Sygn. akt: KIO 886/23 WYROK z dnia 20 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwiet

§ 10ust.

1 pkt 2, powinny w szczególności: 1) być wyposażone w pokrywę wegetacyjną i zieleń ekranizującą rozmieszczoną wzdłuż bocznych krawędzi obiektu, 2) mieć szerokość użytkową przeznaczoną dla poruszania się zwierząt nie mniejszą niż 10 m i w miarę możliwości zwiększającą się ku przyczółkom, 3) być wyposażone w zasłaniające ogrodzenia na dojściach do obiektu, odchylone od osi przejścia pod kątem zbliżonym do 60° i łączące się z zielenią ekranizującą na obiekcie – w celu naprowadzenia zwierzyny. W § 67 normodawca przewidział: 1. Tunele,

§ 10ust.

1 pkt 1, powinny mieć kształt i wymiary dostosowane do wielkości zwierząt: 1) małych – przekrój okrągły o średnicy nie mniejszej niż 1 m, 2) średnich – przekrój prostokątny o wysokości nie mniejszej niż 1,5 m i szerokości nie mniejszej niż 3,5 m, 3) dużych – przekrój prostokątny o wysokości nie mniejszej niż 4 m i szerokości wynikającej ze współczynnika względnej ciasnoty E nie mniejszego niż 1,5, określonego w ust. 2. 4. Tunele,

ust. 1 pkt 2 i 3, powinny mieć: 1) prześwity w stropie na odcinku pasa dzielącego, odpowiednio zabezpieczone barierami,

§ 90ust.

3 pkt 1 lit. b), 2) przy wlotach i wylotach:

1. a)skośne ściany czołowe, odchylone od osi przejścia pod kątem nie mniejszym niż 45° i zagospodarowane zbocza nasypów poprzez zastosowanie odpowiednich zakrzaczeń i zadrzewień,
2. b)płoty zasłaniające o długości (30÷50) m – w przypadku braku ogrodzenia na drodze. Co więcej, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołał się także do definicji „tunelu liniowego”, znajdującej się w części II Podział, Określenia i Definicje Dział 1. Podstawowe określenia i definicje p. 1 pp. 5: dokumentu zatytułowanego Warunki techniczne dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2 (D2)”, będące załącznikiem do zarządzenia Nr 29/2005 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5 października 2005 r.). W definicji tej przez „tunel liniowy” rozumie się obiekt inżynieryjny umożliwiający przeprowadzenie linii kolejowej pod powierzchnią terenu. W ocenie Izby niewątpliwie powyższa argumentacja pozostawała w sprzeczności zarówno z uzasadnieniem faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego, jak również z treścią wezwania z dnia 14 lutego 2023 r. Kolejno, w trakcie rozprawy przed Izbą, odpowiadając na pytanie przewodniczącego, w jaki sposób zamawiający rozumiał pojęcie „tunelu”, którym posłużył się w treści warunku udziału w postępowaniu i czy odnosiło się ono do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r., do którego zamawiający referował w odpowiedzi na odwołanie, czy też do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r., do którego zamawiający odwoływał się w uzasadnieniu czynności odrzucenia, zamawiający odpowiedział, że konstruując warunek nie odwoływał się do żadnej definicji legalnej „tunelu”. Wskazał, że pojęcie „tunel” należy rozumieć w sposób, który podpowiada logika, tzn. sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka pod tą przeszkodą. Odpowiadając zaś na kolejne pytanie zadane przez przewodniczącego w trakcie rozprawy zamawiający odparł, że przy interpretacji pojęcia „wiadukt” nie stosuje też żadnej definicji legalnej. Oświadczył, że „wiadukt” jest to sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka nad tą przeszkodą. Jak wynikało z powyższego, w trakcie rozprawy zamawiający po raz kolejny zmienił swoje stanowisko na temat interpretacji pojęcia „tunel”, użytego w warunku, a także na temat pojęcia „wiadukt”, za który uważał obiekty wybudowane przez odwołującego. Stanowisko prezentowane ustnie w trakcie rozprawy przez zamawiającego okazało się zatem sprzeczne z treścią uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jak również z treścią odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem Izby takie działanie zamawiającego przy ocenie spełniania warunku należało uznać za niedopuszczalne, naruszające zasadę przejrzystości postępowania. Niezależnie od powyższych argumentów należało także przyznać rację odwołującemu, że uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty okazało się nad wyraz lakoniczne i niewyczerpujące. Sprowadzało się bowiem wyłącznie do zacytowania oświadczeń inwestorów, fragmentów opinii biegłego z dnia 3 marca 2023 r., zwieńczonego zaledwie dwoma stwierdzeniami:
3. a)skoro inwestorzy obiektów referencyjnych nie zmienili klasyfikacji obiektów jako wiaduktów, a odwołujący wykonał ich rozbiórkę i wykonał w ich miejsce nowe obiekty, to są to na pewno wiadukty,
4. b)nowe obiekty spełniają definicję „wiaduktu” w rozumieniu rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Co do pierwszego argumentu, to nawet przyjmując, że wykonawca rzeczywiście wyburzał wiadukty, nie oznaczało jeszcze, że w ich miejsce na pewno wybudował też wiadukty. O cechach nowobudowanego obiektu nie decydują bowiem cechy obiektu wyburzanego. Co do drugiego argumentu, to stwierdzenie to nie zostało w jakikolwiek sposób rozwinięte, nie wyjaśniono powodów takiego zdefiniowania nowowybudowanych obiektów. Stwierdzenie to okazało się zatem nieweryfikowalne. Zgodzić należało się także z odwołującym, że zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty nie odniósł się do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zamawiający nie wskazał dlaczego odmawia wiarygodności oświadczeniu projektanta J. S. z dnia 14 lutego 2023 r., załączonego do wyjaśnień odwołującego. Zamawiający nie odniósł się także do opinii budowlanej rzeczoznawcy budowlanego K. Dudka z dnia 16 lutego 2023 r., pomimo, iż rzeczoznawca ten, w opinii przedstawił wywód, dlaczego obiekt M4 nie może być zakwalifikowany jako wiadukt ekologiczny w rozumieniu § 58 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr 63, poz. 735 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego, z przyczyn podanych wcześniej, a dodatkowo obarczona tak wadliwym uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i musi zostać unieważniona. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W trakcie ponownego badania i oceny ofert zamawiający powinien przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia. Po przyjęciu takiej interpretacji zamawiający powinien odnieść treść warunku udziału w postępowaniu do treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, jak również innych oświadczeń i dokumentów, dotyczących spornych inwestycji referencyjnych, które już znajdują się w posiadaniu zamawiającego. Jeżeli zaś zamawiający uzna, że całokształt tych oświadczeń i dokumentów nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, to powinien wystosować do odwołującego nowe, prawidłowe, kompletne wezwanie do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Co jednak istotne, w treści wezwania zamawiający powinien przedstawić swoje rozumienie warunku, znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia, następnie odnieść treść tego warunku do oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego i innych dokumentów zgromadzonych w sprawie, kolejno wskazać i wyjaśnić, dlaczego w ocenie zamawiającego oświadczenia i dokumenty złożone przez sprawie nie potwierdzają tego warunku. Jeśli zaś wykonawca w odpowiedzi na ewentualne wezwanie powoływać się będzie w dalszym ciągu na te same inwestycje referencyjne, to gdy zamawiający zdecyduje się na odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
5. b)Pzp, to powodem odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie nieusunięcie uchybień, wskazanych w treści wezwania. Co istotne jednak, przy ewentualnym odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty, powinien prezentować taką samą interpretację warunku udziału w postępowaniu, jaką przyjął w treści wezwania. Przy ocenie spełniania warunku zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, że zgodnie z jego treścią można było się wykazać doświadczeniem nie tylko w budowie tunelu ale także przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. Wobec powyższego, jeśli zamawiający uzna, że oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego i inne dokumenty nie potwierdzają warunku, powinien wskazać w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, dlaczego ewentualnie również ten element warunku nie jest wykazany. Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze przed Izbą służy weryfikacji legalności czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika z ww. przepisów, to zamawiający zobowiązany jest zatem do dokonania wpierw czynności oceny spełniania warunku, a następnie tak dokonana ocena może być przedmiotem oceny Izby. W analizowanej sprawie zaś trudno uznać, aby zamawiający takiej oceny ostatecznie dokonał, skoro w toku postępowania o udzielenie zamówienia prezentował wykluczające się stanowiska, zaś w toku postępowania odwoławczego zaprezentował dodatkowe, całkowicie nowe elementy tej oceny. Podkreślenia wymaga zaś, że Izba nie jest uprawniona do zastępowania w czynnościach kierownika zamawiającego ani komisji przetargowej. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
6. b)ustawy Pzp. Za chybiony natomiast należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp. Jak wynika z ww. przepisu zamawiający może skierować do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień co do treści podmiotowych środków dowodowych. W świetle ww. przepisu, zamawiający nie ma zatem obowiązku wystosowania takiego wezwania do wykonawcy. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza, w świetle kryteriów oceny ofert. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta:
7. a)nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
8. b)nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
9. c)nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie dokumentów złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 38