Sygn. akt: KIO 1087/23 WYROK z dnia 2 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia
§14
Załącznika nr 2 do SWZ - Ppu); • 5 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 21WEa odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania (dalej: naprawa) określonej w Dokumentacji Systemu Utrzymania dla pojazdu typu 21WEa wraz z wykonaniem prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 3 do Ppu (zakres podstawowy i zakres wynikający z Prawa Opcji,
§14
Załącznika nr 2 do SWZ - Ppu); • 4 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 34WEa odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania (dalej: naprawa) określonej w Dokumentacji Systemu Utrzymania dla pojazdu typu 34WEa wraz z wykonaniem prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 3 do Ppu (zakres podstawowy i zakres wynikający z Prawa Opcji,
§14
Załącznika nr 2 do SWZ - Ppu);” 5.2 .Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy).” Według tego Projektu, jego § 16 ust.1: „Umowa będzie realizowana w terminie od dnia podpisania Umowy do dnia odbioru po Naprawie P4 ostatniego Pojazdu, w odniesieniu do Harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 4 do Umowy oraz uzyskaniu zezwoleń dla wszystkich Pojazdów”. Z Harmonogramu wynika, że podane tam terminy zakładają możliwe kumulowanie terminów napraw dla wymienionych w nim 21 pojazdów. Kwestionując warunek w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, w ramach jednej umowy co najmniej osiem usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł netto (słownie: dziesięć milionów złotych, 00/100 netto).” - Odwołujący stwierdził, że ten warunek udziału nie stanowi minimalnych poziomów zdolności oraz nie jest uzasadniony stopniem złożoności czy warunkami realizacji zamówienia i wniósł, aby zostało nadane temu warunkowi następujące brzmienie: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym i prędkością eksploatacyjną 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych, 00/100 brutto).” Żądanie zmiany dotyczy zatem kluczowych 3 elementów i de facto prowadzi na wykreślenia dotychczasowego warunku, a w jego miejsce ustalenie takiego, który nie będzie obejmował - jak podnosił Odwołujący „aż ośmiu przeglądów, wykonanych dodatkowo w ramach jednej umowy oraz na kwotę 10 mln złotych netto”. Mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia i wymagany sposób realizacji dla tego przedmiotu zamówienia ustalenie warunku na poziomie 5 usług w ramach odrębnych umów nie stanowiłoby minimalnego poziomu zdolności. Stopień złożoności wynikający także z warunków organizacyjnych realizacji zamówienia uzasadnia wymagane doświadczenie w realizacji kliku usług w ramach jednej umowy. Wobec tego i z uwagi na sformułowane żądanie Izba nie miała podstaw do nakazania Zamawiającemu zmiany podanej w warunku liczby ośmiu
(8)usług realizowanych w ramach jednej umowy na kwotę 10 mln zł netto. W konkluzji Izba stwierdza, że założenie dla warunku wykazania się kilkoma usługami na podstawie jednej umowy jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, i tym samym nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, pomimo że ogranicza krąg podmiotów mogących złożyć samodzielnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wykazał, że przy ustanawianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu kierował się wartością zamówienia, jego charakterystyką i zakresem, oraz stopniem złożoności, co do wymaganej organizacji i warunków realizacji zamówienia. Niewątpliwie zapewnienie zarówno odpowiedniej jakości wykonania naprawy czwartego poziomu utrzymania jak również terminowości wykonania usługi z punktu widzenia interesu Zamawiającego jest istotne. Postępowanie dotyczy najnowocześniejszych pojazdów posiadanych przez Zamawiającego i jednych z najnowocześniejszych na rynku. Zamawiający – jak podał - jest pierwszym podmiotem w Polsce realizującym zamówienie na wykonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania na pojazdach typu 21WEa, 22WEd i 34WEa z rodziny ELF II, które są objęte gwarancją producenta PESA Bydgoszcz S.A. (niektóre z nich nawet do 2030). Czynności przeglądowe mają być wprawdzie wykonywane w okresie 36 miesięcy, jednakże naprawy 15 pojazdów (ponad 70 % wszystkich pojazdów w ramach umowy) mają zostać wykonane w okresie 12 miesięcy. Wykonawca zatem realizujący zamówienie powinien posiadać doświadczenie, które pozwoli mu na sprawne wykonanie naprawy. Niewątpliwie realizacja tego zamówienia wymaga od wykonawcy posiadania w równym stopniu kompetencji organizacyjnych i logistycznych jak i dotyczących umiejętności technicznych. Tak jak przewiduje Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do wykonania czterech napraw równocześnie. Wykonawca musi zatem zapewnić możliwość przyjęcia tylu pojazdów równocześnie do zaplecza technicznego, koordynować dostawę i wymianę części, a także zapewnić obsługę procesu reklamacyjnego dla wszystkich pojazdów po naprawie. Nienależyte wykonanie naprawy przez wykonawcę może skutkować co najmniej utrudnionym procesem reklamacyjnym. Tym samym Zamawiający jest uprawniony wymagać od wykonawców doświadczenia innego niż w dotychczas prowadzonych postępowaniach, aby zminimalizować ryzyko związane z ograniczeniem lub nawet (w najgorszym przypadku) utratą gwarancji producenta dla pojazdu. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wskazany przez Odwołującego tytułem przykładu warunek udziału w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w Warszawie nie przystaje do przedmiotu tego zamówienia. Pojazdy będące przedmiotem wskazywanego postępowania – EN57AKM to pojazdy o konstrukcji z lat pięćdziesiątych, o dużo prostszej budowie, nie posiadające nowoczesnych systemów bezpieczeństwa – jak np. ECTS. Wykonawcy posiadający doświadczenie w zakresie wykonania napraw dużo starszych pojazdów nie dają wprost rękojmi prawidłowego wykonania naprawy czwartego poziomu utrzymania na nowoczesnych zespołach trakcyjnych. Z kolei warunek udziału w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie nie jest wprost porównywalny ze spornym warunkiem, albowiem naprawy nie dotyczyły pojazdów objętych gwarancją producenta, zatem reżim takich napraw mógł być inny. Doświadczenie Odwołującego, na które wskazuje sam wykonawca dowodzi, że wykonywał pojedyncze czynności z zakresu czwartego poziomu utrzymania na pojazdach Zamawiającego i to głównie jako podwykonawca. Zakres prac – jak wynika z opisów -obejmował około 2 % czynności z zakresu całej naprawy, a te czynności nie dotyczyły pojazdów nowej generacji. Wskazane doświadczenie nie przystaje zatem nawet w minimalnym stopniu do wymagań. Izba zauważa, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia w zakresie wykonania (samodzielnie) naprawy czwartego lub piątego poziomu utrzymania mniejszej liczby pojazdów w ramach jednej umowy, niż wymagana (ani w ramach kilku umów) o określonej łącznej wartości usług. Niewątpliwie zasada równego traktowania nie oznacza konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. To, że Odwołujący nie nabył samodzielnie odpowiedniego doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat nie oznacza, że warunek stoi w sprzeczności ze wskazywanymi w odwołaniu przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z wykładnią art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp – jak wskazuje się w orzecznictwie nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny. Rozszerzenie bowiem konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę dla rozszerzania konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Z tej zasady nie wynika obowiązek dostosowywania przez Zamawiającego wymagań określających warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych przepisów Pzp, w tym art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 116 ust. 1 Pzp nie podlegają uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 20