KIO 1956 23

sygn. akt: KIO 1956/23 Krajowa Izba Odwoławcza WYROK z dnia 21 lipca 2023 r. w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2023 r. przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179; 02-222 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych, ul. Postępu 17A; 02-676 Warszawa, orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179; 02-222 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179; 02-222 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… sygn. akt: KIO 1956/23 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na: „Świadczenie Usług Utrzymania Platformy e-Zamówienia oraz przygotowanie, budowa i wdrożenie formularzy eForms na Platformie e-Zamówienia. Numer referencyjny: VII -Utrzymanie Platformy e-Zamówienia oraz budowa formularzy eForms”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 28 czerwca 2023 r., pod nr 2023/S 086-
3. Dnia 26 czerwca 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawcę o wszczęciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Dnia 6 lipca 2023 roku, wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na wszczęciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia podczas gdy nie zachodzą żadne przesłanki do wszczęcia postępowania w tym trybie, przez co doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady prymatu trybów konkurencyjnych nad niekonkurencyjnymi, co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 209 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz art. 32 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania. Ponadto, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwie wszczętego postępowania przez zamawiającego w trybie niekonkurencyjnym, tj. trybie negocjacji bez ogłoszenia, został pozbawiony on możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Odwołujący nie został zaproszony do postępowania. Wykonawca wykazuje, iż w następstwie ww. wadliwej czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na nieuzyskaniu zamówienia i braku możliwości zarobkowania. Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza, że przedsiębiorca mogący wykonać przedmiot zamówienia objęty danym postępowaniem ma interes prawny we wniesieniu odwołania na czynność polegająca na np. udzieleniu zamówienia z wolnej ręki lub wykorzystaniu jednego z trybów ograniczających konkurencję. Odwołujący, merytorycznie uzasadniając wniesione odwołanie, wskazał, co następuje. Możliwość skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na fakt, że jest to tryb niekonkurencyjny należy stosować ściśle i nie dokonywać wykładni rozszerzających przepisów regulujących ten tryb. Zamawiający w ogłoszeniu z dnia 28 czerwca 2023 r. wskazał na szereg okoliczności, które rzekomo uzasadniały wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zdaniem odwołującego żadna ze wskazanych przez zamawiającego przyczyn nie spełnia przesłanek określonych w art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tym samym zamawiający nie był upoważniony do wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Pierwszą okolicznością na jaką powołuje się zamawiający, jest konieczność zapewnienia funkcjonowania platformy ezamówienia bez żadnych przerw, gdyż jest to platforma, na której znajduje się ok. 30 tys. zamawiających. Nie sposób zgodzić się z argumentacją zamawiającego. Zamawiający miał możliwość przeprowadzenia właściwego postępowania wcześniej, tak by w razie unieważnienia postępowania (z różnych przyczyn przewidzianych ustawą) był w stanie wszcząć kolejne postępowanie w trybie konkurencyjnym. Zamawiający o konieczności przeprowadzenia postępowania posiadał wiedzę od 2019 r. czyli od roku w którym wszczął postępowanie na budowę platformy ezamówienia. Zamawiający musiał przewidywać, że będzie istniała konieczność zapewnienia funkcjonowanie platformy w przyszłości, więc postępowanie na jej utrzymanie będzie musiało zostać udzielone. Obecnie obowiązująca Umowa zapewniła zamawiającemu szereg narzędzi, które gwarantują zamawiającemu możliwość rozwiązania. Umowa nr UZP/DG/19/20 z dnia 30 marca 2020 zawarta z wykonawcą Platformy w § 12 ust. 12.
4. zapewnia zamawiającemu nieograniczony dostęp do Repozytorium Kodu Źródłowego, które jak sam zamawiający wskazał w ww. Umowie, iż: „ma zapewnić Zamawiającemu pełną możliwość utrzymywania oraz rozwijania Platformy bez udziału Wykonawcy, w szczególności powierzenia innemu niż Wykonawca podmiotowi wykonania modyfikacji lub zmian w Produktach, zarówno w trakcie budowy i wdrożenia Platformy, w trakcie świadczenia Usług Utrzymania jak i po okresie obowiązywania Umowy”. Zamawiający ma swobodny odstęp do repozytorium, posiada autorskie prawa majątkowe do wytworzonego rozwiązania, a także został przeszkolony z zasad użytkowania Repozytorium Kodów Źródłowych. Nie można tez pominąć regulacji Umowy nr UZP/DG/19/20 zawartych w § 26 - Obowiązki po rozwiązaniu Umowy. Plan zdawczo-odbiorczy. Na mocy postanowień Umowy zamawiający zagwarantował sobie jak i podmiotowi przejmującemu usługi utrzymania od wcześniejszego dostawcy, współpracę aktualnego wykonawcy. Dodatkowo aktualny wykonawca na minimum 2 miesiące przed wygaśnięciem obecnej Umowy ma przygotować Plan Zdawczo-Odbiorczy opisany w ust. 26.
5. Powyższe wskazuje, iż zamawiający musiał wiedzieć, że konieczne będzie zapewnienie dalszego utrzymania Platformy. Skoro tak, to zamawiający działający z należytą starannością winien je wszcząć odpowiednio wcześniej, by zagwarantować możliwość przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Jednocześnie wskazać należy, że pilność udzielenia zamówienia tak naprawdę jeszcze nie powstała. Zamawiający ma przecież możliwość dokonania zmian w umowie z obecnym wykonawcą usługi utrzymania platformy e-zamówienia w zakresie okresu jej trwania m.in. na podstawie przepisów art. 144 ustawy Pzp. W związku z tym faktem pomimo możliwości powstania okoliczności, które będą uprawniały zamawiającego do zmiany umowy i zapewnienia ciągłości funkcjonowania umowy, zamawiający już w czerwcu 2023 r. twierdzi, że istnieje potrzeba pilnego udzielenia zamówienia. Skoro zamawiający miał wiedzę o konieczności przeprowadzenia kolejnych postępowań na utrzymanie platformy, a z zawartej umowy o dofinansowanie projektu wynikało, że musi utrzymywać platformę przez 5 lat, to niezrozumiałe jest tłumaczenie zamawiającego o nagłej potrzebie udzielenia zamówienia. Zamawiający podpisując umowę znał jej postanowienia i wiedział o wymogu zapewnienia utrzymywania platformy przez 5 lat. W zakresie możliwości utraty środków z dofinansowania Urząd Zamówień Publicznych wypowiedział się, że nie mogą one stanowić przesłanki do udzielenie zamówienia w trybie niekonkrecyjnym: „Brak spełnienia przesłanki: wygaśnięcie środków finansowych przeznaczonych na określone zadanie. Są to na ogół sytuacje, których zamawiający może się spodziewać, jeżeli nie spełni określonych warunków. (Materiał szkoleniowy z zakresu trybów negocjacyjnych, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2020)”. Dalej zamawiający twierdzi, że: „Umowa z nowym wykonawcą musi zostać zawarta na ok. 2 m-ce przed 22.10.23 (okres potrzebny na przejęcie systemu)”. Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, które zostało unieważnione, okres jaki przewidywał zamawiający na przejęcie systemu wnosi 30 dni, a nie jak twierdzi obecnie 2 miesiące „II.2.
6. 1.2 Wykonawca zobowiązany jest na 30 dni przed rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania do współpracy z obecnym wykonawcą utrzymującym Platformę w celu przygotowania się do świadczenia niniejsze] usługi. II.2.
7. 1.3 Wykonawca w ramach 30-dniowego okresu przed rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania będzie mógł przeprowadzić audyt Platformy i Dokumentacji Platformy” (dowód: wyciąg z OPZ unieważnionego postępowania). Zdaniem odwołującego nie zaszły żadne zmiany, które miałyby spowodować nagłe wydłużenie okresu przejęcia systemu. Wynika z powyższego zatem, że zamawiający w sposób sztuczny i nieuprawniony zdecydował, że okres przejęcia winien być dłuższy, tak by zapewne uprawdopodobnić konieczność udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Z punktu widzenia technicznego 30 dniowy termin na przekazanie systemu jest w zupełności wystarczający, gdyż wcześniejszy wykonawca zobligowany jest do opracowania Protokołu zdawczo-odbiorczego obejmującego szczegółowe informacje na temat Platformy. Zakres tego protokołu został wskazany w punkcie 26.
8. Umowy. Trudno sobie wyobrazić, iż podmiot profesjonalnie działający na rynku IT nie będzie mógł przejąć utrzymania Platformy w tym terminie. Następnie zamawiający podnosi, że: „Zamawiający wszczął poprzednie post. dot. tego zam. w trybie przetargu nieograniczonego odpowiednio wcześnie, tj. 17.03.2023, z terminem składana ofert na 18.04.23 (przesuniętym ostatecznie na 23.05.23). Informację o postępowaniu wraz z orientacyjną wartością zam. netto: 11,5 mln zł opublikowano w BZP 2.03.23 w planie postępowań. Zam. przyjął, że niezbędny czas na przeprowadzenie post. to ok. 5 m-cy (wg danych za 2022 rok średni czas trwania postępowania w trybie PN-92 dni)”. Twierdzenia zamawiającego w powyższym fragmencie są całkowicie pozbawione racji. Jak już zostało to wskazane przez odwołującego w przedmiotowym odwołaniu, zamawiający od 2019 roku wiedział, że będzie konieczność przeprowadzenia kolejnego postępowania na utrzymanie systemu. Ponadto fakt ten wynika również z zawartej umowy o dofinansowanie projektu (5 letni okres utrzymania platformy). Zamawiający twierdzi, że poprzednie postepowanie wszczął odpowiednio wcześniej, tj. na 5 miesięcy wcześniej. Nie można się zgodzić, że zamawiający wszczynając poprzednie postępowanie w marcu 2023 r. działał z należytą starannością i dbałością. Powoływanie się na statystki, z których wynikać ma, że postępowanie w przetargu nieograniczonym trwają średnio 3 miesiące, więc przyjęcie dwóch dodatkowych jest wystarczające - jest zdaniem odwołującego nieprawidłowe. Zamawiający winien przenalizować przedmiot zamówienia, a także poprzednie postępowania dotyczące tego lub zbliżonego zakresu i na podstawie takich danych powinien podejmować decyzje o dacie wszczęcia postępowania - a nie na podstawie zwykłych statystyk. Odwołujący wskazuje, że poprzednie postępowanie trwało ponad 8 miesięcy. Zamawiający winien zatem wiedzieć, że tego typu postępowania mogą trwać dłużej niż zakładane 5 miesięcy. Ponadto w niniejszej sprawie zamawiający powinien przewidzieć i dodatkowo się zabezpieczyć (w zakresie czasu prowadzonego postępowania) z uwagi na okoliczność, że poprzednie postępowanie dotyczyło budowy i utrzymania systemu, więc nie było konieczności zapewnienia ciągłości działania platformy w chwili wszczęcia postępowania, gdyż ona nie istniała. O wiele bardziej ryzykowne jest wszczynanie zbyt późno postępowania na system, który już funkcjonuje, a jego działalność musi być nieprzerwana. Zamawiający powinien przewidzieć, że postępowanie może zostać wydłużone o czas wnoszonych pytań i udzielanych odpowiedzi, które mogłyby powodować zmiany w dokumentacji. Zamawiający powinien liczyć się także z możliwością unieważnienia postępowania i ogłoszeniem kolejnego postepowania w tym samym trybie. Ponadto fakt wnoszenia przez wykonawców odwołań od treści SWZ, co za tym idzie konieczność zmiany terminu składania ofert i wydłużenie postępowania nie można uznać za okoliczność, której zamawiający nie potrafił przewidzieć. Odwołujący podnosi także, ze w przypadku faktycznej potrzeby udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia zamawiający są zobowiązani do udzielania zamówień w zakresie jakim niezbędne jest uniknięcie poniesienia szkody przez zamawiającego. W pozostałym zakresie konieczne jest udzielenie zamówień w trybach konkurencyjnych. Takie stanowisko jest prezentowane zarówno przez Urząd Zamówień Publicznych jak i Krajową Izbę Odwoławczą (Uchwała KIO z 14 czerwca 2021 r. KIO/KD 8/21, Uchwała KIO z 7 stycznia 2016 r. KIO/KD 73/15). Zamawiający w ramach postępowania zamierza udzielić zamówienia na utrzymanie platformy na okres aż 24 miesięcy. Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska tego samego podmiotu tj. Urzędu Zamówień Publicznych w innych sprawach, przedmiotowe działanie zamawiającego jest nieuprawnione i niezgodne z ustawą Pzp. Nawet gdyby uznać, że zamawiający miał prawo przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia czemu odwołujący zaprzecza - to przedmiot zamówienia nie może dotyczyć usługi na okres 24 miesięcy, gdyż okres ten znacząco wykracza poza okres niezbędny do uniknięcia poniesienia szkody przez zamawiającego. Zadaniem odwołującego nie ma podstaw technicznych, które wymuszałyby na zamawiającym konieczność udzielenie zamówienia od razu na 24 miesiące. Odwołujący wskazuje również, że istniała możliwość podzielenia zamówienia, tak by usługa utrzymania funkcjonowania platformy oraz nowa funkcja tj. nowe eFormsy były rozdzielone. Nie istnieje uzasadnienie techniczne, które uniemożliwia rozdzielenie tych dwóch zakresów od siebie. Platforma została zaprojektowana jako rozwiązanie modułowe, pogrupowane w sposób logiczny. Jest zbudowana w oparciu o mikro usługi (microservices). Każdy z mikro serwisów jest niezależny od pozostałych i jedynym miejscem styku jest API. Taka budowa rozwiązania powoduje, iż każda mikro usługa jest modyfikowana, instalowana i zarządzana niezależnie od pozostałych (strona 61-67 OPZ - Załącznik nr 1 do Umowy UZP/DG/19/20). Zamawiający posiadając autorskie prawa majątkowe do rozwiązania realizację prac rozwojowych może powierzyć do realizacji podmiotowi innemu niż utrzymujący Platformę. Każdy zamawiający w pierwszej kolejności winien zweryfikować, czy zamówienie jest podzielne i dokonać podziału zamówienia w przypadku pozytywnej odpowiedzi. Istotą udzielania zamówień jest jak największa konkurencja pomiędzy wykonawcami przez co otrzymanie najkorzystniejszych ofert. Podział zamówienia ma m.in. służyć właśnie umożliwieniu wzięciu udziału większej ilości wykonawców, tym samym gwarantując realną konkurencję pomiędzy tymi podmiotami. Zamawiający zaniechał podziału zamówienia, pomimo że istnieją ku temu przesłanki. Powyższa okoliczność potwierdza, że zamawiający naruszył zasadę, z której wynika, że postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia winno obejmować jedynie niezbędny zakres zamówienia, a pozostała jego część winna zostać udzielona w trybie konkurencyjnym. W dalszej części uzasadnienia, zamawiający wskazuje „Termin wszczęcia post. był skorelowany z działaniami UPUE, który udostępnia wymagania techniczne i zasoby do budowy eFORMS. Zam. wszczął post. w dacie gwarantującej, że najnowsza obowiązująca wówczas wersja eForms Software Development Kit (SDK), w oparciu o którą będą wykonane eFORMS nadal będzie obowiązująca w momencie ich odbioru. UPUE nie gwarantuje utrzymywania danej wersji SDK dłużej aniżeli przez 12 m-cy. Wersja 1.6 SDK została wydana 14.03.23, zatem gwarantowany czas jej obowiązywania umożliwiał odbiór rozwiązania opartego na tej wersji i przynajmniej kilkumiesięczne jej funkcjonowanie na środowisku produkcyjnym, jak również niezbędny czas na przystosowanie aplikacji do kolejnej wersji”. Formularze eForms, które mają funkcjonować w ramach platformy są nową funkcjonalnością. Obecna funkcja przygotowywania i przesyłania publikacji w TED ma zostać wyłączona do dnia 24 października 2023 r. Potem platforma nie będzie miała ww. możliwości do czasu wprowadzenia zmian w platformie. „II.2.1.1.1 Obecnie na Platformie e-Zamówienia możliwe jest przygotowanie i przesłanie do publikacji w TED Ogłoszeń Unijnych zgodnie z Rozporządzeniem 2015/
9. Ww. rozporządzenie może być jednak stosowane wyłącznie do dnia 24 października 2023 r.” (dowód: wyciąg z OPZ z poprzedniego postępowania). Zamawiający podnosi, że termin wszczęcia postępowania był skorelowany z UPUE i opublikowanie nowych eForms. Jednakże obecna platforma nie ma możliwości stosowania nowych eForms, a do października 2023 r. obowiązuje umowa z dotychczasowym wykonawcą, który zapewnia poprawne korzystanie z e-formularzy. Nie ma zatem żadnego wpływu na termin ogłoszenia - informacja z UPUE dotycząca nowych eForms, gdyż platforma ich jeszcze nie obsługuje. Sam zamawiający w kwietniu 2023 r. poinformował na swojej stronie, że nie ma przybliżonego terminu wprowadzenia nowych funkcjonalności w zakresie eForms dostosowujących je do nowego rozporządzenia. Całość argumentacji zamawiającego w tym zakresie nie ma żadnego znaczenia dla terminów wszczęcia postępowania (dowód: ). Wynika z powyższego, że terminy wprowadzenia eForms nie wynikają z obiektywnych przesłanek, a wyłącznie z budżetowania zamawiającego. Fakt ten nie może stanowić jednej z przesłanek do wyłączania stosowania trybów konkurencyjnych. Kwestie związane z budżetowaniem to wyłącznie zagadnienie dotyczące zamawiającego, a nie obiektywnych, niezależnych okoliczności. Zamawiający nie może twierdzić, że w zakresie eForms istnieje również pilna potrzeba udzielenia, gdyż jak wynika z komunikatu Urzędu Zamówień Publicznych nie ma przewidywanego terminu na wprowadzenie ich do platformy (dowód: web/uzp/zmiany-w-zakresie-standardowych-formu/arzy-dopublikacji-og/oszen-w-dzienniku-urzedowym-uniieuropejskiej). W kolejnej części uzasadnienia zamawiający podnosi, że nie mógł przewidzieć, że otrzyma ofertę powyżej kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający, który jednocześnie jest urzędem do spraw z zakresu prawa zamówień publicznych, posiadający największą wiedzę z tego zakresu oraz największe doświadczenie twierdzi, że złożenie ofert w postępowaniu przez wykonawców powyżej kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest okolicznością niemożliwą do przewidzenia. Rzeczą normalną i naturalną jest, że zdarzają się sytuacje, w których oferty wykonawców przekraczają budżet danego zamawiającego. Nie ma w tym żadnych nadzwyczajnych okoliczności. Przykładowo wskazać można na liczne postępowania prowadzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że taka okoliczność była niemożliwa do przewidzenia lub nadzwyczajna. Tym bardziej, że zamawiający był wielokrotnie informowany przez odwołującego, że określone przez niego wymagania w OPZ w poprzednim postępowaniu są zbyt wygórowane i w sposób niezasadny prowadzą do konieczności zwiększenia oferty wykonawców. Odwołujący we wniesionych odwołaniach od treści SWZ w poprzednim postępowaniu, wskazywał na okoliczności związane z błędną dokumentacją i kosztami realizacji: - strona numer 22 odwołania z dnia 27 marca 2023 r. (KIO 859/23), - strona 31 odwołania z dnia 27 marca 2023 r. (KIO 859/23), - strona numer 5 odwołania z dnia 5 maja 2023 r. (KIO 1284/23). Zamawiający miał zatem pełną wiedzę o tym, że istnieje prawdopodobieństwo wysokich ofert w postępowaniu, a mimo to obecnie powołuję się na tą okoliczność rzekomo niemożliwą do przewidzenia. Na końcu uzasadnienia zamawiający podnosi: „Powtórzenie post. w trybie PN to min. 5 m-cy. Procedura przyspieszona daje jedynie oszczędność 20 dni na etapie składania ofert. Z uwagi na pilną potrzebę udz. zam. Zam. nie może udzielić go również w trybie przetargu ograniczonego, jak i w trybie negocjacji z ogłoszeniem (zgodnie z danymi za 2022, średni czas trwania postępowania w trybie PO wynosił 108 dni, a w trybie NO - 130 dni). Zachodzą zatem przesłanki określone w art. 209 ust. 1 pkt 4) Pzp, tj. pilna potrzeba udzielenia zamówienia z uwagi na konieczność ochrony ważnego interesu publicznego oraz majątkowego, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia”. Oszczędność 20 dni, na którą wskazuje zamawiający jest istotna z punktu widzenia możliwości udzielenia zamówienia. Wpływa ona w sposób znaczący na czas trwania postępowania i może powodować, że byłoby możliwe udzielenie zamówienia w terminie umożliwiającym zamawiającemu utrzymanie działalności platformy e-zamówienia w sposób ciągły (w szczególności, że zamawiający posiadał o wiele większa wiedzę o tym jak rynek usług IT ocenia i wycenia wymagania zamawiającego). Nie ulega wątpliwości, że gdyby zaakceptować zaprezentowany model działania zamawiającego jako właściwy, to każdy zamawiający w Polsce wyceniałby swój kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia poniżej oczekiwań rynkowych, a następnie udzielał zamówień w trybach niekonkurencyjnych. Stanowiłoby to zaprzeczenie wszelkich wartości za jakimi stoi prawo zamówień publicznych. Ze szczególnym uwzględnieniem, że zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Urząd Zamówień Publicznych. Na koniec odwołujący chciałby zwrócić uwagę na listę zaproszonych podmiotów (…). Dwa pierwsze podmioty posiadają nikłe doświadczenie i wiedzę z zakresu rozwoju i utrzymania tak dużego systemu jakim jest platforma. Trzeci z podmiotów z dużym prawdopodobieństwem nie będzie w stanie zaakceptować postanowień umowy przenoszących większość ryzyk na wykonawcę, co jest powszechne w zamówieniach publicznych w Polsce. Czwarty z podmiotów znany jest przede wszystkim ze świadczenia usług bodyleasingu, czyli całkowicie innego typu niż w przedmiocie zamówienia. Niezrozumiałe jest zatem zapraszanie takich podmiotów do postępowania. Zamawiający nie zapraszając dotychczasowego wykonawcy platformy lub innych wiodących podmiotów na rynku może doprowadzić do sytuacji, w której platforma nie będzie funkcjonować, a zamawiający utraci zainwestowane pieniądze. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. W ocenie zamawiającego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zostały spełnione wszystkie przesłanki umożliwiające wszczęcie postępowania w tym trybie. Nieprzewidywalność pilnej przyczyny i brak przyczynienia się zamawiającego do jej powstania. Zamawiający w pełni podziela stanowisko, wynikające z ugruntowanych w doktrynie i orzecznictwie w sprawach z zakresu zamówień publicznych wytycznych (na które w odwołaniu powołuje się odwołujący), iż przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia należy interpretować ściśle. Jednakże analiza spełnienia tych przesłanek powinna mieć miejsce w świetle wszystkich okoliczności faktycznych danego postępowania o udzielenie zamówienia. Reguła ścisłego interpretowania przesłanek udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia nie jest równoznaczna ze stosowaniem automatyzmu w ocenie ich spełniania oraz rezygnacji z wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych danej sprawy. W ocenie zamawiającego, okoliczności faktyczne danej sprawy przemawiają za spełnieniem wszystkich przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Jak wskazano w uzasadnieniu wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zawartym w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex-ante z dnia 28 czerwca 2023 r., zamawiający wszczął poprzednie postępowanie dotyczące tego przedmiotu zamówienia odpowiednio wcześnie, tj. 17 marca 2023 r., przyjmując, że niezbędny czas na przeprowadzenie postępowania to ok. 5 miesięcy. Odwołujący zarzuca, że zamawiający kierował się przy tym jedynie „zwykłymi statystykami” (z których wynika, że średni czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w 2022 r. wynosił 92 dni), zaś uwzględnienie przez niego dodatkowych 2 miesięcy, do tego uśrednionego okresu (obejmującego już także, na marginesie przypadki, w których w toku postępowania wnoszono odwołania lub przedłużano termin składania ofert), nie jest wystarczające. Jednocześnie zaś odwołujący nie wskazuje, jaki okres czasu byłby jego zdaniem „wystarczający” i „odpowiedni” w odniesieniu do planowanego czasu trwania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego dotyczącego przedmiotowego zamówienia. Nie jest równie prawdziwe twierdzenie odwołującego, że poprzednie postępowanie (tj. postępowanie na budowę Platformy eZamówienia) trwało 8 miesięcy. Wszczęcie tego postępowania nastąpiło bowiem w dniu 17 września 2019 r., a podpisanie umowy w dniu 31 marca 2020 r. Był to zatem okres zbliżony do przewidywanego przez zamawiającego na unieważnione postępowanie obejmujące utrzymanie i rozwój Platformy e-Zamówienia. Odwołujący wskazuje także, że zamawiający począwszy od 2019 r. (tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na budowę Platformy eZamówienia) posiadał wiedzę o konieczności wszczęcia kolejnego postępowania na jej utrzymanie i rozwój. Jest to oczywiście prawda, nie oznacza to jednak, że zamawiający był zobowiązany (w celu wykazania należytej staranności) do wszczęcia kolejnego postępowania niezwłocznie po udzieleniu tego zamówienia. Zdaniem zamawiającego, oceniając przesłankę pilności udzielenia zamówienia i nieprzyczynienia się zamawiającego do jej powstania należy brać pod uwagę racjonalne założenia co do przewidywanego czasu trwania procedury oraz zobiektywizowane czynniki mogące mieć wpływ na czas jej trwania, nie zaś wszystkie możliwe ryzyka, jakie mogą (hipotetycznie) wystąpić. Powyższe oznacza, że zamawiający powinien oczywiście wziąć pod uwagę możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej w postępowaniu, zadawania pytań dotyczących treści SWZ oraz konieczności jej modyfikacji i przedłużenia terminu składania ofert. Są to bowiem okoliczności, które występują a zatem można je przewidzieć. Jednakże w ocenie zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że rezerwa czasowa z tego tytułu powinna wykraczać poza rozsądne granice, a zamawiający powinien przewidywać przedłużanie się postępowania w dowolnej, bliżej niesprecyzowanej perspektywie czasowej, lub wielokrotne unieważnianie postępowań dotyczących danego przedmiotu zamówienia, w przeciwnym bowiem razie narazi się na zarzut przyczynienia się do powstania pilności udzielenia zamówienia. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „(…) nieprzewidywalność okoliczności powinna być zawsze oceniana indywidualnie – w konkretnym stanie prawnym i faktycznym. Jednocześnie, w ocenie Izby, nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować. O nieprzewidywalności określonych okoliczności można mówić w sytuacji, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne” (wyrok KIO z 31 maja 2019 r., sygn. akt KIO 904/19). Ustalenie, czy pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie powstała z przyczyn zależnych od zamawiającego powinno mieć charakter zobiektywizowany. O tym, że możliwe jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na usługi informatyczne dotyczące złożonego systemu w ok. 5 miesięcy świadczą przykłady podobnych postępowań prowadzonych przez innych zamawiających (…). Planując przebieg postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, pod uwagę zostało wzięte ryzyko wniesienia kilku odwołań, tak jak to miało miejsce w przypadku postępowania na budowę Platformy z 2019 r. oraz możliwość wpłynięcia dużej liczby pytań. Liczba pytań