Sygn. akt KIO 888/23 WYROK z dnia 13 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Hajnowski, ul. Aleksego Zina 1, 17-200 Hajnówka orzeka:
- uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Powiatowi Hajnowskiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu i nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Powiat Hajnowski i: 2.
- zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.
- zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... UZASADNIENIE Zamawiający – Powiat Hajnowski prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa kationowej emulsji asfaltowej szybkorozpadowej niemodyfikowanej C69B3 PU w ilości 120 ton”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 marca 2023r., nr 2023/BZP 00119297/
- W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 67 Pzp, w zw. z §3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej określanego jako: „Rozporządzenie”), poprzez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niezastosowanie przez Odwołującego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe”, a w jego miejsce zastosowanie formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej określanej również jako: „SWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego, 2) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ w dokumentacji dotyczącej Postępowania były wzajemne sprzeczności, wskazane poniżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania, zaś Zamawiający bezzasadnie rozstrzygnął te sprzeczności na niekorzyść Odwołującego. W oparciu o tak sformułowanie zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 67 Pzp, w zw. z §3 ust. 1 Rozporządzenia wskazując na niezastosowanie przez Odwołującego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie ezamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe”. Jak wskazał Odwołujący, uchybienie polegało w ocenie Zamawiającego na tym, że formularz oferty Odwołującego nie został złożony zgodnie z pkt. IX SWZ, tj. przy użyciu „interaktywnego formularza” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. Odwołujący odnosząc się do powyższego wskazał, że terminowo złożył ofertę na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, zatytułowanym „Formularz oferty” (a więc tak samo jak „interaktywny formularz” oferty), co było dopuszczalne m.in. w świetle pkt VII ust. 1.
- SWZ, w formie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełniającym wymogi wynikające z Pzp. Punkt ten stanowi bowiem: „Wykaz dokumentów które oferta musi zawierać: wypełniony formularz ofertowy [wg załącznika nr 1 do SWZ] (...)”. Formularz ten został również Zamawiającemu skutecznie doręczony, a Zamawiający zapoznał się z ofertą Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wymogi co formy oferty w postępowaniu o wartości niższej niż progi unijne określa art. 63 ust. 2 Pzp, stanowiący, że ofertę taką składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący zachował więc formę oferty, którą przewiduje Pzp, a także pkt VII ust. 1.
- SWZ. W opinii Odwołującego, niezłożenie powyższej oferty za pośrednictwem opisywanego „interaktywnego formularza” spowodowało co najwyżej, że Zamawiający do otwarcia i zapoznania się z ofertą Odwołującego użył dokumentu w innym, dopuszczonym przez Zamawiającego formacie, jednak skutecznie i bez utrudnień Zamawiający zapoznał się z tą ofertą i poddał ją ocenie. Świadczy o tym zebrana w sprawie korespondencja Odwołującego z Zamawiającym. Mimo to, oferta Odwołującego została odrzucona, co należy traktować jako nadmierny, nieuzasadniony formalizm Zamawiającego, oraz naruszenie powyższych przepisów Pzp. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że niezależnie od nieuzasadnionego i nadmiernego formalizmu Zamawiającego, skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego, postanowienia SWZ są ze sobą wzajemnie sprzeczne. Pkt. VII ust. 1.
- SWZ stanowi bowiem, że wykaz dokumentów, które oferta musi zawierać, to m.in. „wypełniony formularz ofertowy [wg załącznika nr 1 do SWZ]”. Ponadto, w świetle pkt VII ust.
- SWZ: „Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści SWZ. Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy przekazanych przez Zamawiającego. Dopuszcza się złożenie w ofercie załączników opracowanych przez Wykonawcę, pod warunkiem, że będą one zgodne co do treści z formularzami opracowanymi przez Zamawiającego”. Zgodnie z powyższym punktem SWZ, samo stosowanie formularzy ofertowych było jedynie zalecane, ale nie stanowiło przesłanki bezwzględnej ważności oferty i możliwości poddania jej ocenie. Odwołujący złożył ofertę w formie skanu podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za pośrednictwem platformy określonej w SWZ. Ponadto, wszystkie załączniki do oferty zostały złożone w terminie i w formie wymaganej przez SWZ. Według Odwołującego, odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami Pzp, w szczególności z powołanym wyżej art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, a czynność Zamawiającego uzasadniona jest jedynie wzajemnie sprzecznymi klauzulami SWZ. Skoro bowiem w pkt VII ust. 1.
- SWZ przewidziano złożenie oferty na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, a w pkt IX ust. 1 wskazano, że wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia, to samo złożenie przez Odwołującego oferty na powyższym formularzu ofertowym zgodnym z załącznikiem nr 1 do SWZ, w formie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz wysłanie jej poprzez platformę określoną w SWZ, należy uznać za skuteczne Zamawiający mógł bowiem zapoznać się z tą ofertą, oraz poddać ją ocenie i porównaniu z innymi ofertami. Ponadto, oferta ta spełniała wymogi co do formy określonej w art. 63 ust. 2 Pzp, tzn. jej skan został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zarzut Zamawiającego niezłożenia oferty na „interaktywnym formularzu” stanowi przejaw nadmiernie formalnego traktowania klauzul SWZ, które ponadto są niejednoznaczne i wzajemnie sprzeczne. Należy podkreślić, że treść „interaktywnego formularza” oferty i formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ pokrywają się, nie ma tam żadnych odmiennych informacji wpływających na ocenę oferty. Ponadto wyjaśnił, że wysłał Zamawiającemu ofertę poprzez platformę internetową określoną w SWZ (a więc poprzez właściwy „środek komunikacji elektronicznej”, o którym mówi powyższy art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp) jednak nie na „formularzu interaktywnym”, a w formie zgodnej z formularzem ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty Odwołującego i poddać ją ocenie (co też w praktyce uczynił) jednocześnie z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający w piśmie z dnia 24 marca 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: „została odrzucona w związku z naruszeniem przepisów art. 226 ust. I pkt. 6 w związku z art. 67 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, S 3 ust. I Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (t.j. Dz. U. 2020 poz. 2452 z późniejszymi zmianami). Zamawiający w Rozdziale IX „MIEJSCE, SPOSÓB 1 TERMIN SKŁADANIA OFERT” opisał dokładnie sposób składania oferty:
- Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe . „
- Zalogowany Wykonawca używając przycisku „Wypełnij” widocznego pod „Formularzem ofertowym” zobowiązany jest do zweryfikowania poprawności danych automatycznie pobranych przez system z jego konta i uzupełnienia pozostałych informacji dotyczących Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.” „
- Następnie Wykonawca powinien pobrać „Formularz ofertowy”, zapisać go na dysku komputera użytkownika, uzupełnić go pozostałymi danymi wymaganymi przez użytkownika oraz podpisać odpowiednim rodzajem podpisu elektronicznego, zgodnie z pkt. 7 Rozdz. IX SWZ. Nie należy zmieniać nazwy pliku nadanej przez Platformę eZamówienia. Zapisany „ Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC.” „
- Wykonawca składa ofertę za pomocą zakładki „Oferty/wnioski” widocznej w podglądzie postepowania po zalogowaniu się na konto Wykonawcy. Po wybraniu przycisku „Złóż ofertę” system prezentuje okno składania oferty umożliwiające przekazania dokumentów elektronicznych, w którym znajdują się dwa pola drag&drop ( przeciągnij i upuść) służące do dodawania piklów.” „
- Wykonawca dodaje wybrany z dysku i uprzednio podpisany „Formularz oferty” w pierwszym polu („Wypełniony formularz oferty). W kolejnym polu (Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę”) Wykonawca dodaje pozostałe pliki stanowiące ofertę lub składane wraz z ofertą.” Wyżej wymieniony Wykonawca nie zastosował się do opisanej w SWZ procedury; nie wypełnił interaktywnego Formularza ofertowego ograniczając się jedynie do przesłania dokumentów wymienionych w Rozdziale VII SWZ oraz przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych w skompresowanym folderze. Przepis art. 226 ust. I pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych narzuca na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w przypadku gdy nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, niezależnie od faktu, że w świetle treści pozostałych, przesłanych dokumentów mogłaby ona uchodzić za ofertę najkorzystniejszą.”. Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w Informacji z otwarcia ofert poinformował, że „do dnia 10 marca 2023 r. do godz. 9:00 wpłynęły 3 oferty jak niżej. Otwarcie nastąpiło 10.03.2023 r po godzinie 10:00.”. Z Informacji wynika, że oferta Odwołującego została przez Zamawiającego otwarta jako trzecia, a Zamawiający po jej otwarciu mógł zapoznać się z zaoferowaną przez Odwołującego ceną oraz oferowanym przez tego wykonawcę „Czasem reakcji na zgłoszenie Zamawiającego zapotrzebowania na emulsję [liczba dni]”. Izba ustaliła ponadto, że w Raporcie z otwarcia ofert wskazano, że oferta Odwołującego została złożona w terminie, tj. 10 marca 2023 r. o godz. 7:47, a jej otwarcia dokonano o godz. 10:
- Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Stosownie natomiast do treści art. 63 ust. 2 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jak wskazano w komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp (red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska) Zamawiający zobowiązany jest m.in. do opisania sposobu przygotowania i składania oferty za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Sporządzenie lub przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ, którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). Wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie może on być stosowany w przypadku, kiedy wykonawca co prawda sporządził lub przekazał ofertę w sposób niezgodny ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, ale umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią. Literalne stosowanie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić do nadmiernego formalizmu i eliminowania prawidłowych ofert. Jak wielokrotnie stwierdzała KIO, formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz służy zachowaniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania i udzielania zamówień publicznych (tak np. KIO w wyr. z 25.6.2020 r., KIO 1176/20, Legalis). Izba w całości podziela powyższy pogląd. Nie może być bowiem uznana za prawidłową czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy, która to oferta została sporządzona w umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią. Co więcej oferta ta została zgodnie z wymogami art. 63 ust. 2 Pzp, a ponadto zgodnie z rozdziałem VII pkt 1.
- i 1.6 SWZ. Jak wskazał Odwołujący oferta złożona przez niego na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ była tożsama z treścią oferty składaną na formularzu interaktywnym. W ocenie Izby powołany przez Zamawiającego przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp ma zastosowanie w sytuacji kiedy oferta została sporządzona bądź przekazana niezgodnie z wymogami Zamawiającego dotyczącymi formy jej przekazania lub sporządzenia, z tym zastrzeżeniem, że są to tylko uchybienia, które dotyczą korzystania ze środków komunikacji elektronicznej. Nie mogą więc dotyczyć samej postaci i formy oferty, lecz wyłącznie sposobu jej przekazywania lub sporządzania za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Środkiem komunikacji jest platforma służąca do zamieszczania informacji i ich przechowywania. Nie jest natomiast środkiem komunikacji elektronicznej np. format oferty (rodzaj pliku), ten bowiem odnosi się do postaci elektronicznej, a nie środka komunikacji. W przedmiotowym postępowaniu oferta została przekazana w terminie składania ofert za pośrednictwem właściwej platformy zakupowej i jak wyżej wskazano możliwe było jej otwarcie przez Zamawiającego. Co więcej Zamawiający pierwotnie badając oferty ocenił ją najwyżej i wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, a postępowanie Zamawiającego cechował nadmierny formalizm, który spowodował odrzucenie oferty ważnej i złożonej w sposób prawidłowy. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. Przewodniczący: …………………………………………… 8