informacją z otwarcia ofert z dnia 9 stycznia 2019 r. i zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 stycznia 2019 r., znak sprawy ZP/6/1019, 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu, w zakresie: 1) Części 1 – usługi na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1230 Warszawa Wesoła, 2) Części 2 – usługi na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4539 Białobrzegi, 3) Części 7 – usługi na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej (WOFiTM) w Celestynowie, - została wybrana oferta złożona przez Konsorcjum firm w składzie: Ekspert Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110 (KRS: 0000479761) oraz Kasta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jabłonnej przy ul. Leśnej 17 C lok. 24 (KRS: 0000732816). Z powyższego wynika, że usługi których dotyczą referencje złożone przez Konsorcjum Ekspert w niniejszym postępowaniu w zakresie części 1 (referencje z dnia 8 grudnia 2021 r. dotyczące usługi na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie oraz referencje dotyczące usługi na rzecz Jednostki Wojskowej Nr 5644 Białobrzegi) oraz w zakresie części 2 (referencje z dnia 8 grudnia 2021 r. Jednostki Wojskowej Nr 1230 Warszawa Wesoła) były realizowane przez Konsorcjum w składzie: Ekspert Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Kasta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jabłonnej. Umowa nr 30/SOO/2019 na świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej (WOFiTM) z dnia 25 stycznia 2019 r. (której dotyczą referencje z dnia 8 grudnia 2021 r. złożone na dowód potwierdzenia warunków w części 1 postępowania), została zawarta pomiędzy 26 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym, a Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRS:0000479761, 2) Kasta spółka z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, KRS: 0000732816. Umowa została zawarta na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ZP/6/2019.
Umowy „Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy siłami własnymi bez udziału podwykonawców”. Odwołujący wskazał, że umowa ulegała dwukrotnie zmianom. Nie wprowadzono jednak zmiany ze względu na zawarcie pomiędzy Ekspert Security spółka z o.o. a Ekspert Security Duo Sp. z o.o. w dniu 31 sierpnia 2020 r. umowy sprzedaży (której treść zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorca), a która to zmiana własnościowa przedsiębiorstwa powinna być zgłoszona Zamawiającemu, ze względu na konieczność zbadania możliwości zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił zestawienie zmian przedmiotowej umowy oraz strony biorące udział w jej wykonaniu, z uwzględnieniem umów przedłożonych przez Konsorcjum Ekspert, a mających uzasadniać przedłożenie referencji wystawionych na inne podmioty niż członkowie Konsorcjum Ekspert. Umowa nr 34/SOO/2019 na świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4539 Białobrzegi z dnia 25 stycznia 2019 r. (której dotyczą referencje z dnia 8 grudnia 2021 r. złożone na dowód potwierdzenia spełniania warunków w części 1 postępowania), została zawarta pomiędzy 26 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym, a Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRS:0000479761, 2) Kasta spółka z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, KRS: 0000732816, Umowa została zawarta na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ZP/6/2019.
Umowy „Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy siłami własnymi bez udziału podwykonawców”. Odwołujący przedstawił zestawienie zmian przedmiotowej umowy oraz strony biorące udział w jej wykonaniu, z uwzględnieniem umów przedłożonych przez Konsorcjum Ekspert, a mających uzasadniać przedłożenie referencji wystawionych na inne podmioty niż członkowie Konsorcjum Ekspert. Umowa nr 34/SOO/2019 ulegała czterokrotnie zmianom. Nie wprowadzono jednak zmiany ze względu na zawarcie pomiędzy Ekspert Security spółka z o.o. a Ekspert Security Duo Sp. z o.o. w dniu 31 sierpnia 2020 r. umowy sprzedaży (której treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorca), a która to zmiana własnościowa przedsiębiorstwa powinna być zgłoszona Zamawiającemu, ze względu na konieczność zbadania możliwości zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Umowa nr 36/SOO/2019 na świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej 1230 Warszawa Wesoła z dnia 25 stycznia 2019 r. (której dotyczą referencje z dnia 8 grudnia 2021 r. złożone na dowód potwierdzenia warunków w części 2 postępowania), została zawarta pomiędzy 26 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym, a Konsorcjum w składzie: 1) Ekspert Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRS:0000479761, 2) Kasta spółka z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, KRS: 0000732816, Umowa została zawarta na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ZP/6/2019.
Umowy „Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy siłami własnymi bez udziału podwykonawców”. Odwołujący przedstawił zestawienie zmian przedmiotowej umowy oraz strony biorące udział w jej wykonaniu, z uwzględnieniem umów przedłożonych przez Konsorcjum Ekspert, a mających uzasadniać przedłożenie referencji wystawionych na inne podmioty niż członkowie Konsorcjum Ekspert. Umowa nr 36/SOO/2019 ulegała dwukrotnie zmianom. Nie wprowadzono jednak zmiany ze względu na zawarcie pomiędzy Ekspert Security spółka z o.o. a Ekspert Security Duo sp. z o.o. w dniu 31 sierpnia 2020 r. umowy sprzedaży (której treść zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorca), a która to zmiana własnościowa przedsiębiorstwa powinna być 19 zgłoszona Zamawiającemu, ze względu na konieczność zbadania możliwości zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że z pozyskanych bezpośrednio od 26 WOG-u dokumentów (w trybie dostępu do informacji publicznej, a załączonym do przedmiotowego odwołania), wynika, że w trakcie realizacji wyżej wymienionych umów nie nastąpiła zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy realizującego przedmiotowe usługi. Odwołujący – z uwagi na nieudostępnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Ekspert – nie ma wiedzy, co było przedmiotem w/w umów sprzedaży pomiędzy Spółki Ekspert. Odwołujący może jedynie domyślać się, że skoro są to umowy przedłożone w celu wykazania możliwości posługiwania się doświadczeniem innego podmiotu, przedmiotem tych umów miało być przedsiębiorstwo lub część składników przedsiębiorstwa. Chociaż Odwołujący nie ma dostępu do treści umowy sprzedaży z dnia 31 sierpnia 2020 r. zawartej pomiędzy Ekspert Security sp. z o.o., a Ekspert Security Duo sp. z o.o. oraz umowy sprzedaży z dnia 9 listopada 2021 r. zawartej pomiędzy Ekspert Security AT sp. z o.o. oraz Ekspert Security MW sp. z o.o., to nie można uznać, że na podstawie tych umów doszło do zbycia przedsiębiorstwa, które umożliwiałoby powoływanie się na referencje wystawione na Ekspert Security sp. z o.o. oraz Ekspert Security AT sp. z o.o. Odwołujący powołał się na postanowienie SN z dnia 7 października 2008 r., sygn. akt: III CZP 87/08, art. 55 1 i art. 552 KC oraz opinię UZP. Wskazał, że zbycie całości przedsiębiorstwa Ekspert Security sp. z o.o. oraz Ekspert Security AT sp. z o.o., uprawniające do posługiwania się referencjami wystawionymi na te podmioty, jest jednak wysoce wątpliwie i powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co wynika z poniższego. Referencje dotyczące świadczenia usług na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie, Jednostki Wojskowej Nr 5644 Białobrzegi, Jednostki Wojskowej Nr 1230 Warszawa Wesoła, zostały wystawione na rzecz Konsorcjum w składzie: Ekspert Security AT sp. z o.o. oraz Ekspert Security Duo sp. z o.o., w sytuacji gdy podmiotem który złożył ofertę i realizował przedmiotowe zamówienia było Konsorcjum w składzie: Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Kasta sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej (później Ekspert Security AT sp. z o.o.). Z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego pod nr KRS: 0000479761, dla Spółki Ekspert Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie wynika, że od 1 października 2020 r. Spółka ta była postawiona w stan likwidacji, a dniu 25 marca 2021 r. dokonano jej wykreślenia z rejestru. Wykreślenie z rejestru uprawomocniło się w dniu 7 kwietnia 2021 r. Uchwała o likwidacji Spółki została podjęta w dniu 31 sierpnia 2020 r., a więc w dniu zawarcia umowy sprzedaży, na którą powołuje się Konsorcjum Ekspert. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa wzmianka na ten temat znalazłaby się w dokumentach likwidacyjnych Spółki - brak jest jakiejkolwiek informacji na ten temat. Umowa sprzedaży, na którą powołuje się Konsorcjum Ekspert zawarta pomiędzy Ekspert Security spółka z o.o. a Ekspert Security Duo sp. z o.o. miała zostać zawarta w dniu 31 sierpnia 2020 r., przy czym usługi wskazane w wykazie były świadczone aż do 30 listopada 2021 r. Odwołujący powołał się na art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i uzasadniał, że zmiana wykonawcy wymaga więc od zamawiającego zbadania m.in. spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nieistnienia podstawy wykluczenia. Zmiana wykonawcy powoduje więc konieczność podjęcia określonych czynności oraz zawarcia stosownego aneksu do umowy. 26 WOG nie zawarł aneksu do umów, na których należyte wykonanie powołuje się Lider Konsorcjum Ekspert – Spółka Ekspert Security Duo sp. z o.o. Natomiast z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego pod nr KRS: 0000732816, dla Kasta sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej wynika, że od 8 czerwca 2020 r. zmieniła się firma Spółki i od tego dnia Spółka działała pod firmą Ekspert Security AT sp. z o.o. Z dniem 11 maja 2022 r. Spółka ta przeszła w stan likwidacji. W dniu 1 września 2022 r. wykreślono Spółkę z rejestru. Wykreślenie z rejestru uprawomocniło się w dniu 9 września 2022 r. Umowa sprzedaży zawarta pomiędzy Ekspert Security AT sp. z o.o. a Ekspert Security MW sp. z o.o. zawarta w dniu 9 listopada 2021 r. nie została ujawniona w sprawozdaniach z działalności spółki. W Sprawozdaniu Zarządu z działalności Spółki Ekspert Security AT sp. z o.o. w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. znajduje się twierdzenie: „Spółka podejmowała szereg czynności związanych z bieżącym prowadzeniem działalności a także pozyskaniem nowych klientów celem zwiększenia sprzedaży”. Zmiana wykonawcy, jak już podkreślono powyżej, wymaga więc od zamawiającego zbadania m.in. spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nieistnienia podstawy wykluczenia. Zmiana wykonawcy powoduje więc konieczność podjęcia określonych czynności oraz zawarcia stosownego aneksu do umowy. 26 WOG nie zawarł aneksu do umów po rzekomym zawarciu umowy sprzedaży pomiędzy Ekspert Security AT sp. z o.o. a Ekspert Security MW sp. z o.o. Zamawiający dopuścił Konsorcjum Ekspert do udziału w postępowaniu i zaprosił do składania oferty mimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykaz i referencje nie potwierdzają zatem, że Wykonawca ten posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Ponadto Konsorcjum Ekspert nie wykazało, że ma prawo do posługiwania się doświadczeniem zdobytym przez inny podmiot. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie
art. 552 KC czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Art.751 § 1 KC z kolei stanowi, że zbycie przedsiębiorstwa powinno być dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Dopuszczalność posługiwania się przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub spółki łączące się przy jednoczesnej odmowie takiej możliwości w wypadku zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w innej formie niż spółka, naruszałoby podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Ponadto, byłoby dyskryminacją uczestnika obrotu gospodarczego - zgodnie bowiem z art. 6 u.s.d.g. podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zamawiający podniósł, iż z faktu, że ma miejsce nabycie przedsiębiorstwa w formie jego aktywów bez zobowiązań, wobec których stosuje się koncepcję przystąpienia do długu nie można wywieść, iż jest to sukcesja singularna, bo sam fakt przejmowania. Art. 494 § 1 KSH podobnie reguluje kwestię następstwa prawnego w ramach spółek handlowych, a jak wskazywano powyżej, w doktrynie nie jest kwestionowane prawo do powoływania się na poświadczenie spółki przejmowanej przez spółkę nowo zawiązaną powstałą na bazie spółki przejmowanej. Odnośnie dobra takiego jak dobre imię (goodwill), czy też doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią one składnik majątku przedsiębiorstwa i mogą być zbyte razem z nim. Poprzez goodwill uważa się ogół niematerialnych składników przedsiębiorstwa, składających się na jego wartość rynkową. (…) Całokształt tych wyobrażeń (renoma goodwill) stanowi dobro niematerialne, ucieleśnione bądź w funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądź w osobistych przymiotach osoby wykonującej wolny zawód”. (S. Bogusław, Klientela Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent 1995.1.124). Według Słownika języka polskiego pod red. prof. J. Szymczaka renoma to "opinia, sława, rozgłos, wziętość” a renomowany to "cieszący się uznaniem, znany z dobrej strony, wzięty". Takie rozumienie pojęcia renomy wskazuje na to, że nie stanowi ona samodzielnego bytu (składnika) lecz jest związana w sposób nierozerwalny z danym przedsiębiorstwem i może być zbyta tylko łącznie z nim lub z jego częścią. (Wyrok z dnia 20.06.2006 r. Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie, sygn. akt. Il FSK 839/2005). Odnośnie zaliczania renomy (klienteli, goodwill) oraz umiejętności (doświadczenia) handlowego do innych składników przedsiębiorstwa jako korzystnych sytuacji faktycznych oraz innych wartości ekonomicznych obok posiadania rzeczy, informacji dotyczących rynku, tajemnicy produkcji i systemu organizacyjnego wypowiadało się wielokrotnie piśmiennictwo (Z. Radwański Prawo cywilne, s. 115; T. Dybowski, Ochrona własności, s. 43). W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie
punktem III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu: Zamawiający wymaga doświadczenia w zakresie ochrony obiektów jednostek i instytucji wojskowych, potwierdzonego referencjami, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączy wykaz wykonanych usług wraz z referencjami, według wzoru stanowiącego załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów Zamawiający wymaga wykonania przez Wykonawcę minimum 2 zrealizowanych/realizowanych usług na rzecz jednostek i instytucji Resortu Obrony Narodowej, o wartości nie mniejszej niż: dla części 1 – 2 500 000,00 PLN brutto każda dla części 2 – 5 000 000,00 PLN brutto każda dla części 3 – 1 500 000,00 PLN brutto każda dla części 4 – 2 600 000,00 PLN brutto każda Wykazane usługi dla danej części nie mogą się powtarzać w innej części na którą Wykonawca składa wniosek. W dniu 30 listopada 2022 r. upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W zakresie części 1 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 6 wykonawców. Z kolei w części 2 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 5 wykonawców. Wykonawca Konsorcjum Ekspert wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło m.in. wykaz wykonanych usług stanowiący załącznik nr 4 do wniosku wraz z referencjami. Konsorcjum Ekspert wraz z wnioskiem nie złożyło oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp. W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie części 1 i 2 postępowania zostali dopuszczeni między innymi Konsorcjum Ekspert oraz Odwołujący. W dniu 13 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 1 i 2 od czynności Zamawiającego polegających na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert. W dniu 17 stycznia 2023 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, a postępowanie odwoławcze, wobec braku sprzeciwu wykonawcy Konsorcjum Ekspert zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, podlegało umorzeniu (sygn. akt: KIO 113/23). W dniu 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekspert na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie części 1 i 2 zamówienia do poprawienia/ uzupełnienia/wyjaśnienia treści wykazu wykonanych usług oraz referencji, jak również do złożenia oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp i stosownych informacji z KRK. W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum Ekspert pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. złożyło: 1) wyjaśnienia w zakresie zaświadczenia o niekaralności wraz z KRK – załącznik nr 1 do pisma; 2) wykaz usług – załącznik nr 2 do pisma; 3) oświadczenie z art. 117 Pzp – załącznik nr 3 do pisma. Ponadto Konsorcjum Ekspert złożyło – zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – następujące dokumenty: 1) uzasadnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – załącznik nr 4 do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r.; 2) kopię (wyciąg) zanonimizowanej umowy sprzedaży zawartej pomiędzy Ekspert Security sp. z o.o. a Ekspert Security Duo sp. z o.o. w dniu 31.08.2020 r. – załącznik nr 5 do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r.; 3) kopię (wyciąg) zanonimizowanej Umowy sprzedaży zawartej pomiędzy Ekspert Security AT sp. z o.o. a Ekspert Security MW sp. z o.o. w dniu 09.11.2021 r. – załącznik nr 6 do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r.; 4) wyjaśnienia w zakresie wykonanych usług wraz z wykazem usług i referencjami – załącznik nr 7 do pisma Konsorcjum Ekspert z dnia 27 stycznia 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie wykaz wykonanych usług oraz przedłożone przez Konsorcjum Ekspert referencje. W uzupełnionym na powyższe wezwanie Zamawiającego wykazie wykonanych usług (załącznik nr 4 do wniosku) Konsorcjum Ekspert wskazało: I. w zakresie części 1 zamówienia:
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Wskazać należy, iż w świetle orzeczenia TSUE C-387/14 Esaprojekt doświadczenie nabyte przez wykonawcę podczas wykonywania usług w ramach konsorcjum nie może być traktowane jako doświadczenie całego konsorcjum oraz że doświadczenie konsorcjanta stanowi jedynie zakres faktycznie wykonanych przez niego prac. Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Po stronie zamawiającego istnieje zatem obowiązek ustalenia zakresu usług faktycznie wykonanych przez wykonawcę, które to usługi zostały zrealizowane lub są wykonywane przez grupę wykonawców. Dostrzec jednak należy, że z samego faktu, iż zamówienie było realizowane przez grupę wykonawców nie wynika, że jeden z konsorcjantów nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Nie oznacza to także, że wykonawca może wykazać się jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. Wskazać należy, iż faktyczny zakres prac zrealizowanych przez wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami ma szczególnie doniosłe znaczenie na etapie badania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ponadto
art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ust. 4 tego przepisu stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Za wyrokiem KIO z dnia 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 159/23 podnieść należy, iż „w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Podkreślić przy tym należy, że to na wykonawcach wspólnie ubiegających się o zamówienie spoczywał będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w zakresie, w jakim dane zdolności są wymagane dla jego realizacji. Składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenie powinno zatem jednoznacznie wskazywać, które części zamówienia będzie realizował wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu.” Przedmiotem zawisłego sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo -w świetle złożonych podmiotowych środków dowodowych - zbadał, iż Konsorcjum Ekspert wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie części 1 i 2 zamówienia. W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum Ekspert wykazało, iż posiada wymagane w dokumentach zamówienia doświadczenie zawodowe. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż w dniu 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekspert w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie części 1 i 2 do poprawienia/ uzupełnienia/wyjaśnienia treści wykazu wykonanych usług oraz referencji, jak również do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż ww. oświadczenie nie zostało złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, iż przedmiotowe wezwanie było konsekwencją poprzedniego odwołania wniesionego przez obecnego Odwołującego, którego zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego w całości, a wobec braku sprzeciwu Konsorcjum Ekspert, postępowanie odwoławcze prowadzone pod sygn. akt: KIO 113/23 podlegało umorzeniu (załącznik nr 10 do odwołania). Szczególnego zauważenia wymaga, iż w poprzednio wniesionym odwołaniu Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum – Ekspert Security Duo Sp. z o.o., w sytuacji, gdy w wykazie wykonanych usług wskazano wartość całkowitą usług, pomimo, że usługi te były realizowane przez Ekspert Security Duo Sp. z o.o. wspólnie z innymi wykonawcami (załącznik nr 9 do odwołania). Jednocześnie dostrzec należy, iż w przedmiotowym wezwaniu Zamawiający wskazał, że „referencje złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu odnoszą się do Wykonawców niebiorących w nim udziału. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do określenia w wykazie wykonanych usług wyłącznie usług, w których aktualni Konsorcjanci brali udział oraz wartości umów odpowiadających ich realizacji wyłącznie przez podmioty biorące udział w przedmiotowym, aktualnie prowadzonym postępowaniu, tj. ew. przez firmy Eksprt Security Duo Sp. z o.o., Ekspert Security MW Sp. z o.o., Ekspert Security Tomasz Anioł”. Wobec powyższego Konsorcjum Ekspert jako podmiot profesjonalny powinno mieć świadomość popełnionych uchybień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, dostrzeżonych przez Odwołującego w poprzednim odwołaniu, wymagających poprawienia
instrumentami przewidzianymi ustawą Pzp. Konsorcjum Ekspert w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie wykonanych usług (załącznik nr 4 do wniosku) w zakresie części 1 (poz. 1 i 2 tabeli) i 2 (poz. 2 tabeli) powołało się na usługi, które realizowane były wspólnie z innymi wykonawcami. Bezspornie Konsorcjum Ekspert dla usług wskazanych w poz. 1 i 2 dla części 1 oraz poz. 2 dla części 2 podało całkowitą wartość zrealizowanych umów (co dodatkowo potwierdzają załączniki nr 11 – 24 do odwołania), a nie wartość usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył lider Konsorcjum Ekspert, tj. Ekspert Security Duo Sp. z o.o. Jednocześnie jak wynika z uzupełnionego na ww. wezwanie oświadczenia Konsorcjum Ekspert złożonego
art. 117 ustawy Pzp, to właśnie lider Konsorcjum Ekspert miał realizować w zakresie części 1 i 2 zamówienia usługi polegające na ochronie fizycznej. Zakres zadań pozostałych członków Konsorcjum Ekspert sprowadzał się do logistyki i rekrutacji pracowników oraz nadzoru i kontroli nad realizacją umowy. Okoliczności sprawy wskazują zatem, że Konsorcjum Ekspert w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2023 r. nie wykazało w przypadku obu części zamówienia zakresu kwotowego usług rzeczywiście zrealizowanego przez lidera konsorcjum, tj. Ekspert Security Duo Sp. z o.o. na doświadczenie, którego się powołało celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie wykazało wykonania dwóch usług w każdej części na rzecz jednostek i instytucji Resortu Obrony Narodowej o określonej wartości. Konsorcjum Ekspert w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie nie podało w załączniku nr 4 do wniosku wartości usług zrealizowanych przez lidera konsorcjum, powielając tym samym błąd popełniony w wykazie wykonanych usług załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Konsorcjum Ekspert w celu wykazania spornego warunku udziału w postępowaniu określonego na poziomie kwotowym (w zakresie części 1 Zamawiający wymagał zrealizowanych/ realizowanych min. 2 usług na rzecz jednostek i instytucji Resortu Obrony Narodowej o wartości 2,5 mln zł brutto każda, a w zakresie części 2 min. 2 ww. usług o wartości 5 mln zł brutto każda) nie mogło powołać się na wartość całych umów, skoro były one realizowane przez grupę wykonawców. W takim przypadku dla oceny doświadczenia wykonawcy - Ekspert Security Duo Sp. z o.o. należało wziąć pod uwagę jego faktyczny wkład w realizację zamówień publicznych wskazanych w załączniku nr 4 do wniosku zrealizowanych wspólnie z innymi wykonawcami. W tym miejscu wskazać również należy, iż dokonany przez Konsorcjum Ekspert podział zadań między członków konsorcjum wynikający z oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ustawy Pzp nie dawał podstaw do przyjęcia, że Wykonawcy powołali się również na doświadczenie Ekspert Security MW Sp. z o.o. celem wykazania spornego warunku udziału w postępowaniu. Izba w okolicznościach rozpoznawanej sprawy miała na uwadze, że Konsorcjum Ekspert nie składając oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp wraz z wnioskiem, samo pozbawiło się możliwości jego późniejszego poprawienia, w sytuacji gdyby intencją Wykonawców było powołanie się także na doświadczenie Ekspert Security MW Sp. z o.o. w świadczeniu usług ochrony, przy jednoczesnym założeniu, że podmiot ten skutecznie nabył całość przedsiębiorstwa Ekspert Security AT sp. z o.o. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż złożone przez Konsorcjum Ekspert podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie części 1 i 2 dotyczący wymaganego doświadczenia. W związku z tym, że Konsorcjum Ekspert było już wzywane, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia treści wykazu wykonanych usług w zakresie informacji dotyczących wartości umów zrealizowanych przez podmioty tworzące konsorcjum oraz do złożenia oświadczenia w trybie art. 117 ustawy Pzp, nie może zostać ponownie wezwane do poprawienia informacji w tym zakresie. Tym samym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert podlegał odrzuceniu w zakresie obu części na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum Ekspert uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – załącznik nr 4 do pisma z dnia 27 stycznia 2023 r. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak
ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Uwzględniając powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż rację miał Odwołujący, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Dlatego też objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w art. 11 ust. 2 uznk i jako takie należy uznać za bezskuteczne. Uzupełniająco w okolicznościach sprawy wskazać należy, iż w złożonych przez Konsorcjum Ekspert dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwo próżno szukać uzasadnienia dla zastrzeżenia poufnością samego uzasadnienia. Wskazać również należy, iż nie jest rolą Zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazaniu zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych dokumentów i rozszerzanie argumentacji wynikającej z uzasadnienia zastrzeżenia. Co więcej, stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdują się informacje poufne (co w okolicznościach sprawy nie zostało wykazane), to nie jest właściwe zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu. Zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie wymienia informacje, które znalazły się w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, co potwierdza, że nieujawnienie wykonawcom całości tego dokumentu było nieuzasadnione. Powyższe naruszenie przepisów ustawy Pzp pozostaje jednak bez wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, iż
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z ww. przepisu wynika zatem, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.