Sygn. akt: KIO 1015/23 WYROK z dnia 26 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Monika Banaszkiewicz Beata Pakulska - Banach Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Vetasi sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: zarzut z pkt III. 2 lit.
(3)umowy na wdrożenie systemu klasy EAM (System Zarządzania Zasobami Organizacji) do zarządzania majątkiem, wspierającego co najmniej następujące obszary: ewidencję, utrzymanie rejestru majątku, planowanie i realizację prac utrzymaniowych (…)”, przy czym co do jednej umowy Zamawiający wymaga wykonania jej na rzecz określonego podmiotu oraz stawia wymagania, jakie obszary system miał obejmować. Tak postawiony warunek nie gwarantuje zatem Zamawiającemu, że ofertę złoży wykonawca, który wdrożył system nowoczesny technologicznie, bowiem brzmienie warunku w obecnym kształcie nadanym przez Zamawiającego nie wyklucza wykazania się realizacjami wdrożeń systemu opartego o starsze technologie, a ogranicza okres wykonania tych realizacji do ostatnich 3 lat. Nie ma zatem uzasadnienia, aby za niezdolnego do wykonania zamówienia uznać wykonawcę, który wykonał wymagane przez Zamawiającego realizacje, ale w okresie ostatnich 5 lat, zgodnie ze zmodyfikowanym żądaniem. Wydłużenie tego okresu nie oznacza bowiem, że systemy wdrożone w tym czasie są oparte na przestarzałej technologii. Zamawiający nie wskazał, w jakim okresie pojawiły się technologie, które mają znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący przywołał wymaganie dotyczące konteneryzacji, niemniej jednak jak podnosił Odwołujący technologia ta pojawiła się po raz pierwszy już w 2013 r., czemu Przystępujący nie zaprzeczył. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie negował wymagań stawianych dla systemu będącego przedmiotem zamówienia, a jedynie słusznie zdaniem Izby podnosił, że w świetle brzmienia warunku, zarówno wykonawca, który dokonał wdrożenia 3 lata przed terminem składania ofert, jak i 5 lat przed terminem składania ofert jest zdolny do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a postawienie nadmiernego wymagania co do okresu powoduje nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Izba zauważa dalej, że Zamawiający nawet na rozprawie nie przedstawił przykładów postępowań, czy też nie wskazał wykonawców, którzy są w stanie spełnić tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, pomimo że, jak twierdził na rozprawie, przed ogłoszeniem postępowania dokonał takiej weryfikacji i według jego wiedzy na pewno jest co najmniej 4 wykonawców na rynku krajowym. Zamawiający wskazał jedynie na Wykonawcę RailSoft nie wymieniając pozostałych wykonawców, jednak Odwołujący poniósł, że współpracuje z PetroSoft (powiązanego biznesowo z RailSoft) i według jego wiedzy, Wykonawca RailSoft nie spełnia postawionych warunków, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. W ocenie Izby, nie jest tak jak twierdził Zamawiający, że uwzględnienie odwołania w zakresie wykreślenia z warunku dotyczącego personelu określenia „na terenie Polski” powoduje, że po pierwsze odwołanie nie zawiera uzasadnienia dla wydłużenia okresu z warunku, a po drugie, że Zamawiający otworzył postępowanie na szerszy krąg wykonawców, gdyż jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, jego celem jest otworzenie konkurencji w postępowaniu, a nie jej zawężenie. Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu odnosił się do zespołu warunków postawionych w postępowaniu, a żądania nie zostały postawione alternatywnie, co prowadzi do wniosku, że Odwołujący wskazał na wszystkie aspekty warunku powodujące ograniczenie konkurencji. Natomiast Zamawiający, co potwierdził na rozprawie, nie zbadał jaki będzie potencjalnie krąg wykonawców zdolnych złożyć ofertę w postępowaniu po rozszerzeniu warunku na cały teren UE. Konkludując podnieść należy, że co prawda Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy stanowi o wykazie usług z ostatnich trzech lat, niemniej jednak „W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz: (…) 2) o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata.” Niewątpliwie, przepis ma na celu rozszerzenie konkurencji w postępowaniu jako uprawnienie zamawiającego, jednak w ocenie Izby, w sytuacji, gdy kombinacja nadmiernych warunków stawianych wykonawcom (ponad minimalne poziomy zdolności) powoduje, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza uczciwą konkurencję, nie dopuszczając do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany zastosować dyspozycję powyższego przepisu i wydłużyć okres, w którym wykonane zostały realizacje opisane w warunku, co też Izba nakazała w sentencji orzeczenia. Podobny zarzut Odwołujący sformułował względem doświadczenia personelu, a argumentacja Stron w tym zakresie powielała się z twierdzeniami co do warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Izba przywołuje zatem stanowisko wyrażone powyżej dla zażądania wydłużenia okresu, z którego mają pochodzić wykazywane realizacje. Dodatkowo podnieść należy, że słusznie Odwołujący wskazywał, że liczba realizacji, którymi musi wykazać się każda osoba w okresie ostatnich trzech lat powoduje, że realizacje te musiałyby następować jedna po drugiej bądź być wykonywane jednocześnie. Izba uznała za wiarygodne i logiczne stanowisko Odwołującego, że w praktyce pozyskanie takiego zespołu może być niemożliwe bądź znacznie utrudnione, a Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego osoby, które wdrożyły system opisany w warunku w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert nie będą zdolne do należytej realizacji zamówienia. W szczególności nie przesądza o tym rozwój technologiczny systemów informatycznych, gdyż również w tym warunku Zamawiający nie stawia wymagań technologicznych dla systemu, co powoduje, że wykonawca może wykazać się dysponowaniem osobą, która wdrożyła „stary” system w okresie ostatnich 3 lat. Zamawiający niezasadnie utożsamia postawiony warunek udziału w postępowaniu i jego brzmienie z wymaganiami dla systemu wyspecyfikowanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że ograniczenie okresu do 3 lat dla personelu stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, dlatego też nakazała zrównanie tego okresu dla wszystkich wymaganych warunkiem osób do 5 lat. Przechodząc do zarzutu względem warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy w odniesieniu do wymagania, aby jedna umowa była realizowana na rzecz pasażerskiego przewoźnika Izba uznała zarzut za zasadny. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za utrzymanie pojazdów kolejowych, a system będący przedmiotem zamówienia nie będzie przeznaczony do prowadzenia przewozów kolejowych pasażerskich tylko do zapewnienia dostępności posiadanych przez Zamawiającego pojazdów szynowych poprzez planowanie, realizację oraz rozliczenie czynności serwisowych i utrzymaniowych na taborze. Odwołujący argumentował, że rolę ECM może pełnić dowolny, kompetentny podmiot, który w sposób systemowy zdolny jest do zarządzania procesem utrzymania określonego pojazdu, a „zadaniem podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie jest zapewnienie, aby pojazdy, za których utrzymanie jest odpowiedzialny, były w stanie poruszać się po sieci kolejowej w bezpieczny sposób. Narzędziem, które ma umożliwić osiągnięcie tego celu, jest właśnie wspomniany system zarządzania utrzymaniem, a więc zestaw procedur i instrukcji, które muszą być wdrożone w ramach podmiotu w celu zapewnienia minimalizacji ryzyk związanych z prowadzoną działalnością utrzymaniową.” Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest odpowiedzialny nie tylko za utrzymanie pojazdów pasażerskich (zespoły trakcyjne, wagony pasażerskie), ale również za utrzymanie pojazdów występujących w innych rodzajach transportu tj. lokomotyw. W świetle przedmiotu zamówienia ograniczenie doświadczenia, którym powinien legitymować się wykonawca do umowy zrealizowanej na rzecz pasażerskiego przewoźnika jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, wszystkie twierdzenia Odwołującego potwierdziły się. Izba zwraca uwagę, że żądanie co do wprowadzenia wymagania certyfikacji ECM zostało wycofane, niemniej jednak Odwołujący żądał, aby Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się referencją „na rzecz podmiotów planujących i realizujących utrzymanie (serwisowanie) pojazdów kolejowych, ale nie będących pasażerskimi przewoźnikami kolejowymi”, co ma prowadzić do rozszerzenia konkurencji, a nie jej zawężenia jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba zauważa dalej, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że dokonuje zamówienia systemu EAM na potrzeby "kolejowe". „Stąd wymaga, aby podmiot realizujący zamówienia miał doświadczenie w wykonaniu zamówień w branży kolejowej. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający wymaga tylko jednej umowy wykonanej dla podmiotu obsługującego transport kolejowy, co jest uzasadnione, że Zamawiający jest największym przewoźnikiem kolejowym w Polsce. Odwołujący przedstawia argumentację przeciw wykazaniu się jedną umową „dla podmiotu obsługującego transport kolejowych” w odwołaniu na str. 7 i
- Odnosi się przy tym do opisu zakresu obowiązków POLREGIO jako podmiotu certyfikowanego jako podmiot ECM posiadającego system MMS (ang. Maintenance Management System), dotyczący utrzymania pojazdów kolejowych do których należy zaliczyć także lokomotywy. Wskazuje przy tym, że warunek powinien dotyczyć posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu wspomagającego zarządzenie punktami utrzymania transportu. Zamawiający zwraca w związku z tym uwagę, że istniejący warunek wykonania „jednej umowy wykonanej dla podmiotu obsługującego transport kolejowy,” nie stoi w sprzeczności z posiadaniem doświadczenia we wdrożeniu systemu wspomagającego zarządzenie punktami utrzymania transportu, bo te należy zakwalifikować jako obsługujące transport kolejowy.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał zatem, że warunek dopuszcza realizacje na rzecz podmiotów zarządzających PUT obsługujących transport kolejowy. Niemniej jednak na rozprawie, po wyznaczonej przez Skład orzekający przerwie, Zamawiający podnosił, że interpretuje warunek w ten sposób, że wymaga, aby jedna umowa była realizowana na rzecz pasażerskiego przewoźnika, argumentując, że Zamawiający jest takim przewoźnikiem, a zamawiany system ma dotyczyć „planowania tras”. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że postawiony warunek realizacji dla „pasażerskiego” przewoźnika dotyczy właściwości Zamawiającego, ale nie ma powiązania z przedmiotem zamówienia, jakim zgodnie z OPZ jest: „stworzony w ramach realizacji Umowy system zarządzania zasobami organizacji (EAM) wspomagający zarządzanie PUT zainstalowany na Infrastrukturze Zamawiającego.” Przeznaczeniem Systemu jest wsparcie zarządzania Punktem Utrzymania Taboru. Z postanowień dokumentacji zamówienia nie wynika, aby okoliczność, że system jest tworzony dla pasażerskiego przewoźnika miało przełożenie na specyfikę przedmiotu zamówienia: - 2.1 Kontekst biznesowy: „Zamawiający zamierza zrealizować Projekt, w ramach którego wdrożone zostanie nowe rozwiązanie informatyczne (System) pozwalające na zarządzanie naprawami taboru kolejowego. Nowe rozwiązanie będzie wprowadzone w jednym PUT celem przeprowadzenia sprawdzenia jego działania, funkcjonalności i przydatności dla Zamawiającego. System wspomoże realizację procesów realizowanych przy użyciu dotychczas stosowanych rozwiązań co nastąpi poprzez integrację za pośrednictwem korporacyjnej szyny usług, nowego rozwiązania z systemami powiązanymi wykorzystywanymi w Spółce.”; „2.3 Obszary funkcjonalne w obszarze procesów zarządzania pracownikami i taborem kolejowym Zakres Wdrożenia Systemu w Zakładzie Świętokrzyskim POLREGIO obejmuje następujące grupy procesów dotyczące:
- Zarządzanie Flotą. a. Opis Majątku b. Liczniki c. Historia Zasobu d. Gwarancje
- Planowanie Prac a. Plany Pracy b. Konserwacja Prewencyjna c. Listy Kontrolne
- Realizacja Prac a. Zlecenia Pracy b. Rozliczanie Realizacji Zlecenia
- Usterki/Awarie a. Konserwacja Korygująca
- Zarządzenie Kosztami a. Śledzenie Kosztów
- Gospodarka Magazynowa
- Aplikacja Mobilna
- Ergonomia
- Raportowanie
- Administrowanie Systemem
- Integracje
- Pozafunkcjonalne”. Dodać także należy, że jak podnosił Odwołujący, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył, na planowanie tras przejazdów Zamawiający ogłosił odrębne postępowanie, którego przedmiotem jest System Zarządzania Transportem, nr PZP1.240.218.2023 (oprogramowanie do planowania rozkładów jazdy i obiegów dla pojazdów). W konsekwencji należało uznać, że wymaganie, aby wykonawcy wykazali się wyłącznie realizacjami na rzecz pasażerskiego przewoźnika jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, dlatego też Izba nakazała dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w realizacji umów na rzecz podmiotów planujących i realizujących utrzymanie (serwisowanie) pojazdów kolejowych, ale nie będących pasażerskimi przewoźnikami kolejowymi. W ocenie Izby, potwierdziły się również zarzuty z grupy 3 odnoszącej się do opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do tej grupy zarzutów Odwołujący podnosił, że czas przewidziany na wykonanie Etapu 2 jest niewystarczający, mając na względzie zakres przewidziany do wykonania w ramach tego Etapu, co powoduje ryzyko po stronie wykonawcy zapłaty kar umownych za przekroczenie terminu danego Etapu, a w konsekwencji wpływa na prawidłowe skalkulowanie oferty. Ponadto podnosił, że w rozdziale 5 pkt 5.9 OPZ, Zamawiający określił parametry jakości świadczenia usług dostępu do systemu (SLA), które są niemożliwe do zmierzenia i jednocześnie przerzucił na wykonawcę całe ryzyko (w tym naliczenia kar umownych) związane z ich niedotrzymaniem, pomimo iż wykonawca nie ma wpływu na Infrastrukturę Zamawiającego, której stan ma istotne znaczenie dla możliwości ich osiągnięcia dla określonego przez Zamawiającego przedziału czasowego. Izba uznała argumentację Odwołującego za przekonującą, logiczną i spójną w świetle treści dokumentów zamówienia, co skutkowało uwzględnieniem postawionych zarzutów. Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 ustawy pzp determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. „Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SIWZ jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SIWZ nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów zamawiający nie przekazał wykonawcom w SIWZ, dlaczego są one istotne z punktu widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po stronie wykonawcy z tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów.” (tak też: wyrok KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie uwzględniając stawianych przez siebie wymagań oraz w sposób niedokładny i nieprecyzyjny, przerzucając w sposób nieuzasadniony ryzyka na wykonawcę. Odnosząc się do zarzutu i żądania wydłużenia terminu na wykonanie Etapu 2 to Odwołujący argumentował, że na realizację tej części zamówienia potrzebne jest minimum 46 dni roboczych. Odwołujący przedstawił w odwołaniu wyliczenia wskazując, że „Zamawiający oczekuje przeanalizowania 11 interfejsów. Przy bardzo optymistycznym założeniu (które w praktyce jest nierealne), że dla każdego interfejsu wystarczające byłoby tylko jedno spotkanie z dostawcą każdego systemu (lub Zamawiającym) oraz tylko jeden dzień na spisanie, zweryfikowanie i odbiór przez Zamawiającego specyfikacji interfejsu daje to łącznie 22 dni robocze.” Dalej podnosił, że „wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia warsztatów dla zespołu projektowego (minimum jeden dzień) oraz przeprowadzenia analizy procesów biznesowych zgodnie z obszarami wymienionymi w OPZ pkt. 2.3, gdzie Zamawiający zdefiniował 12 obszarów z licznymi podpunktami. Nawet jeżeli przyjąć kolejne, bardzo optymistyczne, a w praktyce nierealne założenie, że każdy obszar udałoby się wykonawcy omówić z użytkownikami biznesowymi w jeden dzień, a opisać i zweryfikować z Zamawiającym w drugi dzień, to daje kolejne 24 dni robocze pracy całego zespołu analityków. Łącznie na Analizę potrzeba zatem 46 dni roboczych, czyli więcej niż zakłada Zamawiający.” Przy czym, „wyliczenia nie uwzględniają czasu niezbędnego na: spotkanie inicjujące projekt, zgłoszenie do odbiorów, podpisanie protokołu odbioru Etapu, czas dla Zamawiającego na zapoznanie się z produktami analizy przedwdrożeniowej i zgłoszenie ewentualnych uwag, czas na poprawienie dokumentacji zgodnie z uwagami, zapas/bufor na ewentualną niedostępność pracowników biznesowych Zamawiającego.” Zamawiający natomiast wskazywał, że zakres integracji obejmuje integrację o ograniczonym zakresie danych przez ESB: „Szyna, dzięki precyzyjnie określonemu interfejsowi wymiany danych oraz dokumentacji technicznej, umożliwia skuteczną integrację praktycznie z każdym systemem bez konieczności znajomości jej struktury. Dodatkowym atutem jest fakt, że integracje mogą być realizowane przez różnych dostawców, a wszystkie będą funkcjonowały według spójnych zasad, w jednorodnym środowisku informatycznym.” Odnośnie analizy interfejsów podniósł, że przewiduje krótki czas na jej wykonanie, tj. 6 dni plus 12 dni na 12 obszarów procesowych więc pozostaje 23 dni robocze na przygotowanie dokumentacji oraz odbiór. Podniósł, że „argumentem za małym skomplikowaniem jest fakt, że POLREGIO w związku z utrzymaniem standardów procesów utrzymaniowych są standaryzowane i opisane. Przypominamy, że system jest wdrażanym w jednej lokalizacji o ograniczonej liczbie użytkowników. Zamawiający oczekuje systemu bazującego na oprogramowaniu standardowym gdzie tworzenie dokumentacji i analizy jest zdaniem mniej pracochłonnym niż dla rozwiązań dedykowanych.” W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego jest wiarygodna i logiczna, a wyliczenia wskazane przez Odwołującego realnie odzwierciedlają wykonanie zakresu, który Zamawiający założył do realizacji w ramach Etapu 2 (przytoczonego w części w ramach ustaleń faktycznych). Słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że Zamawiający przewidział, że realizacja zamówienia będzie przebiegała w dni robocze w trybie 8-godzinnym (pkt 5.2.13 i 14 OPZ). Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że na integrację interfejsów założył 6 dni roboczych, co w ocenie Izby daje nierealny czas 4 godz. na integrację 1 interfejsu z
- Zamawiający nie wziął pod uwagę czasu na dokonanie ustaleń Stron. Izba zauważa, że w załączniku nr 5 do umowy określono wyłącznie procedury odbioru gotowych Produktów, czy całych Etapów, a więc nie ma założeń co do odbioru poszczególnych zadań w ramach Produktu. Oznacza to, że wykonawca nie ma pewności jak będzie wyglądała współpraca ze strony Zamawiającego, co niewątpliwie przekłada się na możliwości wykonania Analizy w określonym przez Zamawiającego terminie. Istotnym jest także, że Zamawiający nie udostępnia na etapie ogłoszonego postępowania dokumentacji dotyczącej zakresu integracji. Co więcej, Zamawiający, pomimo że jak sam określił we wzorze umowy w par. 4 ust. 2 – nie jest profesjonalistą w branży wdrożeń oprogramowania – to nie przedstawił na jakiej podstawie został ustalony termin dla Etapu 2 i czy wynika on z doświadczeń innych podmiotów. Zamawiający oparł się w tym zakresie wyłącznie na własnym przekonaniu, że realizacja integracji nie będzie procesem skomplikowanym, a zamówi