Sygn. akt KIO 151/24 Sygn. akt KIO 166/24 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu n

§ 1[Przedmiot umowy i czas trwania] ust.

2 i 3 Projektu Umowy następującej treści: „[2.] Umowę zawiera się na okres 104 miesięcy od daty jej podpisania, przy czym termin realizacji usług przewozowych wynosi 96 miesięcy, z uwzględnieniem ust. 3 poniżej. [3.] Termin rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych liczony jest od upływu określonej liczby miesięcy od daty zawarcia umowy i wynosi: (

1. a)7 miesięcy – dla rozpoczęcia świadczenia usług przy wykorzystaniu autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, przy czym nie wcześniej niż 01.11.2024 r., (
2. b)8 miesięcy – dla rozpoczęcia świadczenia usług przy wykorzystaniu autobusów o napędzie konwencjonalnym (diesel), przy czym nie wcześniej niż 01.11.2024 r.”

§ 2[Przedmiot umowy i czas trwania] ust.

1 Projektu Umowy następującej treści: „Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe w wymiarze przewidzianym odpowiednim zakresem rzeczowym – rocznym i całkowitym (pierwotny lub podstawowy). Całkowity zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi 39 560 000 wozokilometrów w okresie 96 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych danym typem taboru autobusowego przez Wykonawcę, zwany dalej „całkowitym zakresem rzeczowym”, „zakresem pierwotnym” lub „zakresem podstawowym”. Roczny zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi 4 945 000 wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych danym typem taboru autobusowego przez Wykonawcę, zwany dalej „rocznym zakresem rzeczowym”. Zamawiający przewiduje prawo opcji w wymiarze do 10 % całkowitego zakresu rzeczowego wozokilometrów w okresie trwania umowy.” c)

§ 2[Przedmiot umowy i czas trwania] ust.

6 Projektu Umowy następującej treści: „W przypadku, gdy wynikać to będzie z potrzeb przewozowych lub ze zmian tras linii komunikacyjnych związanych ze zmianą organizacji ruchu Zamawiający może zmniejszyć roczny zakres rzeczowy do 90% zakresu pierwotnego, przy czym zmniejszenie pracy przewozowej może być wyłącznie proporcjonalne do - określonej zgodnie z formularzem cenowym (stanowiącym Załącznik nr 1A do SWZ) – pracy przewozowej autobusów poszczególnych typów i napędów wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji usług przewozowych.” d)

§ 3[Prawo opcji] ust.

4 Projektu Umowy następującej treści: „Zamawiający może dokonywać zmian w zakresie ilości usług wyszczególnionych w tabeli nr 2 „Zakres objęty prawem opcji” formularza cenowego. Zmiany mogą polegać wyłącznie na zwiększeniu lub zmniejszeniu ilości i wartości usług wykonywanych danym typem pojazdu kosztem odpowiedniej zmiany ilości i wartości usług wykonywanych innym typem pojazdu, bez konieczności wprowadzania przez wykonawcę do ruchu dodatkowych autobusów (tj. ponad liczbę autobusów danego typu określoną zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 umowy). Zmiany nie mogą spowodować zwiększenia wysokości wynagrodzenia objętego prawem opcji.” e)

§ 12[Kary umowne] ust.

10 Projektu Umowy następującej treści: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczanych na podstawie postanowień niniejszej umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% całkowitego wynagrodzenia umownego netto za jeden pełny okres rozliczeniowy” f) wykreślenie § 12 [Kary umowne] ust. 11 Projektu Umowy; g)

§ 14ust.

1 tiret pierwsze i trzecie Projektu Umowy następującej treści: „ 1. Zamawiający oświadcza, że przekaże Wykonawcy autobusy na podstawie zawartej odrębnej umowy dzierżawy z Zamawiającym, w terminach: - I transza sukcesywnie 14 autobusów elektrycznych zasilanych wodorem nie później niż na 4 tygodnie przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług określonym zgodnie z § 1 ust. 3 lit.

1. a)umowy, - II transza sukcesywnie 6 autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, lecz nie później niż do 20 sierpnia 2025 r., z uwzględnieniem zapisów Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska i przepisów powszechnie obowiązujących, - 6 autobusów ON używanych, do 3 dni licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usług określonego zgodnie z § 1 ust. 3 lit.
2. a)umowy, do czasu dostarczenia II transzy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem.” h)

§ 19[Waloryzacja wynagrodzenia] ust.

8 - 11 Projektu Umowy treści objętej Załącznikiem nr 5 do Odwołania, tj. Opracowanie Odwołującego: Projekt postanowień § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8 -11 Projektu Umowy [Opracowanie Odwołującego]; i) wykreślenie § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy ewentualnie

§ 20[Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust.

2 Projektu Umowy następującej treści: „Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od Umowy jeżeli łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy w ciągu 3 następujących po sobie pełnych okresów rozliczeniowych przekroczy 20% (dwadzieścia procent) wartości wynagrodzenia Wykonawcy, przypadającego mu za ten okres. Wówczas złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy może nastąpić w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia przekroczenia tego limitu kar umownych naliczonych Wykonawcy. Powyższe nie dotyczy przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie od lub rozwiązanie Umowy.”

§ 1ust. 1 Projektu Dzierżawy następującej treści: „Wydzierżawiający oświadcza, że na podstawie Umowy Nr ZDKi

UM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska zwaną dalej Dostawcą, nabędzie 20 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem i je odda Dzierżawcy w dzierżawę na zasadach określonych w niniejszej umowie. Wydzierżawiający oświadcza, że przedmiot dzierżawy (według stanu na dzień oddania przedmiotu dzierżawy Dzierżawcy przez Wydzierżawiającego): a. nie posiada żadnych wad prawnych i fizycznych; b. jest w stanie dobrym i przydatnym do umówionego użytku, tj. w stanie pozwalającym na świadczenie przez Dzierżawcę (wykonawcę) usług przewozu na rzecz Wydzierżawiającego na podstawie umowy na realizację zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich”; c. zostaje wydany z kompletnym wyposażeniem wymaganym na podstawie ww. umowy, w stanie niewymagającym poczynienia żadnych dodatkowych nakładów ze strony wykonawcy, tj. w szczególności że każdy z autobusów jest wyposażany w odpowiednie wyposażenie i systemy ICT (w tym systemy informacji pasażerskiej). d. spełnia wszystkie wymagania określone m.in. przez ustawodawcę europejskiego wg GSR2 [drugi zestaw zmian], które wynikają z Rozporządzenia UE 2019/2144; Wydzierżawiający potwierdza, że zakres obowiązków Dzierżawcy (wykonawcy) w związku z objęciem przedmiotu dzierżawy w dzierżawę ogranicza się do obowiązków Dzierżawcy przewidzianych w art. 697 k.c.3, tj. dzierżawcę obciąża jedynie obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu dzierżawy w stanie niepogorszonym. Ponadto, Wydzierżawiający oświadcza, że istnieją techniczne i faktyczne możliwości tankowania przedmiotu dzierżawy na stacji wskazanej przez Zamawiającego, tj. na stacji PKN Orlen znajdującej się w Wałbrzychu.” (b)

§ 1ust.

3 Projektu Dzierżawy następującej treści: „Wydzierżawione autobusy przeznaczone będą wyłącznie do wykonywania usług publicznych z zakresu przewozów autobusowych w ramach lokalnego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wałbrzych na podstawie umowy zawartej pomiędzy Wydzierżawiającym (jako zamawiającym) oraz Dzierżawcą (jako wykonawcą) w następstwie rozstrzygnięcia przeprowadzonego przez Wydzierżawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich” (znak: DU.260.42.2023)” (c)

§ 6ust.

1 lit. f. Projektu Dzierżawy następującej treści: „1. Dzierżawca zobowiązany jest do zapłacenia Wydzierżawiającemu kar: (…) f. za nieoddanie autobusów w ostatnim dniu obowiązywania niniejszej umowy w wysokości 10.000,00 zł za każdy dzień za każdy autobus; z uwzględnieniem postanowień § 5 ust 4 niniejszej umowy dzierżawy; powyższe nie dotyczy przypadków, w których dany autobus przekazano do serwisu lub podlega naprawom w ramach ubezpieczenia – o czym Dzierżawca informuje Wydzierżawiającego we wskazanym wyżej terminie oddania autobusu. Za oddanie autobusu uważa się przekazanie Wydzierżawiającemu kluczyków do autobusu i sytuacji, gdy brak oddania autobusu wynika z okoliczności niezależnych od Dzierżawcy.” (d)

§ 7ust.

6 Projektu Dzierżawy następującej treści: „W zakresie w jakim z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Dzierżawcy doszło do wyłączenia z ruchu całości lub części Przedmiotu Dzierżawy – wyłączenie całości lub części Przedmiotu Dzierżawy z ruchu nie zwalnia Dzierżawcy z obowiązku zapłaty czynszu lub odpowiedniej części czynszu, a zapewnienie zastępczego przedmiotu dzierżawy spoczywać będzie na Dzierżawcy, a koszty ujęte będą w ramach działalności powierzonej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust. 3 niniejszej umowy dzierżawy. W przypadku wyłączenia całości lub części Przedmiotu Dzierżawy z ruchu, zapewnienie przez Dzierżawcę zastępczego przedmiotu dzierżawy może odbywać się przy zastosowaniu autobusów o napędzie innym niż wodorowy. Jeżeli Wydzierżawiający wymaga zapewnienia zastępczego przedmiotu dzierżawy przy zastosowaniu autobusów o napędzie wodorowym, Wydzierżawiający we własnym zakresie zapewnia ww. autobusy, a okoliczność ta nie wpływa na zmianę wynagrodzenia Dzierżawcy.” (

1. e)dodania § 7 ust. 6a Projektu Dzierżawy następującej treści: „W przypadkach uniemożliwienia świadczenia usług przewozu (stanowiących przedmiot umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy) przez Dzierżawcę w związku z: 1) brakiem dostarczenia autobusów wodorowych przez Wydzierżawiającego w terminie wynikającym z niniejszej umowy dzierżawy, lub 2) brakiem dostarczenia wodoru do wskazanej przez Wydzierżawiającego stacji PKN Orlen S.A. zlokalizowanej przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu [dotyczy zarówno docelowej stacji tankowania wodorem oraz tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem), o których mowa w pkt 5 Załącznika nr 12 do Specyfikacji Warunków Zamówienia pn. „Minimalne wymagania dotyczące bazy technicznej Wykonawcy i samochodu przeznaczonego do nadzoru ruchu” dla postępowania, o którym mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy] w terminie wynikającym z niniejszej umowy dzierżawy, lub 3) brakiem zapewnienia przez PKN Orlen S.A.: - nie później niż w lutym 2025 roku - docelowej stacji tankowania wodorem, lub - nie później niż w październiku 2024 r. - tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem), [o których mowa w pkt 5 Załącznika nr 12 do Specyfikacji Warunków Zamówienia pn. „Minimalne wymagania dotyczące bazy technicznej Wykonawcy i samochodu przeznaczonego do nadzoru ruchu” dla postępowania, o którym mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy], Wydzierżawiający (Zamawiający):
2. a)pokryje (zrekompensuje) koszty stałe ponoszone przez Dzierżawcę (wykonawcę) proporcjonalnie do okresu zaistniałego opóźnienia bądź zwłoki (w tym m.in. koszty pracowników, zaplecza technicznego, itp.); wymienione koszty stałe będą odpowiadać 50% stawki (określonej zgodnie z § 10 ust. 1 umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy) za wozokilometry niezrealizowane w związku z zaistniałym opóźnieniem bądź zwłoką;
3. b)nie jest uprawniony do naliczenia – zarówno na podstawienie niniejszej umowy dzierżawy jak i umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy - kar umownych zastrzeżonych na okoliczność czasowego całościowego bądź częściowego braku świadczenia usług przewozu przez Dzierżawcę (wykonawcę z tytułu umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy); Wystąpienie ww. okoliczności pozostanie bez wpływu na negatywną ocenę jakości usług świadczonych przez dzierżawcę (wykonawcę) z tytułu umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy.” (a)

§ 10ust.

1 pkt 3) Projektu Dzierżawy następującej treści: „Wydzierżawiający zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia, jeśli Dzierżawca: (…) 3) użyczy, wydzierżawi lub odda przedmiot dzierżawy do korzystania osobie trzeciej na podstawie innego tytułu prawnego bez pisemnej zgody Wydzierżawiającego, powyższe nie dotyczy użyczenia, wydzierżawienia lub oddania przedmiotu dzierżawy do korzystania osobie trzeciej zatwierdzonej przez Wydzierżawiającego na podstawie umowy świadczenia usług przewozu, jak i w związku z czynnościami dotyczącymi utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie niepogorszonym.” (b)

§ 11

Projektu Umowy Dzierżawy następującej treści: „Z uwzględnieniem zdania następnego, Umowa obowiązuje od daty zawarcia do dnia zakończenia realizacji przez Dzierżawcę usługi przewozowej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy. Dzierżawa poszczególnego autobusu (wchodzącego w skład Przedmiotu Dzierżawy) obejmuje okres od daty wydania go Dzierżawcy, do dnia zakończenia realizacji przez Dzierżawcę usługi przewozowej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy.”

§ 3

[Czas trwania umowy] następującej treści: „Autobusy zostają użyczone Biorącemu do używania w celu realizacji umowy Nr ……………. zawartej w dniu…………..na „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich”, na okres nie dłuższy niż przypadający do upływu 14 dni od daty przekazania – na podstawie odrębnej umowy dzierżawy – wykonawcy/dzierżawcy (będącego „Biorącym do używania” w rozumieniu niniejszej umowy użyczenia) przez zamawiającego/wydzierżawiającego (będącego „Użyczającym” w rozumieniu niniejszej umowy użyczenia) II transzy łącznie 6 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem na podstawie Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Użyczającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska.” W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH 1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 1 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 2 i 3 Projektu Umowy, § 11 Projektu Dzierżawy, § 3 [Czas trwania umowy] Projektu Użyczenia Kwestionowane postanowienia Projektu Umowy, Projektu Dzierżawy oraz Projektu Użyczenia są nieprecyzyjne w zakresie kluczowych warunków realizacji Zamówienia, tj. rozpoczęcia i zakończenia świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego przewidzianych w ramach ww. umów. Wątpliwości w ww. zakresie wynikają z wadliwości postanowień w ich obecnej niejednoznacznej treści, która polega w szczególności na:

1. a)posługiwaniu się nieścisłymi zwrotami, tj. „nie wcześniej niż”, a dodatkowo z zastrzeżeniem, że powyższe jedyne „zakłada się”;
2. b)wprowadzeniu rozbieżności pomiędzy okresami wyróżnianymi przez Zamawiającego, tj. okresem „zawarcia Umowy” (obecnie: 103 miesiące), a okresem „realizacji usługi przewozowej” (obecnie: 96 miesięcy);
3. c)braku wprowadzenia bezpośrednich relacji pomiędzy ww. umowami, co – obecnie – powoduje niezgodność postanowień ww. umów, a na etapie realizacji Zamówienia grozi zaburzeniem ciągłości świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego; W przypadku Umowy Dzierżawy dotyczącej 20 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem: „Umowa obowiązuje od daty zawarcia do dnia 31 października 2032 r.”, podczas gdy realizacja Zamówienia ma trwać przez okres od 8 lat (96 miesięcy; por. § 1 ust. 2 Projektu Umowy) do 8 lat i 7 miesięcy (103 miesiące; por. § 1 ust. 2 Projektu Umowy), tj. tylko na chwilę obecną (tj. na dzień złożenia odwołania – 15.01.2024), jeszcze przed rozstrzygnięciem Postępowania – co najmniej do stycznia 2032 roku, a najdalej do sierpnia 2032 roku. Informacje o momencie rozpoczęcia i zakończenia konkretnych świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego stanowią kluczowe dane bezpośrednio przesądzające o podjęciu przez wykonawcę decyzji o udziale w Postępowaniu i stanowiące podstawę sporządzenia oferty. Wskazana data – najwcześniejsza – rozpoczęcia wykonywania świadczenia usługi (1 listopada 2024 roku) jest zbyt wczesna mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji Zamówienia (które – w zależności do rodzaju napędu zamawianych autobusów oraz ich liczby – wynoszą od ok. 9 do ok. 12 miesięcy) bądź zapewnienie ich w odpowiedniej liczbie do dyspozycji w inny sposób jak również mając na względzie konieczność zorganizowania niezbędnego zaplecza technicznego (bazy autobusowej) Wykonawcy dla potrzeb realizacji usług przewozowych, w tym spełniającego restrykcyjne wymogi w zakresie garażowania oraz serwisowania autobusów elektrycznych zasilanych wodorem. Moment rozpoczęcia realizacji usługi przewozu ma zaś bezpośrednie przełożenie przede wszystkim na określenie zakresu rzeczowego Zamówienia – nazwanego w Projekcie Umowy „rocznym zakresem rzeczowym”. Odpowiednio, zgodnie z § 2 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe zgodnie z zakresem rzeczowym, zwanym dalej „rocznym zakresem rzeczowym”. Roczny zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi minimum 4 945 000 wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy dnia rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez Wykonawcę. Zamawiający przewiduje prawo opcji w wymiarze do 10 % całkowitego zakresu rzeczowego wozokilometrów w okresie trwania umowy.” Posługiwanie się nieścisłymi zwrotami, tj. „nie wcześniej niż”, ponadto przy dodatkowym zastrzeżeniu, że powyższe jedyne „zakłada się” wprowadza zasadniczy stan niepewności odnośnie do daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozu. W szczególności budzą wątpliwości następujące kwestie:
4. a)co leży u podstaw postanowienia (założenia), że „zakłada się”, że rozpoczęcie świadczenia usługi przewozu rozpocznie się nie wcześniej niż 1 listopada 2024 roku;
5. b)co może mieć wpływ na zmianę ww. założenia;
6. c)kto (zamawiający czy też wykonawca) jest uprawniony decydować konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji przewozów;
7. d)kiedy najwcześniej Zamawiający może wymagać rozpoczęcia realizacji usługi przewozu przez wykonawcę. Odwołujący szczegółowo omówił założenia, jakimi kierował się proponując określone w żądaniach odwołania zmiany kwestionowanych postanowień SWZ. 2. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 1 i 6 Projektu Umowy Odwołujący wskazał, że zaproponowana zmiana kwestionowanych postanowień SWZ ma na celu ujednolicenie pojęć używanych w obrębie całego Projektu Umowy na określenie kluczowych parametrów Zamówienia. Aktualnie Projekt Umowy w odniesieniu do liczby wozokilometrów rozróżnia (m.in.) następujące „zakresy” rzeczowe Zamówienia:
8. a)„roczny zakres rzeczowy” (por. § 2 ust. 1 Projekt Umowy);
9. b)„zakres pierwotny” (por. § 2 ust. 6 Projekt Umowy);
10. c)„zakres podstawowy” (por. § 2 ust. 5 lit. e Projekt Umowy);
11. d)„całkowity zakres rzeczowy” (por. § 2 ust. 1 Projekt Umowy); Wymienione wyżej „zakresy” rzeczowe Zamówienia nie zostały precyzyjnie zdefiniowane (dla niektórych – „zakres pierwotny” – w ogóle nie przewidziano definicji), w szczególności – ich znaczenia niejednokrotnie pozostają w stosunku zawierania się bądź krzyżowania. W § 2 ust. 1 Projektu Umowy przewidziano, że „zakres rzeczowy” pokrywa się z „rocznym zakresem rzeczowym”, wobec następującej treści ww. postanowienia: „Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe zgodnie z zakresem rzeczowym, zwanym dalej „rocznym zakresem rzeczowym”. W § 2 ust. 6 Projektu Umowy dla określenia podstawowego zakresu Zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 1A do SWZ – formularz cenowy) wprowadza kolejne pojęcie „zakresu pierwotnego”, którego jednak nie definiuje: „W przypadku, gdy wynikać to będzie z potrzeb przewozowych lub ze zmian tras linii komunikacyjnych związanych ze zmianą organizacji ruchu Zamawiający może zmniejszyć roczny zakres rzeczowy do 90% zakresu pierwotnego.” W ocenie Odwołującego zaistniała wobec powyższego konieczność wprowadzenia jasnych i klarownych definicji co prowadzić ma do uporządkowania w tym zakresie kluczowego elementu jak zakres umowy. W konsekwencji postulowanej zmiany ustalono by, że:
12. a)w miejscach, w których Projekt Umowy odnosi się do „rocznego zakresu rzeczowego”, oznacza to realizację minimalnej liczby wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy, tj. 4 945 000 wozokilometrów;
13. b)w miejscach, w których Projekt Umowy odnosi się do „całkowitego zakresu rzeczowego”, „zakresu pierwotnego” lub „zakresu podstawowego”, oznacza to realizację minimalnej liczby wozokilometrów w okresie 96 miesięcy począwszy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez Wykonawcę tj. 39 560 000 wozokilometrów. Ponadto w zakresie zarzutu naruszenia § 2 ust. 6 Projektu Umowy, Odwołujący wskazał na konieczność uwzględniania, że w przypadku zmniejszenia zakresu pierwotnego do 90 %, zmniejszenie pracy przewozowej następowało proporcjonalnie do - określonej zgodnie z formularzem cenowym (stanowiącym Załącznik nr 1A do SWZ) – pracy przewozowej autobusów poszczególnych typów i napędów wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji usług przewozowych. Odwołujący podkreślił, że zaproponowane pojęcia i definicje referują do dokumentów opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby Postępowania i są z nimi zgodne. 3. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 3 [Prawo opcji] ust. 4 Projektu Umowy Wykonawcy – już na etapie składania ofert - powinni mieć wiedzę, że skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji, którego zakres jest bardzo szeroki, nie może skutkować koniecznością nabycia przez wykonawcę większej (dodatkowej) liczby pojazdów niż określona zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 Projektu Umowy, lecz wyłącznie zwiększeniem pracy przewozowej do realizacji przez wykonawcę przy wykorzystaniu wyłącznie „standardowej” (umownej) liczby pojazdów danego typu (określoną zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 Projektu Umowy) którymi – w okresie realizacji usług przewozowych stanowiących Przedmiot Zamówienia -dysponować będzie wykonawca. W przeciwnym wypadku – w całym okresie realizacji usług przewozowych wynoszącym 96 miesięcy będzie towarzyszyła wykonawcy istotna niepewność w tym zakresie, zaś – na etapie składania ofert – potencjalni wykonawcy będą spekulować (co wpłynie na cenę oferty) w zakresie tego, czy – a jeśli tak to w jakim zakresie (co do liczby dodatkowych pojazdów) i w okresie (Zamawiający może bowiem skorzystać z prawa opcji w całym okresie realizacji Zamówienia) Zamawiający skorzysta z prawa opcji. 4. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 1 ust. 1 Projektu Dzierżawy Konstrukcja Projektu Umowy zakłada jej realizację przy wykorzystaniu (m.in.) autobusów przekazanych wykonawcy bezpośrednio przez Zamawiającego. Powyższe ma dotyczyć tak docelowo łącznie 20 sztuk autobusów elektrycznych o napędzie wodorowym, jak i 6 sztuk autobusów o klasycznym napędzie (diesel) [które stanowić mają przedmiot umowy użyczenia na podstawie Projektu Użyczenia, która to umowa użyczenia – jak rozumie Odwołujący (bazując na treści Załącznika nr 13 do SWZ11 oraz pkt 2 preambuły i § 14 ust. 1 tiret trzecie Projektu Umowy) – obowiązywać ma nie dłużej niż do przekazania – na podstawie umowy dzierżawy na podstawie Projektu Dzierżawy – wykonawcy/dzierżawcy przez Zamawiającego/wydzierżawiającego II transzy łącznie 6 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem na podstawie Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska]. Projekt Umowy przewiduje więc obowiązek wykonawcy realizowania (części) własnych zobowiązań umownych przy wykorzystaniu autobusów dostarczonych przez Zamawiającego. Właściwość wprowadzenia powyższego rozwiązania nie jest co do zasady kwestionowana przez Wykonawcę, Niemniej jednak rozwiązanie tego typu wymaga wprowadzenia dodatkowych konkretnych zobowiązań po stronie Zamawiającego, w szczególności do Umowy Dzierżawy, która obowiązywać przez okres odpowiadający okresowi realizacji Zamówienia na podstawie umowy o zamówienie publiczne (Projekt Umowy). Projekt Dzierżawy powinien przewidywać obowiązki Zamawiającego jako wydzierżawiającego do przekazania wykonawcy jako dzierżawcy autobusów konkretnej specyfikacji, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego przewidzianymi w SWZ, gotowych do wykorzystania przy realizacji Zamówienia. Stąd w ocenie Odwołującego proponowane przez niego zmiany są zasadne. 5. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 ust. 1 lit. f. Projektu Dzierżawy Przedmiotowa regulacja przewiduje nieproporcjonalnie wysoką, a przy tym bezwzględną karę umowną w związku z – jedynie – brakiem oddania chociażby jednego dzierżawionego autobusu w dacie zakończenia umowy dzierżawy. Postanowienie przede wszystkim nie uwzględnia charakteru okoliczności, w jakich mogłoby dojść do takiego stanu rzeczy. Odwołujący nie kwestionuje obowiązku zwrotu przedmiotu dzierżawy i możliwości ustanowienia kary w przypadku zawinionego i umyślnego działania wykonawcy (jako dzierżawcy w rozumieniu umowy dzierżawy). Niemniej obecna konstrukcja zawiera istotne braki, w szczególności:
14. a)nie definiuje pojęcia „oddania”, tzn. w jakim stanie rzeczy można stwierdzić, że doszło do oddaniu przedmiotu dzierżawy;
15. b)nie przewiduje sytuacji, gdy brak „oddania” związany jest z czynnościami ustalonymi z Zamawiającym (jako wydzierżawiającym w rozumieniu umowy dzierżawy), a dotyczącymi np. oddania pojazdu do serwisu czy też usuwania szkód w ramach ubezpieczenia (czy to AC czy OC);
16. c)nie przewiduje sytuacji, w której strony ustalą inny termin oddania pojazdów (inny niż dzień zakończenie umowy);
17. d)przewiduje karę umowną również w przypadkach, gdy zajdą okoliczności niezwiązane z Wykonawcą, tzn. gdy brak oddania pojazdów stanowi konsekwencje okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności i na które nie ma wpływu (jak np. kradzież, zniszczenie, szkoda całkowita); każdorazowo taka sytuacja oznaczać może prawnie skuteczne przekazanie pojazdów do dyspozycji Zamawiającego, jednak ich fizyczne wydanie nie jest w określonej dacie możliwe. Powyższe jest dodatkowo niespójne z zasadą przyjętą na gruncie umowy o świadczenie usług przewozu (Projektu Umowy). Zgodnie z jej postanowieniami, Zamawiający nie może obciążyć Wykonawcy karą umowną, jeżeli przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania usługi lub naruszenia warunków umownych nie leży po stronie Wykonawcy. 6. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 ust. 6 Projektu Dzierżawy i dodania § 7 ust. 6a do Projektu Dzierżawy Zamawiający ma dostarczyć wykonawcy wybranemu w postępowaniu (przekazać na podstawie umowy dzierżawy) autobusy o napędzie wodorowym. Autobusy o napędzie wodorowym mają zaś zostać dostarczone Zamawiającemu przez Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. na podstawie odrębnej umowy tych podmiotów („Umowa z Solaris”). Zamawiający ponadto określa w SWZ zasady i warunki tankowania wodoru dla ww. autobusów o napędzie wodorowym, tj.:
18. a)tankowanie wodoru oraz sam wodór ma zapewnić stacja paliw PKN Orlen w Wałbrzychu;
19. b)do czasu powstania docelowej stacji tankowania (stacja paliw PKN Orlen w Wałbrzychu), w przypadku konieczności skorzystania ze stacji tymczasowej, stację tymczasową ma zapewnić także PKN Orlen w Wałbrzychu, co ma wynikać wyłącznie z porozumień/umów zawartych pomiędzy Zamawiającym oraz PKN Orlen („Umowa z Orlen”). Odpowiednio, zgodnie z pkt. 5 [Tankowanie pojazdów] załącznika nr 12 do SWZ: „W zakresie tankowania autobusów elektrycznych zasilanych wodorem Zamawiający informuje, że PKN Orlen wybuduje docelową stację tankowania wodorem, zlokalizowaną przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu, z przewidywanym terminem luty 2025 r. Zamawiający informuje jednocześnie, że według zapewnień PKN Orlen, do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem – Koncern uruchomi tzw. stację mobilną, z terminem nie później niż październik 2024 r.” Powyższe budzi zasadnicze wątpliwości w zakresie praktyczności i efektywności zastosowania, jak i zakresu odpowiedzialności poszczególnych podmiotów za zapewnienie tankowania autobusom. Wykonawca z jednej strony nie ma wpływu na postanowienia Umowy z Solaris i Umowy z Orlen, z drugiej – ponosi pełną odpowiedzialność za gotowość autobusów do przejazdów, w tym ich zatankowanie. Wobec braku uwzględnienia części założeń Umowy z Solaris i Umowy z Orlen przy sporządzaniu Projektu Dzierżawy (jak też Projektu Umowy), poszczególne jej założenia wymagają odpowiedniej adaptacji. W Projekcie Dzierżawy brakuje postanowień odnośnie do tego, co stanie się w przypadku braku wywiązania się lub nienależytego wywiązania się z wzajemnych zobowiązań przez Strony Umowy z Solaris i Umowy z Orlen w taki sposób, że wywrze to wpływ na realizację Zamówienia. W szczególności:
20. a)co stanie się, w przypadku gdy PKN Orlen nie zapewni stacji (co dotyczy także stacji tymczasowej), w tym wodoru bądź opóźni się z zapewnieniem powyższych – na podstawie Umowy z Orlen;
21. b)co stanie się, w przypadku gdy Solaris nie dostarczy autobusów wodorowych bądź opóźni się z ich dostarczeniem– na podstawie Umowy z Solaris. Wobec obecnej treści postanowień Projektu Dzierżawy można wnioskować, że to wykonawca będzie ponosił koszty stałe realizacji Zamówienia bez względu na to czy – z przyczyn od siebie niezależnych – autobusy wodorowe będą dostępne dla wykonawcy do świadczenia usług przewozu czy nie, a nawet jeżeli autobusy wodorowe będą dostępne, to czy będzie zapewniona możliwość ich tankowania. Zaproponowane przez Odwołującego zmiany postanowień Projektu Dzierżawy zakładają, że w przypadkach uniemożliwienia świadczenia usług przewozu przez wykonawcę w związku z:
22. a)brakiem dostarczenia autobusów wodorowych przez Zamawiającego w terminie wynikającym z Projektu Dzierżawy, lub
23. b)brakiem dostarczenia wodoru do wskazanej przez Zamawiającego stacji PKN Orlen S.A. zlokalizowanej przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu [dotyczy zarówno docelowej stacji tankowania wodorem oraz tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem)] w terminie wynikającym z Projektu Dzierżawy, lub
24. c)brakiem zapewnienia przez PKN Orlen: - nie później niż w lutym 2025 roku - docelowej stacji tankowania wodorem, lub - nie później niż w październiku 2024 r. - tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem), Wydzierżawiający (Zamawiający): 1. pokryje (zrekompensuje) koszty stałe ponoszone przez dzierżawcę (wykonawcę) proporcjonalnie do okresu zaistniałego opóźnienia bądź zwłoki (w tym m.in. koszty pracowników, zaplecza technicznego, itp.); wymienione koszty stałe będą odpowiadać 50% stawki (określonej zgodnie z § 10 ust. 1 Projektu Umowy) za wozokilometry niezrealizowane w związku z zaistniałym opóźnieniem bądź zwłoką; 2. nie jest uprawniony do naliczenia - zarówno na podstawienie Projektu Dzierżawy jak i Projektu Umowy - kar umownych zastrzeżonych na okoliczność czasowego całościowego bądź częściowego braku świadczenia usług przewozu przez wykonawcę (dzierżawcę). Brak przewidzenia ww. założeń w Projekcie Dzierżawy oznacza, że wykonawca w rzeczywistości ponosi obecnie odpowiedzialność zarówno za brak dostarczenia autobusów wodorowych przez Zamawiającego, jak i za brak dostarczenia wodoru – na zasadzie ryzyka. Powyższe świadczy zaś o przerzuceniu na wykonawcę ryzyka kontraktowego w nieuzasadnionym, nadmiernym wymiarze. 7. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 14 ust. 1 tiret pierwsze i trzecie Projektu Umowy Okres dwóch tygodni liczone od dnia dostarczenia przez Zamawiającego pierwszych 14 autobusów o napędzie wodorowym nie stanowi okresu wystarczającego dla przygotowania pojazdów do świadczenia usług przewozu. Okres ten powinien wynosić co najmniej 1 miesiąc (4 tygodnie) od dnia oddania wykonawcy w dzierżawę przez Zamawiającego ostatniego z pierwszych 14 autobusów o napędzie wodorowym. Zgodnie z obecnymi założeniami Projektu Umowy przekazanie wykonawcy w dzierżawę autobusów o napędzie wodorowym (w sumie 20 sztuk) ma następować sukcesywnie, przy założeniu dwóch terminów końcowych dostarczenia dwóch partii (tj. partia I – 14 autobusów i partia II – 6 autobusów). Autobusy obecnie nie znajdują się jeszcze w posiadaniu Zamawiającego. Zamawiający nie udostępnił wykonawcom dostatecznie precyzyjnej informacji odnośnie do specyfikacji autobusów. W szczególności, brak jest obecnie jednoznacznych informacji odnośnie do tego, czy i w jakim zakresie wykonawca będzie musiał przygotować pojazdy – po ich przekazaniu przez Zamawiającego – do świadczenia usług przewozu zgodnie z wymaganiami SWZ. Powyższe dotyczy szczegółowych zagadnień, tj. czy autobusy będą dostarczone z wyposażeniem niezbędnym do świadczenia usług przewozu (zgodnie z wymaganiami SWZ), czy też wykonawca będzie musiał je wyposażyć w odpowiednie systemy ICT, czy inne. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wydłużenie okresu między przekazaniem przez Zamawiającego pierwszej transzy 14 autobusów wodorowych z dwóch tygodni do czterech tygodni. Okres czterech tygodni jest w ocenie wykonawcy wystarczający dla przygotowania ww. pojazdów do świadczenia usług przewozu na podstawie Projektu Umowy. Alternatywnie Odwołujący wnosi o potwierdzenie przez Zamawiającego, że przekazane przez niego wykonawcy autobusy wodorowe zostaną dostarczone w stanie, który w pełni będzie spełniał wymogi Postępowania, bez konieczności dokonywania przez wykonawcę jakichkolwiek dodatkowych czynności w dotyczących tych autobusów (w tym w zakresie ich wyposażenia). 8. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 10 ust. 1 pkt 3) Projektu Dzierżawy W tym zakresie Odwołujący poprzestał na określeniu kwestionowanych postanowień jako wadliwych. 9. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8-11 Projektu Umowy Wprawdzie Projekt Umowy przewiduje waloryzację wynagrodzenia – powołując się w § 19 ust. 8 Projektu Umowy na art. 439 ust. 1 Pzp – jednak w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu nie tyle nawet co osłabiają jego efektywność, co czynią ten mechanizm całkowicie nieefektywnym. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych. Odwołujący szczegółowo uzasadnił założenia jakimi kierował się projektując żądane w petitum odwołania zmiany § 19 ust. 8-11 Projektu Umowy. Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na bieżące przywracanie ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki, uwzględniające zarazem – w pewnym zakresie - dotychczasowe elementy mechanizmu opracowanego przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał przy tym, że dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian wynagrodzenia umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule te ustępują obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które w adekwatny sposób reagują na coraz szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w pierwszej kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano na co najmniej kilka lat. Zaprojektowany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę dotychczasowych schematów umownych, która nie pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów niedającej się przewidzieć przyszłości. 10. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy Przyznane Zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania umowy przez wypowiedzenie w okolicznościach przewidzianych w § 20 ust. 2 Projektu Umowy jest nadmiernie szerokie. W szczególności, uprawnienie Zamawiającego jest nieproporcjonalne w stosunku do sankcjonowanych – ewentualnych – uchybień wykonawcy. Powyższe znajduje potwierdzenie przy weryfikacji konkretnych – możliwych na ten moment do oszacowania – sytuacji do jakich może dojść w trakcie realizacji Zamówienia (którego istotą jest świadczenie przez wybranego wykonawcę usług przewozowych powtarzanych wielokrotnie każdego dnia przy użyciu istotnej liczby autobusów w 96-miesięcznym okresie). Tytułem przykładu Odwołujący przedstawił „symulację” typowych dla Zamówienia zdarzeń, w których może dojść do zaktualizowania się przesłanek zastosowania § 20 ust. 2 Projektu Umowy w celu wykazania zasadności swojego stanowiska. Odwołujący podniósł ponadto, że przedmiotowe postanowienie o tyle nadmiernie rozszerza uprawnienia Zamawiającego, że odnosi się do kontraktu w przedmiocie co najmniej 8-letniego świadczenia usług przewozowych. Wprowadza to nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy. Postanowienie wprowadza także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron umowy o zamówienie publiczne. 11. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 12 [Kary umowne] ust. 10 i 11 Projektu Umowy Łączna wielkość kar umownych jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wartości wynagrodzenia wykonawcy za zakres podstawowy. Postanowienie to zaburza równowagę kontraktową Stron. W § 12 ust. 6 zastrzeżono prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych zasadach określonych przepisami Kc Zmieniona wartość kar umownych naliczonych w danym okresie rozliczeniowym (który zgodnie z § 10 ust. 2 Projektu Umowy odpowiada miesiącowi kalendarzowemu) jak również odniesienie jej wartości do wynagrodzenia wykonawcy za dany okres rozliczeniowy, jest akceptowalne. Postanowienia § 12 ust. 11 Projektu Umowy umożliwiające waloryzację wysokości kar umownych w przypadku umowy są w ocenie Odwołującego niedopuszczalne. Artykuł 483 § 1 Kc wymaga, aby kara umowna była zastrzeżona w „określonej sumie pieniężnej”. Przepis ten ma charakter imperatywny, przy czym w jego ramach, jak i w ramach dyspozytywnej normy art. 484 § 1 Kc ustawodawca pozostawia stronom znaczny zakres swobody kształtowania poszczególnych elementów kary. Określoność sumy kary umownej pozostaje jednak wymogiem konstrukcyjnym takiego postanowienia. Aktualna regulacja całościowa kar umownych pozostaje częściowo wadliwa, czego konsekwencje stanowią:
25. a)wprowadzenie wygórowanej wysokości łącznej kary umownej;
26. b)brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego Projektu Umowy wysokości kary umownej, w szczególności z uwagi na odmienne założenia waloryzacji wysokości kary umownej (por. § 12 ust. 11 Projektu Umowy) i inne dla waloryzacji świadczenia głównego (w tym na podstawie § 19 ust. 1 – 8 Projektu Umowy) co jest niezgodne z regulacją ustawową instytucji kary umownej. ZARZUTY DOTYCZĄCE TREŚCI SWZ 1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale VI pkt 2 ppkt 4 lit.
27. b)SWZ, tj. w zakresie dotyczącym obowiązku dysponowania przez wykonawcę taborem autobusowym spełniającym wymagania określone przez Zamawiającego Zamawiający jako jeden z warunków udziału w Postępowaniu przewidział obowiązek posiadania przez wykonawcę zamówienia odpowiedniej liczby autobusów. Warunek ten brzmi w sposób następujący: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub ma możliwość dysponowania niezbędnymi do realizacji zamówienia narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu realizacji zamówienia, tj.: min. 42 sztuk autobusów zasilanych ON, w tym - min. 27 sztuk autobusów maxi zasilanych ON, - min. 15 sztuk autobusów mega zasilanych ON spełniającymi parametry techniczne określone w załączniku nr 7 do SWZ wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych”. Tak sformułowany wymóg nie budziłby większych zastrzeżeń jeśli stanowiłby on (z uwagi na Przedmiot Zamówienia) wyłącznie element zobowiązania umownego wykonawcy (tj. element Projektu Umowy), jednak biorąc pod uwagę jego umiejscowienie (wśród warunków udziału w Postępowaniu), treść załącznika nr 7 do SWZ (do którego odsyła Zamawiający w treści warunku) nie sposób nie dojść do konkluzji, że treść warunku (jak i samego wykazu narzędzi) obarczona jest wadami logicznymi, które uniemożliwiają złożenie w toku Postępowania oświadczeń, które będą zgodne z prawdą i rzeczywistym stanem faktycznym. Zamawiający wymaga tym samym, aby przyszły wykonawca: 1. już w momencie składania ofert dysponował autobusami wyprodukowanymi w 2024 roku (por pkt 2 załącznika nr 7 do SWZ) o ściśle określonych parametrach (m.in. wykonanie pozostałych elementów wewnętrznych takich jak podłoga, poszycia boczne i dachu skomponowane kolorystycznie w sposób gwarantujący wysoką estetykę, które zostaną uzgodnione po podpisaniu umowy z Wykonawcą, ponadto autobusy mają zostać oznaczone logotypami Zamawiającego – por pkt 25 i 26 załącznika nr 7 do SWZ). Alternatywnie 2. złoży oświadczenie o dysponowaniu takimi autobusami w przyszłości. Złożenie takich oświadczeń jest jednak niemożliwie (z uwagi na istniejące, obiektywne warunki rynkowe) albo doprowadzi do znaczących wątpliwości proceduralnych, które mogą skutkować koniecznością unieważnienia Postępowania w przyszłości. Wyprodukowanie 42 sztuk autobusów o parametrach, jakości i standardach określonych przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SWZ zajmuje minimum 8 miesięcy kalendarzowych. Biorąc pod uwagę, że Postępowanie zostało ogłoszone 3 stycznia 2024 roku, a termin otwarcia ofert przypada na dzień 6 lutego 2024 roku to złożenie oświadczenia o dysponowaniu takim taborem przez jakiegokolwiek wykonawcę działającego na rynku jest niemożliwe (w jeden miesiąc nie uda się wyprodukować bowiem aż takiej liczby pojazdów). Oświadczenie o wskazanej treści mógłby złożyć co najwyżej jedynie podmiot, który znałby potrzeby Zamawiającego z odpowiednim wyprzedzeniem (i zamówił przedmiotowe autobusy w połowie 2023 roku), co jest niemożliwe z uwagi na termin publikacji ogłoszenia o Zamówieniu oraz SWZ. Wymóg dysponowania przez wykonawcę na etapie składania ofert w Postępowaniu przedmiotem świadczenia przyszłej umowy jest wymogiem nadmiernym (wobec oczywistego braku pewności co do pozyskania Zamówienia przez potencjalnych wykonawców). Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji w przetargu. Zdaniem Odwołującego wymóg posiadania odpowiedniego sprzętu (autobusów) powinien być wprowadzony wyłącznie jako zobowiązanie umowne. 2. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia braku przedłożenia rozkładu jazdy oraz informacji na temat czasu pracy autobusów i kierowców. Zgodnie z dyspozycją art. 99 ust. 1 Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie udostępnił wraz z dokumentami zamówienia wszystkich informacji na temat pracy przewozowej, a w szczególności rozkładów jazdy zawierających godziny kursowania danych autobusów w ramach poszczególnych zadań przewozowych wraz z realizowaną liczbą kilometrów. Z treści Załącznika 1 do Umowy oraz samego formularza ofertowego wynika, że Zamawiający ma już opracowaną pełną koncepcję prowadzenia przewozów w ramach wykonania przedmiotowego zamówienia (m.in. w zakresie liczby realizowanych kilometrów oraz kursów na poszczególnych liniach w poszczególne dni tygodnia), a przynajmniej w początkowej fazie zamówienia. Oznacza to, że w jego posiadaniu znajdują się dokumenty, które mają wpływ na wycenę wartości wynagrodzenia ofertowego. Zapoznanie się z ich treścią przez wszystkich wykonawców umożliwi im zapoznanie się z zakresem ich przyszłego zobowiązania oraz umożliwi ewentualną optymalizację kosztów przejazdów. Brak udostępnienia rozkładów jazdy wszystkim oferentom na etapie Postępowania powoduje nierówne szanse między nowymi podmiotami, a aktualnym wykonawcą (realizującym obecnie usługi przewozowe na podstawie zawartej z zamawiającym umowy), który ma już dostęp do aktualnych zadań/rozkładów i może na ich podstawie dokonać kalkulacji lub ewentualnej ekstrapolacji. Brak udostępnienia przez Zamawiającego rozkładów jazdy (zawierających godziny kursowania danych autobusów w ramach poszczególnych zadań przewozowych wraz z realizowaną liczbą kilometrów) skutkuje brakiem istotnej informacji mającej wpływ na kalkulację ceny oferty – mianowicie informacji na temat czasu pracy autobusów, a co za tym idzie kierowców na poszczególnych zadaniach. Brak tej informacji uniemożliwia prawidłową kalkulację zarówno liczby kierowców jak i ich czasu pracy, a co za tym idzie ich wynagrodzeń. W związku z faktem, że wynagrodzenia pracowników stanowią jedną z głównych składowych stawki za kilometr posiadanie wiedzy o zapotrzebowaniu na kierowców oraz ich czasie pracy jest niezwykle istotnym elementem. Brak udostępnienia informacji ww. zakresie ma realny i faktyczny wpływ na sposób wyceny zakresu przyszłego zobowiązania wykonawcy, a tym samym na przygotowanie (i wycenę) oferty. Dokumenty i informacje wskazane powyżej znajdują się już w dyspozycji Zamawiającego, bowiem przewozy w ramach publicznego transportu zbiorowego są cały czas wykonywane. 3. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale XVI pkt 1 SWZ, tj. w zakresie terminu składania ofert Termin składania ofert w Postępowaniu przypada na 6 lutego 2024 roku. W tym kontekście znamiennym jest przy tym wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XV ust. 1 SWZ na mocy którego wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 4 czerwca 2024 roku. Zgodnie z art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą jest, aby Zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Postępowanie zostało wszczęte 3 stycznia 2024 roku, czyli w okresie noworocznym i jednocześnie urlopowym (w styczniu w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolny ustawowo był również dzień 6-go stycznia). Wykonawca tymczasem musi w tym terminie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć - wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od:
28. a)dostawców autobusów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi, międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu lub kontraktów przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc i to licząc dopiero od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne związane z autobusami wymaganymi przez Zamawiającego do realizacji zamówienia (co zaś w praktyce wiąże się z oczekiwaniem producentów autobusów na udzielenie w tym zakresie przez Zamawiającego odpowiedzi na techniczne pytania dot. SWZ),
29. b)instytucji bankowych i finansowych – gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zająć nawet kilka miesięcy od dnia otrzymania ofert od producentów autobusów;
30. c)dostawców paliw i energii elektrycznej oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i związku z tym wymaga to dodatkowego czasu. Dlatego wyznaczenie terminu składania ofert na 6 lutego 2024 roku, mimo że mieści się w granicach wyznaczonych treścią przepisów Pzp, uniemożliwia wykonawcom zapoznanie się z treścią SWZ, odpowiedziami na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, a także uzyskanie niezbędnych uzgodnień z podmiotami niezależnymi od wykonawcy, co w konsekwencji przekłada się na możliwość przygotowania oferty w Postępowaniu. Z tego względu wydłużenie terminu składania ofert do 30 kwietnia 2024 roku byłoby w pełni uzasadnione i konieczne dla ochrony interesu Odwołującego oraz pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie Przedmiotowego Zamówienia. W złożonej pismem z dnia 1 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: 1) ZARZUT PIERWSZY dotyczący postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia 1a) ZARZUT PIERWSZY litera (
31. a)1. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, poprzez określenie nowego terminu składania ofert na dzień 30 kwietnia 2024 roku na godzinę 12.00 wraz z jednoczesną zmianą terminu otwarcia ofert oraz terminu związania ofert, to jest w sposób uwzględniający konsekwencje wprowadzenia ww. zmiany. 2. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje: „Warto zwrócić uwagę, iż Postępowanie zostało wszczęte w dniu 3 stycznia 2024 roku, czyli w okresie noworocznym i jednocześnie urlopowym (w styczniu w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolny ustawowo był również dzień 6go stycznia). Wykonawca tymczasem musi w tym terminie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty”. Odnosząc się do tej argumentacji Zamawiający wskazuje, że: 1) w 2024 r. Święto Trzech Króli (6 stycznia) przypada na sobotę (sobota u większości pracodawców jest dodatkowym dniem wolnym od pracy), 2) od kilkudziesięciu lat w styczniu trwają ferie zimowe. Na podstawie § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie organizacji roku szkolnego minister właściwy do spraw oświaty i wychowania ogłosił terminy rozpoczęcia i zakończenia w 2024 r. ferii zimowych w szkołach na obszarze poszczególnych województw. 15 - 28 stycznia: dolnośląskie, mazowieckie, opolskie, zachodniopomorskie, 22 stycznia – 4 lutego: podlaskie, warmińsko-mazurskie, 29 stycznia – 11 lutego: lubelskie, łódzkie, podkarpackie, pomorskie, śląskie, 12 – 25 lutego: kujawsko-pomorskie, lubuskie, małopolskie, świętokrzyskie, wielkopolskie. /https://www.gov.pl/web/edukacja/terminy-ferii-zimowych-w-roku-szkolnym-20232024/ Uwzglę