Sygn. akt: KIO 91/24 WYROK z dnia 2 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024r. przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. ul. Glewice 1a, 72-100 Goleniów z udziałem przystępującego ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8, 54 -156 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka:
(5)dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 16. Pismem z dnia 12 stycznia 2024 r. Wykonawca na podstawie art. 525 ust. 1 PZP przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnioskując o oddalenie odwołania w całości. Dowód: pismo firmy ELEKTROTIM S. A., stanowiące przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 12.01.2024 r. (w aktach postępowania). 17. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn. II. UZASADNIENIE PRAWNE A. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP 18. Zamawiający na wstępie przyznaje, że w ramach przedmiotu zamówienia wykluczył możliwość zamontowania w ramach drogi startowej opraw 8”, wskazując jednocześnie, że oczekuje w ramach drogi startowej montażu opraw 12”, co jak wspomniał Odwołujący zostało wyrażone w SWZ i potwierdzone w ramach opisanej wyżej procedury wyjaśniającej. Podobnie Zamawiający przyznaje, że wymagał by oprawy zagłębione montowane w ramach dróg kołowania posiadały wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni (pkt 2.2.2.5 PFU i pkt 2.2.2.7 PFU]. 19. Zamawiający zaznacza również, że meritum niniejszej sprawy tkwi w niejasności i chaotycznym charakterze treści załącznika nr 5 do oferty Wykonawcy, pn. „Opis systemu”, który to załącznik został złożony wyłącznie z inicjatywy Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów odnoszących się do opisu oferowanych produktów i rozwiązań, a mimo to Wykonawca zdecydował się załączyć do oferty dokument zatytułowany „Opis systemu”. 20. W ramach wspomnianego Opisu systemu, Wykonawca w sposób ogólny, pobieżny, wybiórczy i w sposób często nie powiązany ze sobą wzajemnie opisał, co między innymi oferuje w ramach systemu oświetlenia nawigacyjnego, wskazując pokrótce na zalety oferowanych rozwiązań. Wspomniany opis mieści się na zaledwie 1 stronie, co świadczy o jego ogólności i wybiórczości, gdyż nie sposób na 1 stronie zawrzeć kompleksowego opisu systemu, który w ramach PFU opisany został na 24 stronach tekstu. Dokument zawierał wiele różnych informacji dotyczących oferowanych elementów systemu oświetlenia nawigacyjnego. W szczególności istotną treścią wspomnianego opisu, w kontekście niniejszej sprawy, był ostatni akapit dokumentu, składający się z 3 zdań o brzmieniu: „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." Dowód: Załącznik nr 5 do oferty Wykonawcy (w aktach postępowania); Wspomniany powyżej cytat i jego interpretacja są kluczowe w niniejszej sprawie. 21. Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z tego względu, że zdaniem Odwołującego, wskazany powyżej cytat z załącznika nr 5 do oferty wskazuje na niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego oświadczenie Wykonawcy było jednak zgodne z warunkami zamówienia, mimo że napisane w sposób chaotyczny i mogący budzić wątpliwości, dlatego też Zamawiający z ostrożności i zapobiegliwości zdecydował się skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 223 ust. 1 PZP umożliwiającej wyjaśnienie treści złożonego wraz z ofertą dokumentu zwracając się do Wykonawcy o potwierdzenie zgodności informacji podanych w Opisie systemu z warunkami zamówienia. 22. Istota powyższego zarzutu oparta jest o własną interpretację Odwołującego poczynioną na potrzeby Odwołania, zgodnie z którą z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Wykonawcę wynika, że zaoferował on jednolitą wielkość opraw zagłębionych tj. 8'' producenta HDK w ramach zarówno dróg kołowania jak i drogi startowej. Zaoferowanie zaś opraw zagłębionych na drodze startowej w rozmiarze 8'' stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiami SWZ, a zatem jest podstawę odrzucenia oferty (vide pkt 4 i 5 Odpowiedzi na odwołanie]. 23. Główny zarzut Odwołującego opiera się o założenie, że ostatnie zdanie czwartego akapitu Opisu systemu: „ Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED.", odnosi się do wszystkich świetlnych pomocy nawigacyjnych oferowanych w ramach zadania, a więc Wykonawca nie różnicował w ww. akapicie opraw na te, które dotyczą drogi startowej i na te które dotyczą dróg kołowania, bo jeśli by tak było, to Wykonawca zastosowałby wyraźne rozróżnienie, a skoro tego nie zrobił, to oświadczenie Wykonawcy o oprawach 8 calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi startowej. 24. Odwołujący twierdzi bowiem, że Wykonawca: „rozróżnił w treści oferty oprawy zagłębione wyposażone we wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać ze złożonego oświadczenia wszystkie oprawy zagłębione bez rozróżnienia na drogi kołowania i drogę startową) oraz wyszczególnił w ich ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania", które są dodatkowo wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania”. 25. W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że choć literalne brzmienie spornego fragmentu tekstu nie odnosi się do drogi startowej, to jednak Wykonawca miał na myśli także drogę startową. Zdaniem Zamawiającego założenie Odwołującego jest wyrazem nieuzasadnionej nadinterpretacji. 26. Ponadto zdaniem Odwołującego oświadczenie Wykonawcy o treści: „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." stanowi, że Wykonawca opisując zalety oferowanych opraw 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania (gdzie wymagano w PFU zastosowania opraw 8”] jak i oprawy dotyczące drogi startowej (gdzie wymagano w PFU zastosowania opraw 12”]. 27. Zdaniem Zamawiającego powyższe twierdzenia są bezpodstawne - w odniesieniu do twierdzeń odnośnie opraw zagłębionych 8” należy wskazać, że treść czwartego akapitu Opisu systemu w żaden sposób nie wskazuje, na rozróżnienie wielkości opraw dotyczących dróg kołowania i drogi startowej, przeciwnie poprzez wskazanie na oprawy 8” wskazano na oprawy dotyczące wyłącznie dróg kołowania. 28. Wykonawca w ramach opraw zagłębionych w pierwszym zdaniu czwartego akapitu wskazał, że: „(...) zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania..." ale nie wyróżnił, wbrew opinii Odwołującego, żadnego podzbioru krawędzi dróg kołowania, bowiem po prostu wskazał, które oprawy zagłębione ma jednoznacznie w danym przypadku na myśli, czyli oprawy dróg kołowania. Ponadto Wykonawca w zdaniu tym jednocześnie nie wskazywał rozmiaru opraw, które miałby oferować w ramach poszczególnych opraw zagłębionych. 29. Odwołujący uważa również, że Wykonawca poprzez twierdzenie: „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania." wskazuje na wszystkie oferowane oprawy 8”. Wbrew stanowisku Odwołującego twierdzenie to nie ogranicza się do określonego (konkretnego) miejsca położenia opraw, ale wszystkich oferowanych opraw, które mają jednolity rozmiar 8”. Zamawiający uważa jednak, że ww. twierdzenie tyczy się wszystkich oferowanych opraw 8”, ale nieuprawnione jest przyjęcie, że Wykonawca mówiąc o oprawach 8” calowych, w tym o ich zaletach ma na myśli także oprawy mające być zamontowane w ramach drogi startowej czyli 12''. Twierdzenie to, jak wykazywano w pkt 27 jest bezpodstawne, gdyż tekst czwartego akapitu w ogóle nie odnosi się do opraw 12''. 30. Zamawiający uważa zatem, że stanowisko Odwołującego w ww. zakresie jest bezpodstawne i w żaden sposób nie wynika z przytaczanego wyżej oświadczenia Wykonawcy, a interpretacja Odwołującego wyrażona w zarzutach odwołania jest poczyniona wyłącznie na potrzeby uzasadnienia zajętego w odwołaniu stanowiska. 31. Należy wyraźnie zaznaczyć, co wskazywano już powyżej, że „Opis systemu” nie jest kompleksowym opisem systemu oświetlenia nawigacyjnego, lecz jest opisem wybiórczym i zawiera bardzo niewiele danych w stosunku do informacji, które miały by stanowić pełny opis systemu. Jak wspomniano „Opis systemu” to zaledwie 1 strona, zaś PFU opisuje system oświetlenia nawigacyjnego na 24 stronach. Ponadto w ramach załącznika nr 5 do oferty Wykonawcy opis kwestii związanych z oprawami oświetleniowymi zajął Wykonawcy 1 akapit (3 zdania]. Podczas gdy opis tych kwestii w PFU zajmuje niemal 5 stron. Nie sposób więc uznać, że wskazany w fakultatywnym załączniku do oferty opis kwestii opraw oświetleniowych jest pełny i kompleksowy. Wręcz przeciwnie, jest to opis, który nie pozwala w żaden sposób nawet domniemywać, że Wykonawca mówiąc o oprawach zagłębionych w rozmiarze 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania jak i oprawy dotyczące drogi startowej, w szczególności że Wykonawca w tym kontekście nigdzie nie precyzuje, że mowa jest o oprawach dotyczących czy to drogi startowej czy to dróg kołowania. Wykonawca wskazując z kolei oprawy zagłębione 8” wymusza domniemanie, że Wykonawca ma na myśli oprawy dotyczące dróg kołowania, gdyż tylko w ramach owych dróg kołowania Zamawiający wymagał by oprawy miały wielkość 8”. Zamawiający przy braku jakiekolwiek wskazania w Opisie systemu na elementy wyłączne dla opraw dotyczących drogi startowej nie widzi podstawy do twierdzenia, że wykonawca oferuje oprawy 8” drogi startowej, gdzie przecież jednoznacznie wymagano opraw 12”. 32. Określenie zawarte w trzecim zdaniu spornego akapitu w brzmieniu: „Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie wskazuje na to, że Wykonawca w ramach akapitu czwartego odnosi się zarówno i wyłącznie do opraw dotyczących drogi kołowania i drogi startowej. Zdaniem Zamawiającego określenie „Wszystkie świetlne pomoce nawigacyjne...” ma zaznaczyć, że Wykonawca w ramach tego zdania mówi ogólnie o wszystkich pomocach nawigacyjnych, a zatem inaczej niż wskazywał wcześniej i co istotne nie tyczy się to tylko opraw zagłębionych dróg kołowania czy drogi startowej, ale też innych opraw, jak choćby opraw „PAPI”, które również mają posiadać źródła światła LED. Zdaniem Zamawiającego jest to całkowicie osobne twierdzenie dotyczące wszystkich pomocy nawigacyjnych (w tym także nie zagłębionych) i w żaden sposób nie wskazuje, że Wykonawca miał na myśli, mówiąc o światłach zagłębionych, jednocześnie oprawy dotyczące dróg kołowania jak i dotyczące drogi startowej, co z resztą potwierdza niedokładny charakter dokumentu. 33. Ostatecznie zaś należy stwierdzić, że załącznik nr 5 do oferty tj. Opis Systemu należy interpretować łącznie z odpowiedzią Wykonawcy z dnia 6 października 2023 r., zgodnie z którą Wykonawca potwierdził, że wykona system oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z dokumentacją przetargową i wskazał, że wszelkie oferowane elementy systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Wykonawcy spełniają wymogi Zamawiającego co do jakości i cech eksploatacyjnych w tym średnice opraw dla dróg kołowania (8”) i dla drogi startowej (12”). 34. Odnośnie zarzutu Odwołującego, co do zaoferowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów, a w kontekście tego twierdzenia Odwołującego, że wskazywany przez firmę ELEKTROTIM S. A. producent lamp firma HDK (pełna nazwa: Hangdakang Mechanical & Electrical Technology Co., Ltd.) nie posiada w swojej ofercie w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w PRN innych lamp niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) Zamawiający pragnie zaznaczyć, że nie jest to prawda, gdyż producent HDK ten na tej samej stronie, którą wskazuje Odwołujący oferuje lampę Taxiway Center Line Light (inset) model ILA-TCLS (L) ( ), która również jest lampą pól ruchu naziemnego i ponadto dróg kołowania. Wskazana przez Odwołującego lampa to lampa oświetlająca krawędzie dróg kołowania, wskazana wyżej lampa przez Zamawiającego to z kolei lampa linii środkowej drogi kołowania. Obie wskazane lampy należą do oświetlenia dotyczącego dróg kołowania i Pól Ruchu Naziemnego. Rozmieszczenie danych opraw na lotnisku obrazuje Rysunek 1. Dowód: Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8" (załącznik nr 2 do). Droga startowa wraz z właściwym dla niej oświetleniem Lampy linii środkowej drogi kołowania Lampy krawędzi drogi kołowania Drogi kołowania wraz z właściwym dla nich oświetleniem Rysunek 1 - Wizualizacja oświetlenia lotniska wraz z opisem 35. W kontekście wspomnianego wyżej zarzutu Zamawiający przyznaje, że Wykonawca poprzez zdanie w „Opisie systemu” w brzmieniu: „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły failopen, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów)." wprowadził rozróżnienie wskazując, że oprawy zagłębione są wyposażone ze wzmocnione pryzmaty, zaś zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania są wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania. 36. Prawdą jest również, że na stronie producenta lamp (firmy HDK) nie oferuje się opraw lamp krawędzi drogi kołowania innych niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L). Zdaniem jednak Zamawiającego określenie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” spełnia wymagania dla określenia „wzmocnione pryzmaty” i nie wskazuje to na wzajemną sprzeczność. Zamawiający zgadza się jednak, że przyjęta przez Wykonawcę konstrukcja wypowiedzi może budzić wątpliwości interpretacyjne, a mianowicie wątpliwość czy cecha określona jako „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” wyklucza spełnienie warunku, w ramach którego wszystkie oprawy zagłębione miały być wyposażone we wzmocnione pryzmaty. Kwestia ta była przedmiotem postępowania wyjaśniającego, w ramach którego Wykonawca jednoznacznie potwierdził, że zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN wzmocnione pryzmaty. 37. Zamawiający pragnie zaznaczyć, że stawiając wymóg, że całość oświetlenia ma posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, ani literalnie ani intencjonalnie, w żaden sposób nie wskazał na technologię, która ma stanowić o spełnieniu warunku wzmocnienia pryzmatów. Zamawiający wskazał za to literalnie, co było też jego intencją na efekt jaki jest istotny w kontekście wzmocnienia pryzmatów, jakim jest uzyskanie ochrony pryzmatów przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni. 38. Ponadto Zamawiający podnosi, że nie ma ogólnie przyjętej definicji wzmocnionych pryzmatów, zatem nie można, jak twierdzi Odwołujący, utożsamiać tego pojęcia tylko z jednym rozwiązaniem technologicznym, na które wskazuje Odwołujący. 39. Zamawiający podważa również wyłączną kompetencję Odwołującego do potwierdzania, że nie jest dostępna technologia, która pozwala na wzmocnienie pryzmatów w inny sposób niż w technologii wskazanej przez Odwołującego. 40. Zamawiający zaznacza również, że nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że karta katalogowa firmy HDK wyraźnie wskazuje, że opcja wzmocnienia pryzmatów dla opraw zagłębionych nie jest dostępna, gdyż w załączonej przez Odwołującego karcie po prostu nie ma o tym żadnej informacji, co więcej żadne oprawy w ofercie producenta HDK (według kart katalogowych], nawet te które uchodzą w opinii Odwołującego za wzmocnione nie są opisane jako „wzmocnione”. Brak informacji o wzmocnionych pryzmatach w karcie katalogowej producenta HDK nie przesądza zatem o tym, czy dany pryzmat będzie wzmocniony czy nie. 41. Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, możliwym jest, by efekt wzmocnienia pryzmatu uzyskać w inny sposób, niż przez dostawę gotowej wzmocnionej oprawy przez producenta, np. poprzez nałożenie nakładki z materiału, który zapewni wytrzymałość mechaniczną i jednocześnie nie zakłóci przepływu światła przez pryzmat, gdyż dla Zamawiającego ważny jest efekt wzmocnienia pryzmatu, jakim jest uzyskanie efektu ochrony pryzmatów przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, co zostało jasno wyrażono w warunkach zamówienia. 42. Reasumując Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, w szczególności na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP w związku z niezgodnością treści jego oferty z warunkami zamówienia. B. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 223 UST. 1 PZP 43. Odnośnie zarzutu dotyczącego domniemanych negocjacji oraz w dalszej kolejności zmiany treści oferty Wykonawcy, Zamawiający uważa postawione zarzuty za bezpodstawne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu domniemanych negocjacji, w opinii Zamawiającego, nie sposób uznać, że zapytanie z dnia 04 października 2023 r. w ramach którego Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że Wykonawca w ramach realizacji zamówienia dostarczy system oświetlenia nawigacyjnego zgodny z Załącznikiem nr 5 do oferty jest choćby próbą jakiejkolwiek negocjacji. Wspomniane wezwanie był niczym innym jak tylko prośbą o potwierdzeniem istniejącego już w ramach złożonej oferty stanu rzeczy i w żaden sposób nie sugerował on zmiany zakresu deklarowanej przez Wykonawcę oferty. 44. W wyniku otrzymanej odpowiedzi Wykonawca potwierdził, że wykona system oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z dokumentacją przetargową. W przekazanej informacji wskazał dodatkowo na średnice opraw dla dróg kołowania (8”] i dla drogi startowej (12”], co częściowo potwierdzało wybiórcze informacje o oferowanym systemie pomocy nawigacyjnych. Informacje te nie były również sprzeczne z wymogami Zamawiającego, co więcej były potwierdzeniem, że Wykonawcy w ramach wcześniejszego Opisu systemu w żaden sposób nie chodziło o oprawy dotyczące drogi startowej tylko o oprawy dotyczące dróg kołowania. 45. Zamawiający poddaje również w wątpliwość tezę Odwołującego jakoby Wykonawca w sposób zamierzony informował o zaletach oferowanych opraw 8” licząc, iż bez przeszkód je zamontuje w ramach ewentualnie uzyskanego zamówienia w ramach drogi startowej i dzięki temu w sposób nieuprawniony obniży wartość oferty, gdyż po pierwsze Zamawiający nie pozwoliłby nigdy na taki montaż jako ewidentnie niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i z warunkami zamówienia, a po drugie Wykonawca, co materializuje się w postaci niniejszego Odwołania, narażałby się na odrzucenie oferty w wyniku szeroko pojętej kontroli postępowania w ramach choćby zarzutu na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W związku z powyższym tego typu zamierzone postępowanie wydaje się nadto ryzykowne, a przez to z założenia nieprawdopodobne. 46. Zamawiający oceniając treść zarówno załącznika nr 5 do oferty (Opis systemu), jak i wyjaśnień Wykonawcy nie zakładał złej woli Wykonawcy i nie przesądzał także o motywach przekazywania takich a nie innych informacji. Zamawiający podkreśla ponownie jednak, że Wykonawca nie miał obowiązku przedkładania „Opisu systemu”. 47. Zamawiający podkreśla także, że przekazane w Opisie systemu wybiórcze informacje na temat oferowanego systemu nie były rozbieżne z warunkami zamówienia, choć co przyznaje Zamawiający momentami mogły budzić wątpliwości interpretacyjne, jak choćby wspomniana wyżej kwestia wzmocnionych pryzmatów, w ramach której można było podjąć wątpliwość czy oby na pewno pojęcie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” zawiera się w pojęciu „wzmocnione pryzmaty”. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnianiu tego typu wątpliwości ma służyć instytucja określona w art. 223 ust. 1 PZP. 48. Zgodnie z powyższym założeniem z daleko idącej ostrożności Zamawiający w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 9 października 2023 r. zadał Wykonawcy pytania mające stanowić jednoznaczne potwierdzenie tego, że pewne momentami nieostre sformułowania użyte przez Wykonawcę na pewno są zgodne z warunkami zamówienia. Treść pytań w żaden sposób nie stanowiła negocjacji warunków zamówienia, czy obniżenia sformułowanych warunków. Uzyskana odpowiedź miała jedynie potwierdzić domniemanie Zamawiającego kontekście zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Co więcej uzyskanie odpowiedzi negatywnej wcale nie musiało prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty, lecz do dalszego badania intencji Wykonawcy, co do treści wypowiedzi. 49. Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że treść oferty Wykonawcy w ogóle nie przewiduje zastosowania opraw o rozmiarze 12” należy uznać za nieprawdziwe i nie znajdujące odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Wykonawca w ramach oferty potwierdził, że wykona zamówienie w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Fakt, że pewne elementy systemu doprecyzował w sposób szczególny w „Opisie systemu” nie należy rozumieć jakoby wspomniany opis stanowił informację kompleksową i pełną na temat oferowanego systemu. Jak już wspomniano owy opis mieści się na zaledwie 1 stronie i w sposób oczywisty zawiera tylko pewne wybiórcze informacje o systemie, które w żaden sposób nie można uznać za pełne, co sugeruje Odwołujący, a z których to informacji Odwołujący próbuje wywieść na potrzeby postępowania odwoławczego niezgodność oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze ww. zarzut jest także niezasadny. C. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 239 UST. 1 PZP 50. W kontekście powyższego należy stwierdzić, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy. Wobec powyższego i w związku z bezpodstawnymi zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia art. 223 ust. 1 PZP (poprzez prowadzenie z Wykonawcą ELEKTROTIM S. A. negocjacji treści oferty, co miało doprowadzić do dopuszczenia zmiany tejże treści), a także zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROTIM S. A. z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELEKTROTIM S. A., w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. 51. Wobec bezzasadności wszystkich pozostałych zarzutów i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art 239 ust. 1 PZP, także ten zarzut jest bezzasadny. ŻĄDANIE ZAMAWIAJĄCEGO: Mając na uwadze przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak w petitum niniejszej odpowiedzi na Odwołanie. Załącznik: 2. Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8” wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 3] Stanowisko Przystępujący Wrocław, 26 stycznia 2024r. L.dz. PW/2024/00181 Sygn. akt KIO 91/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr: 02/CEF/2023 pn: „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie”; Numer Projektu: 101079560. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 163-511960 z dnia 25.08.2023 r. Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Biorąc pod uwagę odwołanie stwierdzić należy co następuje: W pierwszej kolejności składam wniosek formalny o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przystępujący wskazuje, że odwołanie mogło zostać złożone na etapie znacznie wcześniejszym, ponieważ Odwołujący dysponował wiedzą co do wszystkich zarzutów wskazanych w odwołaniu najpóźniej w dniu 28 listopada 2023r. W związku z tym naruszony został art. 515 ust. 1 pkt 1
- a)lub art. 515 ust. 3 pkt 1, a odwołanie podlega odrzuceniu w trybie art. 528 pkt 3 Ustawy z 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, Dz. U. 2019 poz. 2019 (dalej „PZP”). W momencie powzięcia wiedzy o zarzutach wskazanych w odwołaniu, Odwołujący miał już interes do wniesienia odwołania i tego terminu nie dochował. Odwołujący informację dotyczącą nie spełniania warunków przez Przystępującego (według niego) przedstawił Zamawiającemu w dniu 6 października 2023r. wskazując między innymi, że „opis systemu” (str. 38 oferty) stanowi według Odwołującego o niezgodności oferty z wymogami Zamawiającego. Na skutek pisma Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W dniu 28 listopada 2023r. Odwołujący otrzymał wszystkie pisma, które zostały wysłane do Przystępującego oraz jego odpowiedzi, na które to powołuje się Odwołujący. Oznacza to, że Zamawiający w dniu 28 listopada 2023r. przekazał Odwołującemu wszystkie informacje stanowiące podstawę zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2024r. co oznacza, że mógł jednoznacznie podnieść wszystkie zarzuty do dnia 8 grudnia 2023r. a nie do 8 stycznia 2024r. jak uczynił. Odwołujący miał również wiedzę, że oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza (najniższa cena) w związku z pismem Zamawiającego z dnia 27 września 2023r. co jednoznacznie wskazuje, że miał interes w złożeniu odwołania albowiem odrzucenie oferty Przystępującego mogłoby spowodować, że jego oferta będzie najkorzystniejsza. Oznacza to, że Odwołujący uchybił terminowi a odwołanie podlega odrzuceniu. W razie nie odrzucenia odwołania, odnosząc się do zarzutów tam wskazanych wnoszę o oddalenie odwołania w całości i stwierdzam co następuje: 1. Odwołanie swoje zarzuty opiera tylko i wyłączenie na dokumencie pn. „opis systemu”, załączonego do oferty Przystępującego. Odwołujący zapomina o jednym bardzo istotnym fakcie, a mianowicie, że nie jest to jedyny dokument w ofercie a wyłącznie podkreślenie wiedzy Przystępującego i wykazanie, że jego oferta jest najkorzystniejsza, co jest spójne z pozostałymi oświadczeniami Przystępującego. 2. Wskazać zatem należy, że Przystępujący oświadczył w ofercie, że zobowiązuje się do zawarcia umowy zgodnej z ofertą tj. na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), co jednoznacznie implikuje spełnienie warunków w niniejszym przetargu. Powyższe bezsprzecznie wykazuje, że w wykonanie przedmiotu umowy nastąpi zgodnie z SWZ wraz z załącznikami i nie występują tutaj jakiekolwiek wątpliwości. 3. Pamiętać również należy, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z zamówieniem „zaprojektuj i wybuduj” co powoduje, że projekt będzie zatwierdzony przez Zamawiającego. Które to działanie wskaże ostateczny kształt systemów świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zgodnie z opisem zamówienia w SWZ część 3.1. Przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa zaprojektowanego przez Wykonawcę systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT II) na Lotnisko Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. 4. Skoro Przystępujący złożył przedmiotowe oświadczenie to Odwołanie jest całkowicie bezzasadne albowiem opiera się na nadinterpretacji jednej kartki załączonej do oferty, który w oczywisty sposób stanowi propozycję rozwiązań, ale przy całkowitym utrzymaniu parametrów wymaganych przez Zamawiającego. 5. Zamawiający nie miał co do tego wątpliwości, dopiero po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 6 października 2023r. i tylko w związku z jego zarzutami, zażądał od Przystępującego wyjaśnień. Wyjaśnienia Przystępującego były jednoznaczne, konsekwentne i potwierdzały, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z wymogami SWZ, co ponadto zostało już wskazane w samej ofercie. W takiej sytuacji nie możemy mówić o jakiejkolwiek zmianie oferty czy też prowadzeniu negocjacji z Zamawiającym przez Przystępującego, a oświadczenia Przystępującego są spójne w tym zakresie. 6. Wskazać przy tym należy, że w odwołaniu implikowane są zarzuty, które w żaden sposób nie zostały udowodnione. Dodatkowo dokumenty są interpretowane w sposób całkowicie niezgodny z wykładnią logiczną, celowościową i literalną. 7. Przystępujący wskazał ewentualne rozwiązania, które może zastosować, nie kolidujące jednak w żadnym wypadku z SWZ a Odwołujący wybrał z opisu części zdań, próbując dopasować je w sposób nieumiejętny do swoich bezzasadnych zarzutów. I tak „opis systemu” wskazuje tylko lepsze oprawy 8 calowe, jako wyposażone we wzmocnione pryzmaty krawędzi dróg kołowania, co jest dla Odwołującego rzekomym dowodem na to, że wszystkie oprawy będą 8 calowe. Stoi to jednak w sprzeczności z logiką i z całą ofertą Przystępującego. Przystępujący w żadnym miejscu nie oświadcza, że zastosuje tylko 8 calowe oprawy. A to, że wszystkie świetlne pomoce, oferowane w ramach przedmiotowego zadania, są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED, oznacza w odwołaniu i argumentacji Odwołującego, że wszystkie oprawy będą 8 calowe co jest całkowicie bezzasadne, nielogiczne a wręcz absurdalne. Takie zarzuty nie mogą być podstawą do odrzucenia najkorzystniejszej cenowo oferty. 8. Jednocześnie w odwołaniu (str. 7) w ust. III odwołania sam Odwołujący podnosi, że „opis systemu” stanowi integralną część oferty. Oznacza to, że oferta wzajemnie się uzupełnia z zapisami „opisu systemu”, które w żadnym aspekcie nie stoją w sprzeczności z treścią oferty, która potwierdza wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ, wskazując na dodatkowe korzyści jakie uzyska Zamawiający wybierając tę ofertę. Na przykład poprzez zastosowanie do drogi kołowania opraw 8 cali o wysokości wystawania 3,5 mm jako rozwiązanie korzystniejsze niż to wskazane w dokumentacji przetargowej lub to, że oferowany system ILCMS cechuje się istotnie wysoką funkcjonalnością tj. działa prawidłowo nawet w przypadku bardzo niskich poziomów rezystancji izolacji. Natomiast w żadnym z zapisów nie występuje zmiana tego czego oczekuje Zamawiający na jego niekorzyść. Nadto na etapie projektowym Zamawiający może, lecz nie musi przyjąć korzystniejszych rozwiązań Przystępującego. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego to oferta Przystępującego składałby się z jednej kartki „opis systemu” co w świetle całej oferty i dokumentacji przetargowej jest całkowicie nielogiczne i po prostu nie ma sensu. 9. Oceniając ofertę Przystępującego należy badać całość jego oferty a nie wyrywkowe zdania, jako to stosuje Odwołujący, w celu stworzenia mylnego wrażenia, że oferta nie spełnia warunków SWZ czy też mamy do czynienia ze zmianą oferty. Odnosząc się zaś szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazać należy: Ad. I Zarzut dotyczący zastosowania opraw 12 calowych: Wyjaśnienia ELEKTROTIM z dnia 11.10.2023 r. podtrzymują oświadczenie wynikające z oferty, że będzie wykonywać prace zgodnie z SWZ. ELEKTROTIM, jak była już o tym mowa nie oferował 8 cali opraw do drogi kołowania i do drogi startowej. Wręcz przeciwnie wskazał, że do drogi startowej będzie stosował oprawy o parametrze 12 cali w ofercie i potwierdził to w oświadczeniu. Odwołujący nie wskazywał, że w jakimkolwiek punkcie swojej oferty Przystępujący oświadczył, że będzie stosował oprawy 8 cali na drodze kołowania i startowej. W żadnym wypadku nie ma takiego oświadczenia w ofercie Przystępującego. Ponadto w załączniku pn. „opis systemu” jest sprecyzowane, że oprawy 8 calowe dotyczą krawędzi dróg kołowania. Ad. II Zarzut dotyczący wzmocnionych pryzmatów: W dniu 11.10.2023 r. ELEKETROTIM oświadczył, że wszystkie pryzmaty będą wzmocnione i to stanowisko podtrzymuje. Ewentualne uwagi Zamawiającego co do sposobu wzmocnienia, mogą zostać przedstawione na etapie projektowania. Podkreślić należy, że w żadnym z dokumentów postępowania nie zostało wykazane, że jedyną formą wzmocnienia są nakładki szafirowe. Na obecnym etapie postępowania, mając na uwadze, że w projekcie zostaną z całą pewnością zastosowane wzmocnione pryzmaty, przedmiotowy zarzut jest w całej rozciągłości bezzasadny. Nie ma jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że takie oprawy nie zostaną użyte i należy uznać zarzuty Odwołującego jako nie mające pokrycia w dokumentacji i oświadczeniach Przystępującego. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał przedstawienia na etapie przetargowym sposobu wzmocnienia zważywszy na to, że mamy do czynienia z instytucją: „zaprojektuj i wybuduj”. ELEKTROTIM oświadcza, że zastosuje wzmocnione pryzmaty zaakceptowane przez Zamawiającego. Ad. III Zarzut dotyczący zmiany treści oferty ELEKTROTIM: Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert dokumentów, a w szczególności: 12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą:
- a)formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak Przystępujący taki dokument wraz z ofertą złożył jednak nie ma on wpływu na całość oferty Przystępującego albowiem jest z nią zgodny. Podkreślić należy z całą mocą, że żadne z zapisów „opisu systemu” Przystępującego nie stoi w sprzeczności z wymogami Zamawiającego. Dlatego też zarzuty w odwołaniu są ogólnikowe i nie wskazują sensu stricte żadnego naruszenia przez Przystępującego zapisów SWZ i innych dokumentów a stanowią tylko próbę interpretacji przepisów na korzyść Odwołującego. W żadnym z wyjaśnień Przystępujący nie zmienił treści oferty, tylko podtrzymywał oświadczenia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. Ad. IV Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ELEKTROTIM z treścią warunków zamówienia - zaoferowanie niezgodnego rozmiaru obudów opraw zagłębionych na drodze startowej: W odwołaniu Odwołujący twierdzi: jak wskazano [...]Zamawiający wymagał w PFU, co potwierdził w toku procedury wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu do opraw oświetlenia drogi startowej zastosowania wyłącznie opraw 12". Zaoferowanie w odniesieniu do opraw zagłębionych na drodze startowej opraw w rozmiarze 8" stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP. Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK. Tymczasem ELEKTROTIM wskazał w „opisie systemu”, że wszystkie urządzenia będą miały oświetlenie LED, a nie że będą 8 calowe. Z wykładni literalnej i logicznej jest to oczywiste. W żadnym z oświadczeń Przystępującego nie zostało wykazane, że zastosuje wszędzie oprawy 8 calowe a jedynie w opisie systemu, że: „wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." czego wymaga Zamawiający i konsekwentnie dotyczy wyłącznie źródeł LED a nie 8 calowych opraw. Żaden z zapisów nie stoi zatem w sprzeczności z wymogami opisanymi w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie w treści samego pisma załączonego do oferty, Przystępujący podniósł, że oprawy będą wyposażone we wzmocnione pryzmaty, a zatem w tej sytuacji Odwołujący zaprzecza sam sobie. Co więcej na stronie internetowej producenta HDK, do której nawiązywał w Odwołaniu Odwołujący nie ma opraw w rozmiarze 8" dla zagłębionych świateł krawędzi drogi startowej. Wynika to z konieczności uzyskania wysokiej intensywności świecenia, co dla rozmiaru 8" oprawy byłoby niemożliwe do uzyskania ze względów konstrukcyjnych i według naszej najlepszej wiedzy żaden z producentów opraw oświetlenia nawigacyjnego nie oferuje zagłębionych opraw krawędzi drogi startowej w rozmiarze 8". W związku z czym insynuacja Odwołującego, którego członek Konsorcjum jest Producentem opraw oświetlenia nawigacyjnego który również nie posiada takiego rozwiązania, o rzekomym oferowaniu przez Przystępującego wyłącznie opraw 8" dla drogi startowej jest nielogiczna i może być w opinii Przystępującego oceniona jako celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą. Jednocześnie podkreślić należy, że twierdzenie Odwołującego: „Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK:" jest twierdzeniem nieprawdziwym i nie mającym podstaw w dokumentacji postępowania przetargowego, w którym Projekt koncepcyjny zakłada zastosowanie na drodze startowej również opraw naziemnych, której konstrukcji nie rozróżnia się na 8 i 12 calowe, bowiem odniesienie to ma zastosowanie jedynie do obudów i opraw zagłębionych. Równie nieuprawnione byłoby twierdzenie, że Przystępujący nie zaoferował w postępowaniu opraw naziemnych podejścia, znaków pionowych czy opraw precyzyjnych wskaźników ścieżki schodzenia PAPI, które również są elementem postępowania, a nie zostały opisane w załączonych przez Przystępującego w opisie systemu. Ad. V Zarzut dotyczący zmiany treści oferty ELEKTROTIM w wyniku wyjaśnień oraz prowadzenie negocjacji treści oferty: V .I Nie ma jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, tylko wyjaśnienia (których Zamawiający mógł zażądać od Przystępującego w trybie art. 223 pzp), związane z insynuacjami Odwołującego w piśmie z dnia 6 października 2023r. Przystępujący może w trakcie realizacji przedstawiać rozwiązania zgodne z dokumentacją przetargową, natomiast Odwołujący wskazuje wybiórcze zdania z pisma, nie wyjaśniając kompletnie na czym polega zmiana oferty czy też jej niezgodność z dokumentacją przetargową. Opis systemu w żadnym wypadku nie wskazuje, że zastosowane mają być wszędzie oprawy o parametrze 8 cali a jedynie, przewagę przewidywanych opraw 8 calowych na drodze kołowania, co w żadnym wypadku nie zmienia jednoznacznego stanowiska Przystępującego do zastosowania opraw wymaganych przez Zamawiającego. W żadnym z oświadczeń, czy też dokumentów nie wynika, że Przystępujący zastosuje tylko i wyłącznie oprawy 8 cali. Jest to jedyny w zasadzie zarzut Odwołującego, który w oczywisty sposób nie może się ostać, ponieważ po pierwsze nie zostały wskazane dowody na ich udowodnienie, a po drugie nie było takiego oświadczenie woli po stronie Przystępującego. V .2. Zarzut dotyczący pytań, które zostały zadane w sposób nieprawidłowy przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że reżim i specyfika prawa zamówień publicznych wymaga dokładności, precyzji oraz jasno sformułowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający po zadaniu pytania, nie może zastanawiać się czy wskazano 8 czy 12 calowe oprawy, przedmiotowy zarzut jest nie do przyjęcia. W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przesłuchuje wykonawcy jako świadka, zadając mu pytania o wiedzę, tylko wydaje jasne i sprecyzowane sygnały czego potrzebuje i jakie warunki ma spełnić wykonawca. Taka forma zadania pytania jest jak najbardziej prawidłowa i całkowicie myli się Odwołujący, jak we wszystkich zarzutach w zasadzie sprowadzających się do nadinterpretacji jednego pisma Przystępującego pod nazwą „opis systemu”. Dyspozycja art. 99 ustęp 1 PZP [Zasady opisywania przedmiotu zamówienia] przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty wskazuje, że Zamawiający ma wręcz obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco zadawać różnie pytania a nie pozostawiać miejsce na wątpliwości. V .3. i V.4 odpowiedź do wyjaśnień oferty z 9.10.2023r. i odpowiedź na wezwanie z 11.10.2023r. Odwołujący jak wyżej stawia nieuzasadnione zarzuty jakoby Przystępujący zamierzał zastosować tylko 8 calowe oprawy, które to twierdzenia są niczym nie poparte. Ponadto Zamawiający zastosował prawidłowo pytanie związane z obowiązkiem jednoznacznego formułowania określeń w tym pytań w postępowaniu PZP i w żadnym wypadku nie były prowadzone pomiędzy stronami jakiekolwiek negocjacje. Przystępujący potwierdził tylko oświadczenia z oferty, że wykona zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową (SWZ wraz z załącznikami). VI . zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ELEKTROTIM z treścią warunków zamówienia zaoferowanie w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów: Przede wszystkim ponownie podnoszę, że Przystępujący nigdzie nie wskazał, że zastosuje niewzmocnione pryzmaty. Wręcz przeciwnie wielokrotnie potwierdzał, że takie pryzmaty wzmocnione zastosuje. Podkreślić również należy, że mamy do czynienia z producentem oświetlenia nawigacyjnego HDK, który na zamówienie może wyprodukować oprawy takie jakie zaprojektowane będą przez wykonawcę i zaaprobowane przez Zamawiającego. Skoro w swojej ofercie Przystępujący zobowiązał się do wykonania wzmocnionych pryzmatów to takie zgodnie z umową i SWZ będzie musiał dostarczyć, co potwierdza w swojej ofercie. To, że podmiot HDK na stronie internetowej nie ma wzmocnionych prymatów nie ma znaczenia - w załączeniu przedkładamy oświadczenie producenta, że dostarczy pryzmaty zgodnie z dokumentacją przetargową. Istnieje również możliwość zastosowania innych dostawców na co w oczywisty sposób zezwala ustawa PZP. Poza tym w trakcie projektowania w ramach SWZ mogą zostać wskazane oprawy innego producenta. Nie muszą być też wzmocnione nakładkami szafirowymi, a Zamawiający takich wymogów nie stawiał. Poza tym, w trakcie projektowania istnieje możliwość zmiany podmiotów, których oprawy zostaną zastosowane. Nadto w okolicznościach przedmiotowego przetargu Zamawiający nie wymagał wskazania, jakie oprawy i jakich producentów będą użyte, mając zwłaszcza na uwadze fakt, że mamy do czynienia z formują „zaprojektuj i wybuduj” a zatem na etapie projektowania, jest możliwość wskazania innych producentów, spełniających oczywiście wymogi dokumentacji przetargowej. Dowód: oświadczenie producenta Wskazać należy, że Odwołujący przedstawił jakieś wydruki ze strony internetowej, nie znając w ogóle zakresu usług podmiotu HDK. Zamawiający nigdzie nie sprecyzował obowiązku wskazania producentów, czy też dostawców albowiem w trakcie projektowania może się to zmienić. Podał jedynie przykładowych producentów, co również zrobił Przystępujący. Zdjęcie z internetu może wskazywać wyłącznie, że taką oprawę może wykonać dany podmiot gospodarczy, a w żadnym wypadku nie dowodzi, że nie może wykonać innych opraw. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na fakt, że producent HDK nie wykona innych opraw. Dodatkowo podczas projektowania występuje możliwość zmiany producenta, jak również zrezygnowania z dostawcy w trybie art. 462 PZP. Wskazujemy odnosząc się od zarzutów Odwołującego, że ten producent ma możliwość produkowania standardowych jak i wzmocnionych pryzmatów. Dowód: oświadczenia producenta W oczywisty sposób wskazanie przez Odwołującego jednego zdjęcia bez wykazania, że dany producent nie ma możliwości wykonania wzmocnionych opraw nie jest żadnym dowodem na brak możliwości zastosowania przez Przystępującego wzmocnionych pryzmatów. Podsumowując, podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał żadnego dowodu na brak spełnienia wymogów przez Przystępującego warunków przetargu czy też na zmianę oferty, a cała jego argumentacja oparta jest na nieprawidłowej interpretacji zdań z jednego pisma Przystępującego, który w oczywisty sposób oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji zdań dodając do nich znaczenia, których w żadnym wypadku nie mają. Zgodnie z wyrokiem z dnia 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3724/21: wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie wykazanie to udowodnienie. Przyjmując ustalony przez ustawodawcę sposób dowodzenia, określony przepisem art. 534 ust. 1 p.z.p. (strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), wykonawca, który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia o przyjętych założeniach, możliwych, hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie wykonawcy o słuszności dokonania takiej czynności nie może stanowić nawet próby wykazania. Wykonawca winien szczegółowo opisać związek przyczynowo skutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów potwierdzających zasadność takiego postępowania. Należy pamiętać, że art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP stanowi, że: uwzględnienie odwołania następuje w sytuacji naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie nie miała miejsca taka sytuacja, ponieważ Przystępujący jednoznacznie stwierdził, że wykona wszelkie prace, w tym prace projektowe, zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego, a wyjaśnienia w żadnym z zapisów nie stały z nimi w sprzeczności. Nie ma racji Odwołujący co zostało wyżej wykazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim SA, 2. prowadzenia z wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczenia zmiany treści oferty wskutek udzielonych wyjaśnień treści oferty, 3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia z dnia 28.12.2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Uwzględniając powyższe okoliczności, wniesienie odwołania w dniu 08.01.2024 r. zostało dokonane z zachowaniem ustawowego terminu. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, 2. naruszenie art. 223 ust 1 Pzp przez prowadzenie z Wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, na okoliczności wskazane w odwołaniu, a także o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim w związku z wystąpieniem wskazanych podstaw odrzucenia, 3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Co do terminu na wniesienie odwołania Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w informacji przekazanej w dniu 28.12.2023r., wobec czego termin został zachowany. Co do interesu we wniesieniu odwołania Według odwołującego jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej po ofercie wykonawcy Elektrotim, a jednocześnie mieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacją podaną w dniu 27.09.2023r. na otwarciu ofert. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim oraz jej odrzucenie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Izba oceniając powyższe ustalenia faktyczne i przepisy Pzp, nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, a także stwierdziła interes po stronie odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego, co do odrzucenia odwołania z powodu opóźnienia we wniesieniu odwołania. Bowiem jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania należy przyjąć datę rozstrzygnięcia zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie datę wyjaśnień przystępującego w trybie art.223 ust.1 Pzp. Zgodnie z SWZ przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa, zaprojektowanego przez wykonawcę, systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT. II) na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamówienie obejmuje również roboty budowlane i usługi związane z zainstalowaniem (montażem) ww. systemu i jego uruchomieniem oraz demontażem istniejącego systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych, a także przeszkolenie personelu zamawiającego z obsługi systemu. Wykonawca jest zobowiązany zaprojektować i wykonać system świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na podstawie wytycznych zawartych w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ i Załącznikach nr 12 12A do SWZ. W ramach przedmiotu zamówienia należy przystosować świetlne systemy nawigacyjne Lotniska Szczecin-Goleniów do obsługi operacji lotniczych w warunkach ILS Kat. II oraz startów w ograniczonej widzialności LVTO wraz z wymianą i modernizacją niektórych elementów istniejących systemów oświetlenia nawigacyjnego Lotniska Szczecin-Goleniów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załącznikach nr 9 -9A do SWZ oraz Załącznikach nr 12 - 12A do SWZ. II. Wymagania SWZ dotyczące urządzeń świetlnych pomocy nawigacyjnych. II.1 Rozmiar obudowy opraw zagłębionych na drodze startowej. Zgodnie z wymaganiem zamawiającego zawartym w treści Załącznika nr 9 do SWZ -Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zależności od lokalizacji i przeznaczenia opraw rozmiary lamp winny posiadać odpowiednio 8 lub 12 ". Wymaganie 2.2.2.5 PFU - droga startowa: „Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12” oraz Wymaganie 2.2.2.7 PFU - drogi kołowania: „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8". W świetle jednoznacznego wymagania PFU, potwierdzonego udzielonymi wyjaśnieniami zamawiającego, wykluczona była możliwość zaoferowania w odniesieniu do drogi startowej opraw zagłębionych w rozmiarze obudowy 8”. Zdaniem odwołującego wykonawca wybrany zaoferował oprawy w rozmiarze obudowy 8 zarówno do drogi kołowania, jak i do drogi startowej, a dopiero w wyjaśnieniach dokonał rozróżnienia, co do opraw to jest do drogi kołowania 8, a do drogi startowej 12. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje dostawę i montaż w odniesieniu do drogi kołowania i drogi startowej tego samego rozmiaru oprawy tj. 8" jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W ocenie odwołującego, przez wezwanie wykonawcy wybranego do wyjaśnień w powyższym zakresie, zamawiający naruszył dyspozycję art.223 ust.1 ustawy Pzp, doprowadzając do negocjacji treści oferty i dokonanie w niej zmian, po złożeniu oferty. Tak zasadniczo argumentacja postawionego zarzutu została sformułowana w odwołaniu. Kolejny zarzut sformułowano na podstawie II.2 Wymaganie dotyczące zastosowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) wzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z PFU - pkt 2.2.2.7. Zamawiający wymaga dla opraw oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania zastosowania oświetlenia wyposażonego we wzmocnione pryzmaty: 2.2.2.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania: Nowe oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie PFU. Nowe oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w załączonym dokumencie oraz załącznikach. Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni. Odwołujący przywołał dodatkowo analogiczne wymaganie zawarte w Projekcie Koncepcyjnym: 4.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania: Projektowane oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie projektu koncepcyjnego. Projektowane oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w projekcie koncepcyjnym. Oprawy zagłębione proponuje się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8". (...) Oprawy zagłębione muszą posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni. Z powodu tego wymogu, odwołujący również domagał się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i stwierdził. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego zwykłe - tj. niewzmocnione pryzmaty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Powyżej we wstępnej części uzasadnienia wyroku, przedstawiona została całościowa argumentacja odwołania, która zasadniczo sprowadzała się do następujących zagadnień. Co do treści oferty Elektrotim w postępowaniu. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert w szczególności: 12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą:
- a)formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Czyli jak przyznaje odwołujący, wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia formularza oferty według wzoru ustalonego przez zamawiającego. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak wykonawca Elektrotim taki dokument wraz z ofertą złożył. W ocenie odwołującego ten dodatkowy dokument, nie wymagany przez zamawiającego, stanowi jednak integralną część oferty Elektrotim i powinien być oceniany w kontekście oferowanego przedmiotu zamówienia, jako zawierającego opis przedmiotu zamówienia. Jak w odwołaniu stwierdza odwołujący, okoliczność, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dodatkowego Opisu systemu nie oznacza, że w przypadku jego złożenia przez wykonawcę Zamawiający miałby pominąć ten dokument w procesie oceny oferty. Odwołujący twierdzi, że złożony dodatkowo, nie wymagany dokument staje się automatycznie treścią oferty, a zamawiający ma obowiązek oceny zawartości oferty według treści tego nie wymaganego dokumentu, to jest nie może go pominąć, a wręcz ma obowiązek ocenić prawidłowość oferty, uwzględniając ten dokument. Reasumując wywód odwołania sprowadza się do twierdzenia, że złożony dodatkowo, nie wymagany dokument, w tym przypadku opisujący przedmiotu zamówienia staje się automatycznie treścią oferty, a zamawiający oceniając treść oferty, nie może go pominąć, przy ocenie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Według odwołującego znamienne w sprawie jest, że zaoferowane rozwiązanie posiada publicznie dostępną oraz pełną i szczegółową oficjalną dokumentację techniczną produktów bezpośrednio od jego producenta, co powoduje, że weryfikacja zgodności rozwiązania z SWZ jest możliwa. Dalej odwołujący wskazuje, że Zamawiający potraktował Opis systemu analogicznie jak Odwołujący tj. jako treść oferty czego potwierdzeniem jest wystosowane do wykonawcy wezwanie w trybie art. 223 ust 1 Pzp dotyczące w szczególności rozmiaru opraw lamp (pismo z dnia 4.10.2023r.). Na dowód, że zamawiający oczekiwał potwierdzenia od Elektrotim niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to jest oferty zgodnej z załącznikiem nr 5 do oferty wykonawcy wybranego, odwołujący przywołał następujący fragment wezwania: Działając na podstawie art 223 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do potwierdzenia, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą-II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5, Opisem systemu. Odwołujący, oceniając udzieloną odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 6.10.2023r., stwierdza między innymi, że W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Elektrotim pismem z dnia 6.10.2023r. usiłował zdewaluować znaczenie