Sygn. akt KIO 737/23 WYROK z dnia 30 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Monika Kawa - Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Rafał K

§13ust.

1 poprzez: - wykreślenie słowa: „możliwości” zmiany umowy i nadanie brzmienia zgodnego z przepisami Pzp a więc „Zamawiający dokona zmiany”; - wykreślenie odwołania do §13, ponieważ jest to błędne odwołanie do zapisów paragrafu, który reguluje zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian cen i materiałów, i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „Zamawiający na podstawie art. 439 P.z.p., dokona zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją zamówienia innych niż te wskazane § 12 i § 13. 2)

§13ust.

2 pkt. 1, 3, 6 poprzez zmianę wskaźnika określającego zmianę cen produkcji budowlano-montażowej uprawniającej Strony do żądania zmiany wynagrodzenia na „5%”. 3)

§13ust.

2 pkt 1 Umowy poprzez odniesienie do wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej zamiast do zmiany tego wskaźnika i nadanie mu następującego brzmienia: „każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia (odpowiednio podwyższenia lub obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnikiema zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej„ Wskaźnik GUS”) o ponad 20% 5%;” 4)

§13ust.

2 pkt 2 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „wartość zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w trakcie realizacji przedmiotu umowy w stosunku do kwartału bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy zostanie wykazana Wskaźnikiem GUS ogłaszanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego porównywana będzie do wartości Wskaźnika GUS ogłoszonego w terminie („Bazowy Wskaźnik GUS”);” 6)

§13ust.

1 pkt 3, 4, 5, 7 poprzez wykreślenia słowa „ewentualna” (zmiana); 7)

§13ust.

2 pkt 3 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „ewentualna zmiana wynagrodzenia nastąpi począwszy od kwartału, którego dotyczył będzie komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego podający Wskaźnik GUS zmiany cen produkcji budowlano-montażowej o więcej lub mniej niż większy albo mniejszy o 20 5 % niż w okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert;” 8)

§13ust.

2 pkt 7 Umowy: „ewentualna zmiana wynagrodzenia nie będzie dotyczyć części zakresu przedmiotu umowy realizowanych okresu, w którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach opóźnienia zawinionego niezawinionego przez Zamawiającego Wykonawcę.” 9)

§13ust.

3 Umowy „Strony ustalają maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania powyższych postanowień na poziomie do 5 % 15% kwoty nominalnej łącznego wynagrodzenia netto określonej w dniu zawarcia umowy.” 10) Dokonanie wykreślenia zapisów §13 ust. 5 Umowy „Jeżeli w terminie, o którym mowa ust.2 Wykonawca wystąpi z wnioskiem o zmianę Wynagrodzenia jednocześnie na podstawie postanowień ust. 2 i § 12, to Wykonawcy będzie należny wzrost Wynagrodzenia jedynie w oparciu o jedną z tych podstaw, w zależności od tego, która z kwot zmiany będzie wyższa.” W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia obiektywnie niemożliwych do zrealizowania oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca uwzględnił na etapie sporządzania oferty, przy wycenie zamówienia publicznego, wszelkie ryzyka koszty i roboty budowlane niedające się wówczas przewidzieć na podstawie sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów udostępnionych w ramach przetargu. Zdaniem Odwołującego skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie obiektu, Zamawiający powinien dołożyć staranności wymaganej przez przepisy prawa w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, na podstawie, którego Wykonawca dokonuje wyceny oferty. Odwołujący twierdzi, że postanowienie umowy dają również Zamawiającemu prawo do odrzucania w toku realizacji Inwestycji ewentualnych roszczeń finansowych Wykonawcy w związku z czynnikami, które podczas wyceny nie zostały wzięte pod uwagę. Zarzut nr 2 Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza przepisy Pzp z uwagi na zastrzeżenie w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu konieczność przedłożenia oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych podwykonawców. Zarzut nr 4 W ocenie Odwołującego kary umowne zastrzeżone zostały przez Zamawiającego w wysokości rażąco wygórowanej, a także odbiegającej od praktyki rynku zamówień publicznych. Zarzut nr 5 Przyjęte przez Zamawiającego wskaźniki i sposoby waloryzacji zostały ustalone w oderwaniu od bieżącej i przewidywalnej sytuacji rynkowej. Odwołujący zwraca uwagę na najistotniejsze elementy klauzuli waloryzacyjnej, które czynią ją niezgodną z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp tj:

1. Dowolność waloryzacji poprzez użycie słów pozwalających zwaloryzować wynagrodzenie a nie nakazujących waloryzacji w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w klauzuli.
2. Sposób liczenia różnicy 20% w ujęciu „Wskaźnik GUS” do „Wskaźnika GUS” podczas gdy art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o zmianie cen materiałów i kosztów danego zamówienia w oparciu o wskaźnik, a nie zmianie samego wskaźnika GUS (co świadczy jedynie o dynamice wzrostu cen ale jest oderwane od realiów zamówienia).
3. Poziom zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej o 20 % jest nadmiernie wygórowanym i niemożliwym do osiągnięcia w dobie względnej stabilizacji cen w świetle niżej przedstawionych danych i wyliczeń
4. Ograniczenie możliwości waloryzacji o okres w którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach opóźnienia niezawinionego przez Zamawiającego co oznacza, że w przypadku innych opóźnień nadal niezależnych od wykonawcy wynikających np. z opóźnień organów administracji w wydaniu decyzji lub np. wstrzymania przez te organy robót, działania siły wyżej itd. waloryzacja nie będzie przysługiwać.
5. Ustalenie limitu górnego waloryzacji na 5 % wynagrodzenia całościowego jest limitem zbyt niskim w obecnych realiach rynkowych. W złożonej pismem z 28 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Zarzut nr 1 Zamawiający zawarł umowę na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych wyłoniony po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób nie będzie odpowiedzialny za wady ukryte dokumentacji projektowej, które ujawnią się w toku postępowania, gdyż jedynym podmiotem, któremu taką możliwość będzie można przypisać będzie autor projektu. Zarzut nr 3 Zdaniem Zamawiającego, po całościowej lekturze zakwestionowanego przez Odwołującego postanowienia oczywistym jest, że Zamawiający nie oczekiwał od wyłonionego wykonawcy przedkładania oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych podwykonawców, jak również nie ograniczył dowodów potwierdzających zapłatę jedynie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców. Zarzut nr 4 Kary umowne zastrzeżone we wzorze umowy nie są nadmierne i nieproporcjonalne ani rażąco wygórowane. Twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywne opinie co do wprowadzonych mierników wysokości kar umownych i w żaden sposób nie prowadzą do wykazania, że doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa. Celem Odwołującego jest przymuszenie Zamawiającego do wprowadzenia postanowień korzystniejszych dla wykonawców, przewidujących niższe wysokości kar. Zarzut nr 5 Zamawiający zwraca uwagę, że w treści art. 439 p.z.p ustawodawca przewidział jedynie obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umów o udzielenie zamówienia publicznego na okres dłuższy niż 6 miesięcy – jednak z treści przedmiotowego przepisu nie można wywnioskować, że po stronie zamawiających znajduje się bezwzględny obowiązek wprowadzania zmian do umowy na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Zamawiającego określone przez niego zasady waloryzacji wynagrodzenia nie naruszają żadnych przepisów prawa i zostały ustalone w sposób prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania art. 439 ust. 1 i 2 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym Odwołujący cofnął zarzut wskazany w pkt 1, w pkt 3 oraz w pkt 4 petitum odwołania. Wobec oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4 petitum odwołania Co do zarzutu z pkt 5 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia wyrażone w odwołaniu. Zamawiający wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody złożone przez Zamawiającego i Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
6. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami (w tym wzorem umowy);
7. dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołane;
8. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie doszło do naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów. Z kolei ust. 2 statuuje w sposób uniwersalny jej zakres, w umowie zamawiający ma określić: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Jednakże Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający sprostał swoim obowiązkom. Klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest zgodna z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Niejako na marginesie, gdyby zarzut nr 5 został rozszerzony np. o art. 3531 kc czy też art. 5 kc, art. 16 Pzp, zostałby poparty odpowiednią argumentację i dowodami, Izba mogłaby spojrzeć na sporną klauzulę w znacznie szerszym zakresie. Dopiero przy tak skonstruowanym zarzucie, Izba mogłaby rozważyć czy Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji przy projektowaniu treści umowy i uwzględnił jedynie swoje interesy zamiast wyważyć także uzasadniony interes wykonawcy, a co za tym idzie czy działanie Zamawiającego można zakwalifikować jako nadużycie prawa czy też ograniczenie swobody kontraktowania co w konsekwencji mogło prowadzić do nieważności czynności prawnej. Co do zasady Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający powinien zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami, jednocześnie winien unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie postawił a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. 13