Sygn. akt: KIO 842/23 Wyrok z dnia 11 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwiet

§ 2ust.

1 wzoru umowy: „1. Umowa zostaje zawarta na okres 40 miesięcy od dnia podpisania Umowy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 lit.

1. a)Umowy, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.”
2. b)Zmiana sposobu świadczenia usług na minimum 5 miesięcy od dnia podpisania umowy:

§ 2ust.

6 wzoru umowy: „6. Wykonawca zobowiązuje się do uruchomienia usługi do 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania w każdej z lokalizacji, za wyjątkiem Siedziby Spółki, Lokalizacji o łączach powyżej 20/20 mbps, opisanych w Załączniku nr 3 do Umowy oraz Kolokacji, rozwiązań zastępczych na okres do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Przez rozwiązanie zastępcze należy rozumieć technologie opisane w 4.1 ppkt 8 OPZ.” W wyniku złożonego odwołania, Zamawiający dokonał analizy pierwotnych założeń i postanowił dokonać zmiany koncepcji na uruchomienie usługi i wprowadzić obok innego sposobu liczenia terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia również inny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, poprzez możliwość zastosowania przez Wykonawcę rozwiązania zastępczego na okres do 5 miesięcy od daty podpisania umowy. Powyższa zmiana jest zgodna ze wskazaniem Odwołującego, który przywołał (str. 10 odwołania) takie rozwiązanie, akcentując to jako gwarantowanie Wykonawcy realizacji zamówienia w określonym terminie, dając możliwość realizacji usług z wykorzystaniem rozwiązań zastępczych jak i również jest zgodna z tym o co wnosili inni Wykonawcy, w ramach składanych do postępowania pytań. W treści bowiem składanych do przedmiotowego postępowania pytań Wykonawcy wnosili o zmianę terminu uruchomienia usługi jedynie wydłużając czas z 60 dni na 90 dni od daty podpisania umowy. Dokonanie więc powyższej zmiany stanowi o uwzględnieniu zarzutu Odwołującego, który wnosił co prawda o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od podpisania umowy, ale SWZ nie przewidywała wówczas rozwiązań zastępczych. c) Zmiana czasu realizacji nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz, określonego w Rozdziale 3, pkt 3 b) OPZ do 5 miesięcy;

Rozdziału 3, pkt 3 lit.

1. b)OPZ: „b. czas realizacji nowego przyłączenia – maksymalnie 45 dni kalendarzowych od daty otrzymania od Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej Lokalizacji, pod warunkiem istnienia możliwości technicznych po stronie Wykonawcy. W przypadku konieczności budowy nowych łącz, Zamawiający zastrzega możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych. W czasie wykonywania przyłącza Wykonawca dostarczy transmisję danych Internet w technologii GSM/LTE/5G. Wykonawca dostarczy router z min. 2 portami RJ45 oraz siecią bezprzewodową. Jest to rozwiązanie zastępcze jako sam Internet w paśmie niekoncesjonowanym do momentu podłączenia łącza MPLS. Łącze tymczasowe GSM Wykonawca dostarczy w terminie 20 dni od daty zgłoszenia nowej lokalizacji po weryfikacji warunków technicznych”. W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę czasu realizacji nowego przyłączenia w przypadku budowy nowych łącz, Zamawiający wskazuje, iż uwzględniając zarzut Odwołującego, nie wprowadza terminu na dokonanie powyższego obowiązku, a zastrzega możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym to zostaną ustalone warunki realizacji tego zamówienia, w tym termin realizacji nowego przyłączenia.
2. d)Termin uruchomienia usługi telefonii IP

Rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 26) OPZ: „26. Uruchomienie usług telefonii IP dla poszczególnych Lokalizacji nastąpi w terminie do 10 dni od daty podłączenia docelowego łącza MPLS.” Zamawiający jednocześnie wyjaśnia, iż zarzuty Wykonawcy w zakresie terminów, były formułowane w oparciu o założenie innego terminu na uruchomienie usługi, wskazanego przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. W wyniku złożonego odwołania, Zamawiający dokonał analizy pierwotnych założeń i postanowił dokonać zmiany koncepcji na uruchomienie usługi i wprowadzić obok innego sposobu liczenia terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia również inny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, poprzez możliwość zastosowania przez Wykonawcę rozwiązania zastępczego na okres do 5 miesięcy od daty podpisania umowy. Przy takiej zmianie Wykonawca ma możliwość uruchomić usługę telefonii IP w terminie do 10 dni od daty podłączenia docelowego łącza MPLS, bowiem prace zarówno nad docelowym łączem MPLS mogą biec równolegle z przygotowaniem się do uruchomienia usług telefonii IP, tak by zachować powyższy termin. Powyższa zmiana jest również zgodna ze wskazaniem Odwołującego, który przywołał (str. 10 odwołania) takie rozwiązanie, akcentując to jako gwarantowanie Wykonawcy realizacji zamówienia w określonym terminie, dając możliwość realizacji usług z wykorzystaniem rozwiązań zastępczych. Dokonanie powyższej zmiany stanowi o uwzględnieniu zarzutu Odwołującego, który wnosił co prawda o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na min. 5 miesięcy od podpisania umowy, ale SWZ nie przewidywała wówczas rozwiązań zastępczych. Przy ich dopuszczeniu zmiana zaproponowana przez Zamawiającego jest zgodna z oczekiwaniami Odwołującego, co do dokonania modyfikacji dokumentów w zakresie terminów, tak aby umożliwić odpowiednią ilość miesięcy na przygotowanie usługi. II. W odniesieniu do zarzutu nr 2 [Zmiany konfiguracyjne, Zmiana Lokalizacji, Przeniesienie Siedziby], Zamawiający uznaje zarzut Odwołującego i zobowiązuje się dokonać modyfikacji SWZ na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób wskazany poniżej: a) Zakres zmian konfiguracyjnych

Rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 30) OPZ „30) Zamawiający wymaga, aby 100% zarządzania centralą IP oraz telefonią VoIP (telefony, bramki) było wykonywane przez Wykonawcę. Zamawiający przewiduje następujący katalog zmian konfiguracyjnych a. Zmiany imienia i nazwiska przypisanego do numeru (książka adresowa), b. Zmiany układu sekretarsko-dyrektorskiego, c. Zmiany przekierowań połączeń, d. Zmiany połączeń podążających, e. Konfiguracja grup numerów, f. Wgranie lub zmiana zapowiedzi na danym numerze IVR, g. Blokowanie numerów zakazanych, h. Zmiany w usłudze Call Center, i. Przypisywanie klawiszy szybkiego wybierania. Ilość zmian jest szacowana na ok. 5 zmian w skali miesiąca. Zamawiający wymaga, aby wszystkie zmiany zostały zrealizowane w ciągu 48h od wysłania zlecania Zamawiającego. Zmiany wskazane powyżej będą realizowane w ramach wynagrodzenia umownego. Wszelkie zmiany wykraczające poza ww. katalog oraz wskazaną ilość zmian będą realizowane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający wprowadzając powyższe zmiany, zdefiniuje tym samym, zgodnie z żądaniem Odwołującego, zamknięty katalog zmian konfiguracyjnych oraz wprowadzi określoną maksymalną liczbę zmian w odniesieniu do wszystkich lokalizacji oraz dopuści realizację zmian wykraczających poza wskazany katalog, w drodze zamówień dodatkowych. b) Zmiana Lokalizacji

Rozdziału 3 pkt 5 OPZ „5. Wykonawca zapewni w cenie oferty (bez dodatkowych kosztów) jednokrotne przeniesienie w czasie trwania Umowy świadczonych usług dla danego miasta w przypadku zmiany Lokalizacji na inny adres na terenie danego miasta, w jakim świadczona jest usługa. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z takiej zmiany nie więcej niż 10 razy w ciągu całego okresu trwania Umowy. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy na nową wskazaną przez Zamawiającego, bez ponoszenia dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. Wykonawca powyższe zrealizuje w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego pełnej informacji o nowej lokalizacji, przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe wynikające z formularza oferty – Tabela 1 – Zamówienie Gwarantowane (wiersz 6 lub 7 – odpowiednio do parametrów usługi w nowej lokalizacji). W przypadku kiedy po stronie Wykonawcy brak jest technicznych możliwości zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy, Zamawiający zastrzega sobie możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.” Dodatkowo, w związku z modyfikacją Rozdziału 3 pkt 5 OPZ, do § 9 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający w ramach dokonywania zmian, doda lit.

1. h)w brzmieniu: „ h). Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy na nową wskazaną przez Zamawiającego, bez ponoszenia dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. Wykonawca powyższe zrealizuje w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania od Zamawiającego pełnej informacji o nowej lokalizacji, przy czym Zamawiający będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe wynikające z formularza oferty – Tabela 1 – Zamówienie Gwarantowane (wiersz 6 lub 7 – odpowiednio do parametrów usługi w nowej lokalizacji). W przypadku kiedy po stronie Wykonawcy brak jest technicznych możliwości zamiany lokalizacji w trakcie realizacji Umowy, Zamawiający zastrzega sobie możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.” Wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej, stanowi uwzględnienie żądania Odwołującego co do doprecyzowania wymagania i wprowadzenia rozwiązania w ramach którego Wykonawca wykonuje przeniesienie danej jednostki Zamawiającego do nowej lokalizacji w przypadku, gdy ma możliwości techniczne takiego przeniesienia.
2. c)Przeniesienie Siedziby

Rozdziału 3 pkt 6 OPZ: „6. W trakcie realizacji umowy Zamawiający planuje przeniesienie Siedziby, która obecnie mieści się przy ul. Starościńskiej 1 w Warszawie do innej lokalizacji na terenie miasta Warszawa. Wykonawca zobowiązany będzie do przeniesienia wszystkich usług świadczonych w obecnej Siedzibie Zamawiającego w Warszawie przy ul. Starościńskiej 1 do nowej Siedziby na terenie miasta Warszawa w ramach wynagrodzenia umownego. Obecnie trwają prace inwestycyjne związane z budową nowej siedziby przy ulicy Gilarskiej 90 w Warszawie, do której Zamawiający planuje przeniesienie w trakcie trwania Umowy. O dacie przeniesienia Wykonawca zostanie poinformowany co najmniej z 5 miesięcznym wyprzedzeniem. W ustalonym dniu Wykonawca przeniesie łącze podstawowe, zapasowe, ciemne włókno oraz usługi telefonii IP, plan 100DDI oraz telefony stacjonarne. UWAGA!!!!! Zamawiający zastrzega sobie możliwość wskazania innego adresu, do której przeniesiona zostanie siedziba Zamawiającego z ul. Starościńskiej 1 w Warszawie, w przypadku, gdy z przyczyn po stronie Zamawiającego nie będzie możliwym przeniesienie siedziby na ul. Gilarską 90 w Warszawie. O dacie i adresie przeniesienia Wykonawca zostanie poinformowany z co najmniej 5 miesięcznym wyprzedzeniem. W terminie 30 dni od powiadomienia przez Zamawiającego o konieczności przeniesienia siedziby do innej lokalizacji niż ul. Gilarska 90 w Warszawie, Wykonawca zweryfikuje możliwości techniczne przeniesienia i poinformuje o powyższym Zamawiającego. W przypadku braku możliwości technicznych przeniesienia świadczonych usług do wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji, Zamawiający zastrzega możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych.”

§ 9ust.

1 lit. b ) wzoru umowy: „ b). Zamawiający przewiduje możliwość w ramach wynagrodzenia, określonego w § 5 Umowy, jednokrotnego przeniesienia świadczonych usług w przypadku zmiany siedziby Zamawiającego na inny adres na terenie Warszawy w okresie trwania Umowy (nowa siedziba Zamawiającego). Zamawiający poinformuje pisemne o zmianie siedziby co najmniej z 5 miesięcznym wyprzedzeniem”. Wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej, stanowi uwzględnienie żądania Odwołującego co do określenia terminu, w jakim Wykonawca zostanie poinformowany o dacie przeniesienia siedziby. d) Zmiana Lokalizacji przed uruchomieniem:

Rozdziału 3.7 lit. b) OPZ „b. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany Lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile Wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej Lokalizacji. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi, bez ponoszenia dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. Zamawiający przewiduje możliwość takiej zmiany nie więcej niż 2 razy w ciągu całego okresu trwania Umowy. W przypadku kiedy zmiana lokalizacji (powyżej ilości wskazanej w zdaniu poprzedzającym) będzie skutkować dodatkowym kosztami dla Wykonawcy, taka zmiana może być realizowana w drodze Prawa Opcji.”

§ 9ust.

1 lit. c ) wzoru umowy „c) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany Lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile Wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej Lokalizacji. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed uruchomieniem usługi, bez ponoszenia dodatkowych opłat w przypadku jeśli po stronie Wykonawcy istnieją techniczne możliwości. Zamawiający przewiduje możliwość takiej zmiany nie więcej niż 2 razy w ciągu całego okresu trwania Umowy. W przypadku kiedy zmiana lokalizacji (powyżej ilości wskazanej w zdaniu poprzedzającym) będzie skutkować dodatkowym kosztami dla Wykonawcy, taka zmiana może być realizowana w drodze Prawa Opcji.” Zdaniem Zamawiającego wprowadzenie zmian w zakresie, o którym mowa powyżej, stanowi uwzględnienie żądania Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego dotyczącego uwzględnienie w całości zarzutów odwołania. W przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w zakresie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w sposób inny, niż zawarte w pkt 1 ppkt 1.

1. żądanie Odwołującego. Pomimo tego, że Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w tym zakresie zarzut odwołania, Izba uznała, że zmiana treści SWZ nie stanowiła uwzględnienia zarzutu, z uwagi na niewykonanie tej zmiany zgodnie z żądaniem Odwołującego. O skuteczności uwzględnienia zarzutu przesądza czynność Zamawiającego wykonana zgodnie z żądaniem Odwołującego lub oświadczenie Zamawiającego o wykonaniu czynności zgodnie z tym żądaniem. Uwzględnieniem zarzutu nie będzie zatem czynność Zamawiającego, która nie jest wykonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Takie stanowisko podzielił również Odwołujący, dla którego zmiana treści SWZ w sposób, który nie był zgodny z żądaniem zawartym w pkt. 1 ppkt 1.
2. nie stanowiła uwzględnienia zarzutu odwołania. Ponadto, Odwołujący podnosił, że pomimo modyfikacji treści SWZ podniesiony zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia, nadal zachowuje swoją aktualność. W zakresie pozostałych zarzutów Odwołujący oświadczył, że czynności Zamawiającego w postaci modyfikacji treści SWZ czynią zadość żądaniom podniesionym w odwołaniu. W tym zakresie, zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, Izba stwierdziła że zaistniały okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów. Zarzut nieuwzględniony przez Zamawiającego podlega rozpoznaniu. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu (nieuwzględnionego przez Zamawiającego), Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzut podniesiony w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego (tu postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia SWZ), odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez ukształtowanie ich treści naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwania Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy Pzp oraz zawierać uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SWZ powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Odwołujący powołując się na naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Wzoru Umowy Załącznik nr 5 do SWZ, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonawcę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin rozpoczęcia realizacji usług winien wykazać adekwatny związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy postanowieniami SWZ a nieuprawnionym ograniczeniem dostępu czy chociażby realnym - nieuzasadnionym czynnikami obiektywnymi - zmniejszeniu szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Nie chodzi tu o ograniczenie konkurencji w znaczeniu ogólnym, ale o ograniczenie uczciwej konkurencji, spowodowane nieuzasadnionymi, subiektywnymi okolicznościami, których Zamawiający nie jest w stanie uzasadnić obiektywnymi przesłankami. Należy zauważyć, że zawsze któryś z wykonawców lub krąg wykonawców nie będzie spełniał jakiegoś warunku określonego w warunkach zamówienia, co nie jest jednoznaczne z preferowaniem przez Zamawiającego któregokolwiek z wykonawców lub z naruszeniem uczciwej konkurencji. Opisu przedmiotu zamówienia nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy Iecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby opis przedmiotu zamówienia nie naruszał przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść SWZ narusza przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp. Wskazać należy, że kształtowanie treści opisu przedmiotu zamówienia należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie rozpocząć świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie może stanowić wystarczającej argumentacji do zmiany tego terminu. Dostrzeżenia również wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Nie można zatem pominąć okoliczności, że Zamawiający dokonał zmiany terminu uruchomienia usługi z 60 na 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy oraz wprowadził rozwiązania zastępcze na okres do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy dla 84% lokalizacji. Takie rozwiązanie Odwołujący sam przywoływał w treści odwołania (str. 10), jako obowiązujące w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia winien uwzględnić realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tak aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Na tę okoliczność przedłożył dowody w postaci:
3. wydruku z systemu zamówieniowego sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe do zaoferowania w niniejszym postępowaniu routery, wskazujący na czas dostawy nawet do 140 dni,
4. wydruki z korespondencji z podwykonawcami, na okoliczność, że czas od rozpoczęcia realizacji do zakończenia prac to nawet 5 miesięcy,
5. Odpis wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 lutego 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2392/19) na okoliczność czasu jaki może upłynąć w celu uzyskania pozwolenia niezbędnego dla wykonania infrastruktury teletechnicznej,
6. Zestawienia postępowań, w ramach których należało wykonać łącza światłowodowe w celu świadczenia usług transmisji danych ze wskazaniem ilości lokalizacji oraz terminów określonych przez zamawiającego, na okoliczność przykładowych terminów uruchomienia usług, w których ilość lokalizacji również była znacząca, a wykonawca musiał wykonać analogiczne prace. W ocenie Izby ww. dowody nie są wystarczające, aby zarzucić Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, w zakresie określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi. Odwołujący odniósł się do wyłącznie do urządzeń przeznaczonych do zainstalowania w przedmiotowym zamówieniu od jednego producenta, wskazując na termin dostawy, który uniemożliwia rozpoczęcie świadczenia usługi. Odwołujący pominął jednak istotną okoliczność, dotyczącą tego, że Zamawiający nie wymagał realizacji zamówienia z wykorzystaniem urządzeń producenta wskazanego przez Odwołującego. Co więcej, Zamawiający nie wskazywał żadnego producenta urządzeń a ponadto dopuszczał możliwość zaoferowania urządzeń nie starszych niż wyprodukowane w 2020 roku. Odwołujący nie wykazał, że realizacja zamówienia z wykorzystaniem urządzeń innych producentów nie będzie możliwa w terminie określonym przez Zamawiającego. Korespondencja z podwykonawcami, odwołująca się do trudności i opóźnień związanych z uzyskaniem odpowiednich zgód i decyzji, w większości odnosi się do okresu, który przypadał na okres pandemii Covid
7. Wynika to z samej treści korespondencji, jako uzasadnienie zaistniałych opóźnień. Przywołana korespondencja, jako odnosząca się do stanu, który nie istnieje obecnie, nie została więc uznana przez Izbę za przydatną w sprawie. Również okoliczności wskazane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 lutego 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2392/19) odnoszą się do konkretnej sprawy i nie mogą stanowić dowodu, że w przedmiotowej sprawie również takie okoliczności będą miały miejsce. Izba nie uwzględnił dowodu w postaci zestawienia postępowań, w ramach których należało wykonać łącza światłowodowe. Każde z tych postępowań dostosowane było do możliwości i potrzeb technicznych, właściwych dla miejsca i parametrów w ramach których zamówienie miało zostać zrealizowane, których Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wykazał związku z przedmiotowym postępowaniem. Dodatkowo, podkreślenia wymaga, na co zwrócił uwagę podczas rozprawy Zamawiający, że na etapie wyjaśnień treści SWZ wykonawcy wnosili o zmianę termiu realizacji zamówienia z 60 dni na 90 dni, a nie na 5 miesięcy jak wnosi Odwołujący. Okoliczność ta, zdaniem Izby potwierdza, że istnieje realna możliwość rozpoczęcia świadczenia usługi w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Istotne jest również to, że Zamawiający zmieniając treść SWZ dopuścił rozwiązanie zastępcze, które nie wymaga uzyskania zgód i pozwoleń, a opiera się o połączenia hot-spot. Zamawiający dopuścił również możliwość realizacji zamówienia w ramach różnych technologii, tj. światłowód, połączenia radiowe, hot spot, dzierżawa łączy. Powyższe okoliczności umożliwiają wykonawcom rozpoczęcie realizacji usługi w terminie wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ. Odwołujący nie wykazał braku obiektywnej możliwości realizacji zamówienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, lecz wskazywał na brak możliwości realizacji tej usługi przez siebie. Taka okoliczność nie może stanowić uzasadnienia naruszenia przez Zamawiającego przepisów stanowiących opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Z uwagi na powyższe, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………… 29