Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Protokolant: Tomasz Skowroński Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Adriana Urbanik po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B. Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa) przy udziale: A. wykonawcy Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; C. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 i o sygn. akt: KIO 561/23 orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I. odwołania (str 3) wskazanego w punkcie 1 ppkt 1) lit.
(92)preambuły Dyrektywy 2014/24/UE mają wprost zastosowanie do oceny zasadności zarzutów odwołania, gdyż mają one swoje normatywne skutki w brzmieniu poszczególnych przepisów ustawy Pzp. W takim kontekście stanowią niezbędne wskazówki do ich interpretacji. W taki też sposób zostały w niniejszym odwołaniu użyte wskazówki interpretacyjne zawarte w Dyrektywie i podkreślone przez odwołującego powyżej. 3. Zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania zasad zawartych w art. 16 Pzp. Poszanowanie tych zasad wymaga, aby kształtując kryteria oceny ofert i szczegółowe zasady ich ocen, zamawiający zapewnił możliwość obiektywnej oceny i uwzględnił ją przy ustalaniu kryteriów jakościowych. Także po to, aby zachować przejrzystość postępowania, rozumianą jako możliwość jednoznacznej oceny swojej sytuacji przez wykonawców, w szczególności zrozumienia, jak poszczególne elementy oferty będą ocenione. Zaskarżone kryteria pozacenowe nie spełniają tego wymogu. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a ocenie, która ma uzyskać aż 40% wpływu na wynik postępowania, podlegać będą wyobrażenia osób oceniających pisemne opracowania wykonawców, których związek z jakością robót jest co najwyżej pośredni oraz pogadanka z kierownikiem budowy, od którego zamawiający oczekuje: koncentracji na zadowoleniu klienta, otwartości, ugodowości i elastyczności, podczas gdy obowiązki kierownika budowy, które faktycznie mogą wpłynąć na wysoką jakość wykonania zamówienia to: koncentracja na zgodności robót z prawem budowlanym i dokumentacją budowlaną, rozumienie zapisów dokumentacji technicznej, brak „elastyczności” i „ugodowości” przy egzekwowaniu realizacji harmonogramu. Takich cech nie da się obiektywnie oceniać w „wywiadach”, stąd formułowanie takich kryteriów oceny ofert jest niezgodne z prawem zamówień publicznych. 4. Kryteria oceny ofert i zasady ich oceny naruszają zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz zasady formułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. 5. W ocenie Odwołującego objęte zarzutami elementy oceny ofert są niedopuszczalne w świetle podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, ale też w ogóle nie przełożą się na jakość realizacji zamówienia, a w niektórych aspektach mogą negatywnie na nią wpłynąć. 6. Za niedopuszczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert nie pozwala wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu, gdyż o jego wyniku zadecydują w znacznym stopniu kryteria odwołujące się do nieobiektywnych, zależnych od cech osobistych, poziomu rozwoju społecznego, kwalifikacji i doświadczenia osób oceniających. Takie ukształtowanie zasad oceny ofert nie odnosi się przedmiotu zamówienia, faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia. Właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym postępowaniu. 7. Powyższe uwagi potwierdzają wniosek, że zamawiającemu nie wolno przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które są sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych, tak jak wskazanie Warszawy jako siedziby podwykonawcy lub miejsca zdobywania doświadczenia lub współpracę kierownictwa budowy z architektami, którzy projektowali na różnych kontynentach. W takim przypadku bowiem zamawiający nie tylko narusza zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz także obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Przykładowo NSA wyraża stanowisko, że „ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.". TSUE natomiast stwierdza kategorycznie, że „kryteria takie powinny być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług”. 8. W zakresie kryterium „Jakość mock`up elewacji”. Zamawiający ma prawo uzyskać próbki zamówienia razem z ofertą, ale znowu z zachowaniem zasady proporcjonalności i adekwatności co do przedmiotu zamówienia i w celu oceny zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający zaś czyni z takiej próbki kryterium oceny, jednocześnie formułując zasady jej oceny w sposób nieróżnicujący, w zakresie w jakim mógłby się domagać określonej jakości produktu. Zamawiający w każdej pozytywnej ocenie makiety wymaga pełnej zgodności z dokumentacją techniczną, przyznając dodatkowe punkty nie za jakość makiety, a za nieobiektywne „rozumienie niektórych bądź wszystkich celów AESS czy przewyższanie innych ofert pod każdym względem”, a kompletnej dokumentacji warsztatowej przeciwstawia dokumentację przejrzystą, kompletną i spójną, by jeszcze wyżej ocenić dokumentację warsztatową przewyższającą inne oferty pod każdym względem. Wykonawcy nie mogą wiedzieć, co kryje się za tak formułowanymi wymaganiami, a ten brak możliwości ich zobiektywizowania dyskwalifikuje tak opisane kryteria oceny z zamówień publicznych. Jeżeli Zamawiającemu zależy na „jakości i wyjątkowości elewacji”, to powinien zapewnić „wyjątkową jakość” dokumentacji projektowej, tak aby Zamawiający mógł domagać się oczekiwanego efektu, do którego jest uprawniony przy zamówieniu w formule „wybuduj”, gdy precyzyjnie i jasno opisze to w dokumentach zamówienia. 9. Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez tegoż Zamawiającego opis kwestionowanego kryterium oraz sposób przyznawania punktacji nie gwarantuje, że w Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza. AD. NIEZGODNE Z PZP PRZESŁANKI ODRZUCENIA OFERTY 6) W ramach opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał, że w przypadku otrzymania określonej (poniżej 50% maksymalnej ilości punktów) za dane kryterium, oferta podlegać będzie odrzuceniu. PZP zawiera ścisły katalog przyczyn odrzucenia oferty, a żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje. Zamawiający zastrzegł powyższe w odniesieniu do kryteriów: „Analiza ryzyka”, „organizacja pracy” i „Jakość Mock`up elewacji”, z których dwa pierwsze są kryteriami niewymiernymi i w odniesieniu do których dokumentacja zamówienia nie stawia żadnych specyficznych wymagań. Zasadą jest też, że ocena ofert w zakresie kryteriów wyboru, następuje po ustaleniu, że nie podlegają one odrzuceniu i dotyczy tych ofert, które nie zostały odrzucone Powyższe jest uzasadnione zasadą przejrzystości i zasadą równego traktowania wykonawców. Pomieszanie w SWZ tych porządków powinno zostać naprawione poprzez usunięcie w/w, niezgodnych z PZP zapisów o odrzuceniu ofert. AD. WALORYZACJI WYNAGRODZENIA 10. Odwołujący wskazuje, że w Warunkach Szczególnych Kontraktu (WSK) załączonych do SWZ Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sposób niedający wykonawcom jasnej informacji, jak będzie kształtowało się wynagrodzenie w przypadku zmiany cen i kosztów. Wskazano tam tzw. koszyk waloryzacyjny składający się z czterech pozycji: 1) Wskaźnik PBM – publikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmian cen produkcji budowlano- montażowej; 2) Wskaźnik B1 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 8mm ze stali S235JR wg. specyfikacji S915, punkt 5.5.7.2- 4%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 3) Wskaźnik B2 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 20mm ze stali nierdzewnej, S235JRH lub S355 J0 JR wg. specyfikacji S915 punkt 5.5.9 -4%, obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 4) Wskaźnik P – wskaźnik zmian cen profili stalowych konstrukcji do FT-I ze stali S355J2 wg specyfikacji S915 – 2%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS. Natomiast w podanym wzorze znalazły się trzy z opisanych składników koszyka. Wydaje się też, że jeden ze wskaźników przypisanych do PUDS nie jest dostępny w tej publikacji. SWZ w powyższym zakresie powinien zostać poprawiony. AD. ZAKAZ PODWYKONAWSTWA W ZAKRESIE BIM 11. Art. 121 Pzp pozwala na ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w zamówieniach, poprzez wskazanie które z kluczowych zadań w ramach zamówienia powinny być wykonane bezpośrednio przez głównego wykonawcę. Także do właściwego rozumienia i stosowania tego przepisu konieczne jest stosowanie zasad zamówień wyjaśnionych w pkt 3. uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wykonanie BIM, czyli modelu 3D dokumentacji projektowej nie może być uznane za kluczowe zadanie zamówienia na roboty budowlane. Nie kwestionując ogromnej przydatności tego nowoczesnego narzędzia zarządzania dokumentacją projektową i realizacją robót, jest to jednak zakres mieszczący się w przedmiocie usług towarzyszących robotom – stanowiąc w istocie sposób prezentacji dokumentacji projektowej wykorzystywany dla sprawnej realizacji robót i zarządzania ryzykami kolizji. Oprócz tego praktyka rynkowa realizacji modelowania BIM opiera się na zlecaniu tych zadań wyspecjalizowanym firmom projektowym, które zawsze stanowią zasoby podwykonawcze w systemach Generalnego Wykonawstwa. 12. Kompetencje i zasoby zapewniające wymaganą przez Zamawiającego jakość modelowania BIM najsprawniej zostaną zapewnione w systemach podwykonawczych, a nie bezpośredniego zatrudnienia poszczególnych osób przez Wykonawcę. 13. W takiej sytuacji zarówno brak spełnienia w odniesieniu do wykonania modelu BIM przesłanki „kluczowego zadania” z art. 121 PZP, jak również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności z art. 16 PZP potwierdza, że wymóg ten jest niezgodnym z prawem oczekiwaniem zamawiającego i powinien zostać uchylony. Ad. NIEPRAWIDŁOWE OPISANIE KRYTERIÓW OCENY OFERT INNYCH NIŻ CENA 14. Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, natomiast w myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 712/15), kryteria oceny ofert powinna również cechować zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. W konsekwencji opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji. Oznacza to, że zamawiający, formułując kryteria oceny ofert, nawet najbardziej złożone i rozbudowane, powinien zadbać o to, aby były one nie tylko mierzalne, ale również skonstruowane w taki sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym (wyrok (…) sygn. KIO 3285/22). W wyroku (…) (sygn. KIO 2113/22), Krajowa Izba Odwoławcza wytłumaczyła, że w konsekwencji przyjęcia regulacji z art. 240 ustawy Pzp chodzi o to, by wykonawcy mogli się zorientować i wziąć pod uwagę przy przygotowaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności powinni móc tak skonstruować ofertę, aby uznana została za najkorzystniejszą – jednak żeby tak się stało, kryteria oceny ofert w postępowaniu powinny zostać opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności co do tego, w jaki sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą oceniane. Tylko tak dokonany opis będzie gwarantował realizację zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. 15. Powyższe potwierdza również prawodawstwo unijne. Zgodnie z motywem 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w dyrektywie 2014/24/UE przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Stosownie do art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. 16. W konsekwencji, każde z kryteriów oceny ofert powinno być jasno opisane, tak aby wśród wykonawców zapoznających się z danym kryterium było możliwe jednolite rozumienie znaczenia tego opisu. Oznacza to, że zarówno tam, gdzie kryteria mają charakter umożliwiający arytmetyczne porównanie np. poziomów, ilości, itp., jak i tam, gdzie kryteria odwołują się do wrażeń subiektywnych, np. estetyka, smak, wrażenia zapachowe, sposób oceny ofert powinien wskazywać, za co i ile punktów będzie przyznawane przez zamawiającego – tak więc nawet jeśli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie kryteriów oceny ofert o cechach subiektywnych, musi zapewnić obiektywny sposób ich oceny, co oznacza w szczególności ocenę w tych samych warunkach i według tych samych zasad (tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (…) s. 750). 17. W zakresie objętym niniejszymi zarzutami, Zamawiający posłużył się tzw. kryteriami niewymiernymi, które różnią się tym od kryteriów wymiernych, że nie mają do nich zastosowania reguły arytmetyczne. Jednak konieczna jest ich kwantyfikacja, która polega na stopniowaniu sposobu spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. Takie kryteria opisuje się za pomocą odpowiednich wyrazów wartościujących wraz z właściwą im wartością punktową. Nie ulega wątpliwości, że takie kryteria lub subkryteria je uszczegóławiające powinny być sformułowane jednoznacznie, a osoby dokonujące ich oceny powinny posiadać fachową wiedzę, umożliwiającą ich obiektywną ocenę. To właśnie proces oceny oferty z perspektywy kryteriów niewymiernych ma istotne znaczenie, a szczególnie jego poszczególne elementy, takie, jak: liczba osób powołanych do komisji przetargowej, kompetencje tych osób, waga przypisana poszczególnym kryteriom niewymiernych oraz opis spełniania tych kryteriów. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 567/14), rozwiązania przyjęte przez zamawiającego mają pozwalać na zobiektywizowanie oceny ofert – również wtedy, gdy same kryteria nie mają charakteru obiektywnego. 18. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu kryteria zastosowane przez Zamawiającego, objęte niniejszymi zarzutami, są niejasne i budzą wiele wątpliwości. 19. W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M)
- a)Analiza ryzyka”: Czym są podstawowe ryzyka? Które ryzyka Zamawiający uzna za podstawowe, a które nie? Na czym polegać może ewentualny błąd w zakresie działań zapobiegających lub minimalizujących ryzyko? Co Zamawiający rozumie jako „minimalny, akceptowalny zakres działań zapobiegających i minimalizujących wpływ tych ryzyk” i czym się różni od zakresu „standardowego”? W jaki sposób Zamawiający rozróżni punktację w ramach podejścia „Nieakceptowalnego”, gdzie można uzyskać od 0 do 4 pkt, jakie elementy wpłyną na wartościowanie? Analogiczne pytanie dotyczy podejścia „Dobrego” i „Bardzo dobrego”. 20. W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M)
- b)Podwykonawstwo”, Zamawiający wskazał, że dokona oceny ofert w oparciu o takie zasady, jak m.in. „im lepiej zasady doboru, motywowania i rozliczania podwykonawców służą jakości ich prac – tym wyższa ocena”, nie określił jednak jak będą oceniane te zasady i wg jakich kryteriów. Omawiane kryterium jest bardzo subiektywne i taka będzie jego ocena, mając na uwadze fakt, że nie zostało wyjaśnione w jaki sposób dobór lub motywowanie, oraz za pomocą jakich metod, przekłada się na jakość prac podwykonawców. Dodatkowo, premiowanie dłuższego czasu pracy z podwykonawcami nie jest zgodne z swobodą działalności gospodarczej i preferuje podwykonawców, którzy są dłużej obecni na rynku, eliminując praktycznie możliwość wykazywania się współpracą z podwykonawcami, którzy są nowymi podmiotami na rynku. Zamawiający nie opisał również w jaki sposób oceniane będzie bezpieczeństwo łańcucha dostaw i wg jakich kryteriów. 21. W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M)
- c)Jakość mock’up elewacji” Zamawiający wskazał, że będzie oceniać m.in. jasność dokumentacji warsztatowej – nie wskazując wg jakich kryteriów będzie ona oceniana. Pomijając fakt, że ewentualna ocena „jasności” dokumentacji warsztatowej zależna jest od doświadczenia, zrozumienia i ogólnie percepcji intelektualnej odbiorcy, Zamawiający nie wskazał jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. Zamawiający nie określił również w jaki sposób i wg jakich kryteriów będzie oceniane „odpowiednie zrozumienie celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970”. 22. W zakresie kryterium „Kryterium 2. Metodyka (M)
- e)Organizacja pracy” Zamawiający wskazał, że w ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Organizacja pracy”, o którym mowa w pkt 17 IDW. Zasady oceny tego kryterium są bardzo niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wskazuje, że „oferta opisuje wszystkie istotne sposoby oddziaływania budowy na otoczenie” – w jaki sposób wykonawca ma ocenić, że wykazał wszystkie istotne sposoby? Jaki jest ich katalog? Wg jakich kryteriów oceniana będzie ich „istotność”? Zamawiający nie wskazał również, jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. 23. W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia –
- a)Potencjał kadrowy” Zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny ofert wg zasady „im lepsze zasady promujące rozwój personelu i podwykonawców Wykonawcy – tym więcej punktów”. Nie wskazał jednak, wg jakich kryteriów te zasady będą oceniane, na czym ma polegać to, że jedne zasady są „lepsze”, a inne są „gorsze”. Dodatkowo, zasada promująca „stałą współpracę, szczególnie na podstawie stosunku pracy”, jest niezgodny ze swobodą prowadzenia działalności gospodarczej i nie odzwierciedla dynamiki rynku pracy, ponieważ pomija fakt, że każdy przedsiębiorca może ustalić swoje zasady współpracy z personelem w sytuacji, w której stosunek pracy nie jest obligatoryjny. Nie można zapominać, że stosunki cywilnoprawne nie muszą być wcale gorsze, pod względem ochrony i warunków, od umów o pracę, czy też innych źródeł stosunku pracy. Takie podejście Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 24. Podobne zastrzeżenia Odwołujący podnosi w zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia –
- b)Kompetencje kierownictwa budowy”. Zamawiający wskazał, że „im bardziej współpraca z kierownictwem jest stała, szczególnie na podstawie stosunku pracy – tym więcej punktów”. Jeśli jeden z wykonawców współpracuje z danym kierownikiem przez 7 lat na podstawie umów cywilnoprawnych, a drugi współpracuje z danym kierownikiem przez 5 lat, ale na podstawie stosunku pracy, to który z wykonawców otrzyma więcej punktów? W ocenie Odwołującego preferowanie stosunków pracy jest również niezgodne z zasadą wolności gospodarczej. Ponadto, Zamawiający wskazał, że „im większe doświadczenie we współpracy z architektem klasy światowej (realizującym projekty na różnych kontynentach) – tym więcej punktów”. W takim razie, jeśli jeden z wykonawców współpracuje od wielu lat z bardzo uznawanym architektem, ale realizującym projekty w Europie, a drugi z wykonawców współpracuje o wiele krócej z architektem, który zrealizował np. dwa projekty (jeden w Europie, drugi w Ameryce Północnej), którego oferta uzyska więcej punktów? Dodatkowo, Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, preferując doświadczenie w realizacji inwestycji budowlanych w szczególności na terenie m. st. Warszawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. (sygn. KIO 1847/21) wyraźnie wskazała, że granice swobody Zamawiającego przy kształtowaniu kryteriów oceny ofert, wyznacza zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 25. W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia –
- c)Wywiad z kierownictwem budowy” Zamawiający kolejny raz użył nieprecyzyjnych zwrotów. W zakresie rozwiązywania sytuacji problemowych Zamawiający ma ocenić odrębnie rozwiązanie każdego z problemów – jaka jest różnica pomiędzy „argumentacją pokazującą właściwe rozumienie zasad i przepisów” a „argumentacją poprawną i pogłębioną”? Z kolei w zakresie kompetencji zarządczych Zamawiający będzie oceniał każdego z kandydatów – jak Zamawiający będzie oceniał reakcje kandydatów jako „niewłaściwe, nerwowe”, „schematyczne, usztywnione”, „nastawienie pozytywne, spokojne”? Co oznacza „wyjątkowa gotowość współpracy” i „zrozumienie interlokutora”? Nie tylko są to określenia nieprecyzyjne, które pozwalają Zamawiającemu na zupełnie swobodną, uznaniową i arbitralną ocenę oferty wykonawcy, lecz jeszcze ich ocena wymaga specjalistycznej i fachowej wiedzy, której nie posiadają, wg wiedzy Odwołującego, członkowie Komisji Przetargowej. Nie wynika bowiem z dokumentów zamówienia ani również z informacji dostępnych publicznie, aby którykolwiek z członków Komisji Przetargowej miał kompetencje do fachowego oceniania stanów nerwowych kandydatów. To, że ktoś w sposób dynamiczny i szybki przekazuje swoje stanowisko, nie musi oznaczać tego, że jest nerwowy – zresztą nie wiadomo w jaki sposób i wg jakich kryteriów Zamawiający chciał to oceniać. Nie ulega również wątpliwości, że nie można personelu wykonawcy obciążać odpowiedzialnością za „zrozumienie interlokutora”, jeśli ten właśnie interlokutor nie potrafi w sposób prawidłowy i precyzyjny wyrazić swoich myśli. 26. Z powyższej argumentacji wynika przede wszystkim to, że Zamawiający uchybił obowiązkowi opisu oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, pozostawiając w ten sposób sobie praktycznie nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym Zamawiający zdaje się zapominać, że kryteria oceny ofert muszą bowiem służyć ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom postępowania wzorca i zapewnić obiektywny miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu lub usługi (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. KIO 2045/17). Inaczej nie będzie zachowana zasada równego traktowania wykonawców. Zamawiający naruszając zasadę równego traktowania wykonawców naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie: wykonawca Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/03/2023) podał, że: 1) uwzględnia zarzut z punktu 1a) dotyczący zastosowania dwóch wzorów do oceny ofert w kryterium cena i zobowiązuje się do wprowadzenia niżej opisanej zmiany do specyfikacji warunków zamówienia; 2) w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie jako nieuzasadnionego (.). W uzasadnieniu stanowiska podał: W pierwszej kolejności Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego we wniesieniu odwołania, wskazany przez Odwołującego w jego treści. Odwołujący stwierdził co następuje: Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SWZ są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego”. W żaden sposób zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SWZ nie uniemożliwiają Odwołującemu (ani żadnemu innemu wykonawcy) wzięcia udziału w postępowaniu. Każdy z wykonawców zaproszonych do składania ofert może złożyć konkurencyjną ofertę, mającą realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Fakt, iż wykonawca musi się wykazać czymś więcej, niż najniższą ceną nie uniemożliwia uzyskania zamówienia. Owszem, dla uzyskania przedmiotowego zamówienia, Odwołujący, podobnie, jak każdy inny wykonawca, musi wykazać się zrozumieniem przedmiotu zamówienia oraz umiejętnością doboru odpowiedniej do przedmiotu zamówienia metodyki postępowania a także dysponować odpowiednio kwalifikowanym personelem. Nie jest to jednak ograniczenie możliwości uzyskania zamówienia. Wręcz przeciwnie: Odwołujący, podobnie, jak jego konkurenci, ma szansę wykazać, że jego oferta w większym stopniu gwarantuje najwyższą jakość i terminowość realizacji zamówienia, co może mu pozwolić na uzyskanie zamówienia mimo zaoferowania nieznacznie wyższej ceny. Część zarzutów odwołania zdaje się wynikać z niezrozumienia specyfiki inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. Siedziba TR Warszawa na Placu Defilad jest częścią kompleksu dwóch budynków: teatru i nowej siedziby Muzeum Sztuki Nowoczesnej. Inwestycja ta jest jednym z flagowych elementów projektu Nowego Centrum Warszawy, wieloletniego projektu zmian w centrum miasta. Będzie istotnym elementem przyszłego warszawskiego Placu Centralnego, serca nowoczesnej metropolii. Budynek TR Warszawa będzie jednym z najnowocześniejszych teatrów w Europie. Został zaprojektowany przez światowej klasy architekta: pracownię T. P. & Partners z Nowego Jorku. Budynek, sam w sobie stanowić ma dzieło sztuki, które będzie wizytówką miasta. Dlatego budowę trzeba powierzyć najwyższej klasy specjalistom. Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów należy stwierdzić co następuje. 1. Dwa wzory w kryterium „Cena” Odwołujący twierdzi, że zastosowanie dwóch różnych wzorów do oceny ofert w zależności od liczby ofert jest nieprzejrzyste. Nie sposób się z tym zgodzić. Zamawiający podał jednoznaczne warunki stosowania obu wzorów, co powoduje, że działanie Zamawiającego jest w pełni przewidywalne, wyłączające jakąkolwiek uznaniowość. Niemniej, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego Zamawiający rezygnuje ze stosowania popularnego wzoru w przypadku wpłynięcia mniej, niż czterech ofert. Ponieważ w takiej sytuacji nie można policzyć średniej miarodajnej (średniej ceny z pominięciem skrajnych), wyliczenia zostaną oparte na zwykłej średniej cenie ofert. Tym samym Zamawiający skreśla w pkt 17.1 IDW ppkt
- i)oraz wyraz „ii)”, a także dodaje na końcu punktu zdanie: „W przypadku, gdy wpłynie mniej niż 4 oferty Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o ten sam wzór ze zmianą, iż zamiast średniej miarodajnej Cśr będzie oznaczać średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.” 2. Brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). Odwołujący nie sprecyzował tego zarzutu w treści uzasadnienia, ani nie sformułował żądania w tym zakresie. Zamawiający nie rozumie tego zarzutu, w szczególności z jakich przepisów Odwołujący wywodzi konieczność określenia ograniczeń ilościowych i w jaki sposób oraz w jakim celu takie ograniczenia miałyby zostać wprowadzone. Zamawiający nie przewiduje przyznawania kolejnych punktów w miarę kolejnych lat doświadczenia, lecz skalę 0-1-2 zasadzającą się na odchyleniu od średniej, przeciętnej. 3. Anonimizacja Zamawiający nie widzi niczego złego, a tym bardziej sprzeczności, w przyjętej zasadzie dokonywania oceny zanonimizowanych ofert w zakresie kryterium 2 – Metodyka. Tym bardziej Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia co do naruszenia interesu Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający nie wymaga żadnych „wykazów doświadczenia” wykonawców, nazwiska kluczowego personelu stanowią część informacji związanych z kryterium 3, a łańcuchy dostaw, czy podwykonawcy nie muszą identyfikować wykonawcy (jeśli nie – sekretarz komisji zapewni, aby ocena w ramach maksymalnej liczby subkryteriów dokonała się bez ujawniania członkom zespołu oceniającego danych umożliwiających identyfikację wykonawcy). 4. Lokalni podwykonawcy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. Po pierwsze, SWZ nie wspomina nic o siedzibie podwykonawców. Po drugie, jest to uzasadnione specyfiką prowadzenia robót budowlanych na terenie m. st. Warszawy. Ktoś, kto nie realizował robót w Warszawie, nie ma pojęcia o liczbie instytucji, z którymi musi uzgodnić niemal każde roboty, o kolejności, w jakiej należy występować o poszczególne decyzje oraz panujących w nich pragmatykach służbowych. Brak tej wiedzy spowodował opóźnienie wielu warszawskich inwestycji. Dla minimalizacji tego ryzyka Zamawiający preferuje podmioty znające te skomplikowane realia. Zamawiający nie wymaga jednak zatrudniania podwykonawców, tym bardziej lokalnych – wykonawca może wykazać, że samodzielnie poznał warunki prowadzenia robót i posiada niezbędne zdolności. Dodatkowo należy wskazać, że inkryminowane subkryterium ma wagę 1%, co oznacza, że preferencja Zamawiającego w tym zakresie jest minimalna i w pełni uzasadniona przedmiotem zamówienia. 5. Podwykonawstwo Pierwszy zarzut opiera się na jakimś nieporozumieniu: Zamawiający nie preferuje jak największego zakresu podwykonawstwa. Zamawiający preferuje umiejętność określenia zakresu podwykonawstwa i wskazania podwykonawców – w przypadku korzystania z nich, o czym świadczy następujący fragment kwestionowanego podkryterium: (…) im lepiej Wykonawca umie określić zakres prac przewidzianych do zlecenia podwykonawcom i wskazać kluczowych podwykonawców (co najmniej w zakresie konstrukcji stalowej, elewacji oraz wentylacji i klimatyzacji) – tym wyższa ocena (…) Drugi zarzut dotyczy preferowania zatrudnienia kluczowego personelu na umowę o pracę, w ramach którego Odwołujący stwierdza, że standardem rynkowym jest zatrudnianie pracowników na umowy cywilnoprawne. Być może jest to standardem dla Odwołującego i innych wykonawców, którzy optymalizując koszty zmuszają pracowników do samozatrudnienia. Działanie takie co do zasady narusza prawa pracownicze, stanowi oszukańczą praktykę wobec Funduszu Ubezpieczeń Społecznych i narusza zasady uczciwej konkurencji – firmy zatrudniające „na zlecenie” uzyskują nieuprawnioną przewagę konkurencyjną wobec zatrudniających na umowę o pracę. Jest więc dokładnie odwrotnie niż twierdzi Odwołujący. Polityką zakupową i interesem państwa polskiego jest promowanie cywilizowanych, europejskich standardów zatrudnienia, gwarantujących pracownikom stabilność stosunku pracy oraz godną emeryturę. Zamawiający ma prawo stosować tego typu klauzulę społeczną, zwłaszcza, że jej waga jest niewielka. Przede wszystkim jednak: Zamawiający nie promuje umów o pracę, lecz stabilność współpracy wykonawcy z kluczowym personelem. Po pierwsze, chodzi o wiarygodność deklaracji wykonawców co do rzeczywistego dysponowania określonymi osobami. Częstą, niestety, praktyką wykonawców jest wskazywanie w ofercie osób uzyskujących wysoką punktację bez intencji ich zatrudniania, a następnie ich wymiana. Przyjęte kryteria mają minimalizować to ryzyko. Po drugie, ważne jest zapewnienie stałości zatrudnienia kluczowego personelu wykonawcy na budowie. Ponieważ zmiana kluczowego personelu odbija się negatywnie na jakości i tempie prac, w szczególności na jakości współpracy z inwestorem i nadzorem, Zamawiający ma prawo przeciwdziałać takim zmianom. Trwałość stosunku prawnego łączącego wykonawcę z jego personelem minimalizuje ryzyko zmian. Są to więc kryteria związane z przedmiotem zamówienia, mające służyć jego większej jakości. 6. Mock’up elewacji Odwołujący kwestionuje kryterium odnoszące się do jakości mock’up elewacji. Po pierwsze, Zamawiający odmawia Odwołującemu prawa do kwestionowania kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W żaden sposób nie naruszają one interesu Odwołującego, a realizują istotne interesy Zamawiającego. Idealnie zespawana, pomalowana i skręcona elewacja budynku ma być jego kluczową cechą charakterystyczną. Fałszem jest zdanie Odwołującego: „Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej.” Twierdzenie to jest tym bardziej skandaliczne, że kwestia elewacji była przedmiotem dialogu i Zamawiający uprzedzał wykonawców o tym, że takie kryterium będzie stosowane, a wykonawcy, łącznie z Odwołującym, demonstrowali pełne zrozumienie. Jeśli Odwołujący nie będzie w stanie zmontować odpowiedniej jakości mock’up – jego oferta zostanie odrzucona niezależnie od tego jak atrakcyjną cenę zaoferuje. Rozstrzygające zdanie w tym zakresie będzie miał architekt, autor dokumentacji projektowej. Jakość oraz estetyka wykonania, którą będzie oceniał nie poddaje się bardziej precyzyjnej kwantyfikacji, niż opisana w specyfikacji. 7. Kierownik BIM oraz pkt 4) podwykonawstwo BIM Sporządzenie dokumentacji BIM obiektu jest dla Zamawiającego kluczowym elementem zamówienia, co było przedmiotem dialogu, w trakcie którego wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przekonywali Zamawiającego o swoich kompetencjach w tym zakresie. Sporządzenie modelu ma służyć nie tylko wykryciu błędów projektowych, ale przede wszystkim zamknięciu ceny kontraktowej. Następnie przez cały czas budowy narzędzie będzie używane do bieżącego zarządzania budową, a po jej zakończeniu będzie służyć do zarządzania obiektem. Od jakości wykonania tej części zamówienia będzie zależeć nie tylko proces budowy, ale i długoletniego utrzymania. Wykonanie tej części zamówienia jest znacznie trudniejsze od np. wykonania konstrukcji czy instalacji. Dlatego Zamawiający przesądził, że wykonawca musi ten zakres prac wykonać przy pomocy własnego zespołu. 8. Projektant Zamawiający ma prawo żądać, aby w zespole wykonawcy był projektant, a Odwołujący nie ma prawa tego kwestionować. Żądanie to nie narusza interesu Odwołującego a jest uzasadnione słusznym interesem Zamawiającego oraz związane z realizacją zamówienia. Projektant ze strony wykonawcy jest niezbędny na etapie sporządzania BIM, a także później do współpracy z autorem dokumentacji projektowej. 9, 10. Zatrudnienie kluczowego personelu Odwołujący po raz kolejny myli stałość współpracy ze sposobem zatrudnienia. Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w pkt 5. Odnosząc się dodatkowo do kwestii współpracy z architektem klasy światowej: jest to kryterium bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (Odwołujący nie może tego nie wiedzieć, a jeśli już, to nie powinien się do tej niewiedzy przyznawać) i obejmuje jeden z najtrudniejszych aspektów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie poprzestał jedynie na użyciu w dokumentach zamówienia tego pojęcia, ale wskazał, w jaki sposób należy je rozumieć. W zakresie interpretacji spornego pojęcia Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów mogących stanowić uzasadnienie dla zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. 11. Doświadczenie kierownictwa budowy w Warszawie Zamawiający wyjaśnił powody, dla których promuje doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie m. st. Warszawy w pkt. 4 odpowiedzi na odwołanie. Te same względy przesądziły o przyznaniu jednego punktu w subkryterium odnoszącym się do kierownictwa budowy o wadze 1%. Dodatkowo Zamawiający wskazuje na podobieństwo tego wymagania do posiadania w zespole osoby o doświadczeniu w obsłudze zamówień finansowanych ze środków unijnych, co jest w podobny sposób uzasadniane i dopuszczone do stosowania wieloma wyrokami KIO oraz kontroli instytucji unijnych. 12. Kompetencje kierownictwa budowy Odwołującemu nie podoba się również wywiad z kierownictwem budowy, w ramach którego będą oceniane m. in. kompetencje miękkie. Odwołujący uważa, że jest to kryterium niemożliwe do obiektywnej oceny. Nic bardziej mylnego. Fakt, iż jest to ocena niewymierna nie oznacza, że jest subiektywna. Zamawiający, przy pomocy biegłego rekrutera przeprowadzi zarówno test, jak i rozmowę kwalifikacyjną przy zachowaniu najwyższych standardów profesjonalizmu. Na marginesie warto również zauważyć, że źródłem inspiracji dla przedmiotowego podkryterium (podobnie jak dla szeregu innych podkryteriów kwestionowanych przez Odwołującego) było opracowanie pn.: Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk Ver. 2.0., Warszawa 2020 r., dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. 13. Minimalny poziom jakości W przypadku trzech podkryteriów kryterium Metodyka Zamawiający przyjął, że oferta, która otrzyma mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona, co Odwołujący kwestionuje. Po pierwsze, Zamawiający podważa prawo Odwołującego do kwestionowania tej zasady, gdyż jej stosowanie nie może spowodować, że Odwołujący może ponieść szkodę w swoim interesie. Odwrotnie, niezastosowanie tej zasady może przynieść szkodę Zamawiającemu w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazujący minimalnego poziomu jakości uzyska zamówienie. Po drugie, nie jest prawdą, że „żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje”. Wręcz przeciwnie: zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający jednoznacznie przewidział w warunkach zamówienia, iż w przypadku, gdy oferta nie wykaże minimalnego poziomu jakości w ramach trzech podkryteriów – zostanie odrzucona. Zamawiający ma pełne prawo wymagać, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał minimalne kompetencje np. w zakresie zarządzania ryzykiem. Oferta uznana za nieakceptowalną z merytorycznego punktu widzenia musi zostać odrzucona. To samo dotyczy pozostałych subkryteriów, w których stosowana jest ta zasada. Np. jeśli wykonawca nie będzie w stanie wykonać mock’up minimalnej jakości, cały sens przedmiotowej inwestycji zostaje podważony. To właśnie stalowa elewacja doskonale pospawana, pomalowana i zmontowana ma być jej znakiem rozpoznawczym. Po trzecie, jest to praktyka nie tylko zgodna, ale i zalecana przez prawo Unii Europejskiej. Dyrektywy milczą na ten temat, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającym, zakładając odpowiedni poziom ich kompetencji. W przypadku krajów kandydujących do członkostwa w UE Komisja Europejska wymaga dokonywania zamówień zgodnie z podręcznikiem PRAG (Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions). Podręcznik ten, zarówno w czasach, gdy był stosowany w Polsce do wydawania funduszy przed-akcesyjnych, jak i obecnie zaleca odrzucenie oferty nie osiągającej 80% możliwych do uzyskania punktów za ocenę techniczną. Po czwarte, jest do dobra praktyka rynkowa. Jako przykład jej stosowania można wskazać Highways Agency (angielski odpowiednik Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), który standardowo stosuje przy ocenie kryteriów jakościowych na roboty budowlane klauzulę: Minimalny poziom jakości w niniejszym zamówieniu to osiągnięcie znormalizowanej oceny na poziomie 60% dla każdej części oferty jakościowej. Oferta, która nie osiągnie minimalnych wymagań jakościowych może nie być brana pod uwagę w dalszym procesie udzielania zamówienia oraz, jeśli zostanie odrzucona, wykonawca zostanie o tym poinformowany. Jeśli wykonawca nie zostanie odrzucony, znormalizowane oceny osiągnięte przez ofertę zostaną wykorzystane w dalszych kalkulacjach. Praktyka ta jest rekomendowana przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w dokumencie Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE. Dokument ten zaleca również stosowanie wielu kryteriów oceny ofert zbliżonych do stosowanych w niniejszym postępowaniu. Po piąte, praktyka ta jest rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych we wspomnianej wcześniej publikacji dotyczącej pozacenowych kryteriów oceny ofert, która w przypadku wielu kryteriów rekomenduje stosowanie zasady odrzucania ofert poniżej minimalnego poziomu jakości. Poradnik ten zawiera jednoznaczną rekomendację (nr 8): Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane. 14. Waloryzacja wynagrodzenia Zamawiający nie rozumie pierwszego z zarzutów dotyczącego nieokreślenia współczynnika „a”. Zdaniem Zamawiającego został on jednoznacznie określony w legendzie do wzoru waloryzacyjnego i wynosi „0,1”. Jeśli chodzi o zarzut drugi, Zamawiający dokona zmiany treści kl13.7 pkt 4 nadając jej nową treść m. in. wprowadzając następujący wzór z opisem: „4. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Wn) wyliczony według wzoru: Bi P gdzie: Wn = a + bx PBNn + cx ---F c x —--H d x — Bo^B02 Po „a” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,1 „b” jest wagą wskaźnika PBN i wynosi 0,75 „c” jest wagą wskaźnika B1 oraz B2 i wynosi 0,05 „d” jest wagą wskaźnika P i wynosi 0,05” 15. Zakaz podwykonawstwa w zakresie BIM Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w ramach pkt. 7 powyżej. 16. Swoboda wyboru Odwołujący kwestionuje sposób oceny ofert polegający, jego zdaniem, na użyciu niezrozumiałych i nieprecyzyjnych pojęć i żąda ich zdefiniowania. Zamawiający odrzuca ten zarzut. Po pierwsze, Zamawiający posługuje się pojęciami wystarczająco jasnymi i precyzyjnymi, aby doświadczony wykonawca zrozumiał ich treść. Specyfikacja pisana jest przez profesjonalistów dla profesjonalistów, co do zasady: przez inżynierów dla inżynierów. Z inżynierskiego punktu widzenia jest zrozumianym czym są ryzyka budowlane, które z nich są podstawowe a powinno też być znane w jaki sposób należy tym ryzykom zapobiegać oraz jak można minimalizować ich wpływ na budżet i termin realizacji projektu. Jeśli wykonawca tego nie wie, to Zamawiający nie chce powierzyć mu realizacji inwestycji – i ma do tego prawo. Fakt, że inne osoby, czy to profani, czy specjaliści z innych branż (socjolodzy, biolodzy, prawnicy, śpiewacy operowi) nie rozumieją pojęć zawartych w specyfikacji pozostaje bez wpływu na jej przejrzystość. Ani nie jest rolą Zamawiającego, ani specyfikacja nie jest właściwym miejscem na definiowanie czym jest ryzyko albo co to są istotne błędy. Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający ma obowiązek formułowania kryteriów w taki sposób, aby „model oceny ofert pozwolił wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu”. Odwołujący zdaje się postulować przydzielanie punktów, np. za liczbę zidentyfikowanych ryzyk, tak, aby mógł mieć pewność, że w przypadku wymienienia np. pięciu ryzyk otrzyma maksymalną liczbę punktów. Zamawiający uznaje taki postulat za absurdalny. Nie ma i nie może istnieć żadna racjonalna wymierna metoda oceny jakości opracowanej przez wykonawcę analizy ryzyka (i innych podobnych dokumentów stanowiących podstawę oceny ofert). Już dokument Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla beneficjentów realizujących projekty indywidualne opublikowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego kilkanaście lat temu sugerował kwantyfikację kryteriów niewymiernych w taki sposób. Wśród przykładów podano kryterium Analiza ryzyka sugerując następujący opis oceny ofert: Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stosuje analogicznie, acz bardziej precyzyjne i jednoznaczne określenia. Po trzecie, taki sposób oceny jest rekomendowany jako dobra praktyka w publikacji Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju przywołanej wyżej. Po czwarte, przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny stanowi implementację rekomendacji zawartych w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych przywołanej powyżej. Po piąte, ten sposób oceny był już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która potwierdziła, wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO 2619/18), że: W przedstawiony przez Zamawiającego sposób dokonania oceny, wpisany jest pewien margines swobody, w ramach którego dokonywali oceny członkowie komisji. Jednakże jest to jedynie margines, a sposób sformułowania zasad dokonywania oceny nie oznacza, że jest to ocena całkowicie dowolna. Gołosłowne są więc twierdzenia Odwołującego o arbitralnej ocenie. Ocena ofert w ramach kryteriów pozacenowych przyjętych przez Zamawiającego nie jest ani arbitralna, ani dowolna. Mieści się w ramach określonych zarówno ustawą Pzp, jak i prawem unijnym: Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. (art. 240 ust. 2 Pzp) Oczywistym jest, że przyjęte zasady oceny ofert nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny. Przeciwnie, swoboda ta jest mocno ograniczona. Zamawiający podzielił kryteria na szereg podkryteriów, a te z kolei na subkryteria. Zasady oceny ofert w ramach każdego z nich zostały opisane maksymalnie precyzyjnie biorąc pod uwagę specyfikę tych kryteriów. Ponieważ nie są to kryteria wymierne, Zamawiający nie mógł posłużyć się wzorem arytmetycznym, lecz dokonał postulowanej w literaturze kwantyfikacji kryteriów. Zamawiający przedstawił informacje pozwalające odpowiednio wykwalifikowanemu wykonawcy zrozumieć wymagania i odnieść się do nich w najlepszy, dostępny danemu wykonawcy sposób. Ocena ofert w kryteriach technicznych zostanie dokonana przez inżynierów, specjalistów w zakresie zlecania i zarządzania realizacją inwestycji budowlanych. Ocena ta będzie dokonana po anonimizacji ofert, aby zapewnić bezstronność i obiektywizm członków zespołu oceniającego. Oceny skrajne zostaną odrzucone, aby dodatkowo chronić proces oceny przed ewentualną dowolnością. Rzetelny oferent nie powinien obawiać się zademonstrować swojej metodyki realizacji zamówienia oraz kluczowego personelu przeznaczonego do jego realizacji – chyba, że nie ma nic do zaoferowania. Odwołujący na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. oświadczył, że cofa zarzut podniesiony w punkcie 3), który to zarzut dotyczył określenia – z naruszeniem art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp - zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. Sygn. akt: KIO 561/23 Odwołujący – wykonawca Mostostal (Odwołujący 2 lub Odwołujący Mostostal) podał, że wnosi odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie: (I) określenia przez Zamawiającego terminu składania ofert (pkt 16.1. SWZ) oraz (II) kryteriów oceny ofert w postępowaniu tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 -Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit.
- d)SWZ) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów, (III) określenia w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU), - mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) i zarzucając Zamawiającemu naruszenie: