie, że treść Porozumienia bezpośredniego została ukształtowana w granicach zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. i – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie modyfikuje treści umowy pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. Odnosząc się z kolei do postanowienia § 23 wzoru umowy Izba wskazuje, że nie należy jego treści interpretować w sposób zaprezentowany przez Skanska w uzasadnieniu odwołania tj. iż Zamawiający zobowiązał wykonawcę do podpisania umowy z Finansującym o treści otwartej, bo jedynie „zasadniczo zgodnej z załącznikiem do niniejszej umowy”. Zdaniem składu orzekającego treść wyżej wymienionego paragrafu należy rozumieć w taki sposób, że istota umowy, którą mają obowiązek zawrzeć strony z Finansującym, nie zmieni się tzn. że w przyszłej umowie będą zawarte postanowienia określone w Porozumieniu bezpośrednim, a ewentualne modyfikacje mogą dotyczyć wyłącznie drobnych, marginalnych zmian, niewpływających na uregulowane w rzeczonym porozumieniu zobowiązania Generalnego Wykonawcy i LimWot na rzecz Finansującego. Obowiązki wykonawcy zostały zatem szczegółowo określone przez Zamawiającego, a ponadto – jak to zostało wskazane powyżej – ograniczają się jedynie do obowiązków informacyjnych oraz technicznych. Nie można więc przyjąć za Odwołującym, iż wykonawca pozostaje w niepewności co do tego, jakie prace, obowiązki i czynności trzeba będzie wycenić i wykonać. Nadto aktualna treść Porozumienia bezpośredniego nie ma również żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż żądania powiązane z zarzutami nr 1 i 2 petitum odwołania w zakresie Porozumienia bezpośredniego zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny, miały charakter ogólnych oczekiwań, które nie odwoływały się do propozycji konkretnych zapisów, co w konsekwencji także pod tym względem uniemożliwiało Izbie uwzględnienie przedmiotowych zarzutów. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ukształtowania klauzuli waloryzacyjnej Izba wskazuje, że podlegał on oddaleniu jako nieuzasadniony. Wykonawca nie sprostał bowiem ciężarowi przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej. Należy zauważyć, że Odwołujący zawarł wyłącznie ogólne wywody odnoszące się do ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp obowiązku stosowania klauzul waloryzacyjnych w umowach oraz przywołał fragment komentarza do wyżej wymienionej ustawy. Skanska nie wykazał jednak zasadności swoich żądań w zakresie modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w § 21 ust. 25 wzoru umowy, tj. nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie zmiana wynagrodzenia miałaby zostać dokonana po upływie pierwszych 6 miesięcy realizacji umowy czy też z jakich powodów łączna zmiana wysokości wynagrodzenia z tytułu waloryzacji miałaby nie przekraczać 25% ceny podanej w ofercie wykonawcy. Co więcej, Skanska nie uzasadnił swoich twierdzeń w zakresie zmiany wysokości wzrostu wskaźnika. Reasumując rozważania w kontekście rozpoznawanych zarzutów odwołania istotnym jest również podkreślenie, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w przywołanym powyżej przepisie wykonawca Skanska zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż nie zgadzał się z brzmieniem zapisów wzoru umowy zaproponowanych przez Zamawiającego, i to jego rolą było wykazać, że postanowienia wzoru umowy ukształtowane przez LimWot naruszają przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.

przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są bowiem obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: 45

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.