określonym odwołaniem w ten sposób, iż (w odniesieniu do obu odwołań, ewentualne różnice we wnioskach odwołań zostały oznaczone): a)
ust 2 wzoru Umowy – usunięcie wymogu „bezusterkowego odbioru końcowego” i wprowadzenia miast niego w ustępie tym zwrotu „wolnego od wad istotnych”, który dopuszczałby odbiór z wadami nieistotnymi, b)
akt KIO 440/24);
ust 3 wzoru Umowy – poprzez jego usunięcie względnie doprecyzowanie użytych terminów (tak w sygn. akt KIO 501/24), c)
by ten otrzymał brzmienie „udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego
rejonu objętego przedmiotem umowy”, d)
ust 1 pkt 10 wzoru Umowy – doprecyzowanie (wytaksowanie) w pkt 10 z jakimi podmiotami i w jakim zakresie Zamawiający przewiduje współpracę, e)
ust 1 pkt 13 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, f)
ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez jego modyfikację by ten otrzymał brzmienie „zabezpieczenia na własny koszt terenu robót w sposób zgodny z przepisami prawa i BHP tj. zastosowania odpowiedniego oznakowania, sygnalizacji ostrzegawczej, prowadzenia robót w sposób ograniczający do minimum utrudnienie ruchu pojazdów i pieszych”, g)
ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, h)
ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez jego usunięcie względnie doprecyzowanie przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, i)
ust 1 pkt 37 wzoru Umowy - przez przedstawienie przez Zamawiającego stanu fitosanitarnego drzew, przed przejęciem (tak w sygn. akt KIO 440/24), j)
ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 8 wzoru Umowy – przez zmodyfikowanie umowy w ten sposób był stosowana w niej była tylko odpowiedzialność kontraktowa (tak w sygn. akt KIO 440/24);
ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 6 wzoru Umowy – poprzez zmodyfikowanie umowy w ten sposób był stosowana w niej była tylko 7 odpowiedzialność kontraktowa (tak w sygn. akt KIO 501/24), k)
ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, l)
ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, m)
ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy - usunięcie wymogu „bezusterkowego odbioru końcowego” i wprowadzenia miast niego w ustępie tym zwrotu „wolnego od wad istotnych”, który dopuszczałby odbiór z wadami nieistotnymi, n)
ust 1 wzoru Umowy – przez zmianę wysokości łącznej kar umownych, o)
ust 2 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, p)
ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, q)
5 lit b, c, e wzoru Umowy – przez ich modyfikację z uwagi na fakt, iż są wygórowane, r)
ust 2 wzoru Umowy – przez modyfikację i zmniejszenie wartości wskazanej w ust 2 do 10 %, s)
ust 1 pkt 2 wzoru Umowy – przez modyfikację zapisu niniejszego i zwiększenie maksymalnej waloryzacji do poziomu 20 %. Odwołujący podał,
każdego z odwołań ( sygn. akt KIO 440/ 24 i sygn. akt KIO 501/24), że posiada interes we wniesieniu odwołania, sstosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy środki ochrony prawnej – w tym odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej – przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, umowy i SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają lub utrudniają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
każdego z odwołań tj. sygn. akt KIO 440/ 24 i sygn. akt KIO 501/24 (w odniesieniu do obu odwołań, ewentualne różnice w zarzutach odwołań zostały oznaczone) Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp oraz art. 647 kc Zamawiający
ust 2 oraz § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy, zażądał „bezusterkowego odbioru końcowego”, naruszając tym samym zdaniem Odwołującego art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc. Odwołujący wskazała na ugruntowane orzecznictwo i powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2021 r. KIO 3440/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2022 r. sygn. KIO 314/
ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy - przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji, - § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru Umowy - przez niemożność dokładnej weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew w ramach oględzin prowadzonych samodzielnie lub z udziałem Zamawiającego. Drzewa bowiem mogą być uszkodzone (nawet bez widocznych z zewnątrz oznak, przez co uniemożliwia się wycenę oferty, naraża na otrzymanie ofert nieporównywalnych, ale i obciąża Wykonawcę nadmierną odpowiedzialnością), Kwestionowanymi w oparciu o zarzut niniejszy są następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 501/24 : - § 2 ust 3 wzoru Umowy - przez brak wskazania co oznaczają użyte przez Zamawiającego terminy „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” użyte w kontekście przedmiotu umowy, - § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy - przez brak określenia zakresu pozwalającego na wycenę udziału środka transportu w kontroli (ilość czasu, kilometrów), co skutkuje niemożliwością skalkulowania tego elementu w ofercie, - § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, co w sposób zasadniczy utrudnia wycenę oferty, albowiem Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie faktory do wyceny przyjąć, - § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”. Stwierdzenia użyte we wzorze umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z zapisami wzoru umowy o „sile wyższej”, a także okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”), - § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego)w czasie trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy zapis winien precyzyjnie określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający oczekuje, albowiem nie jest on w stanie zapewnić jak stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany, - § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji, gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu umowy, -
ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów” (stal, żeliwo, i inne), w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji. Założenie przez Wykonawcę kosztów z tym związanych wpływa w sposób oczywisty na cenę oferty i jest konieczne dla jej ustalenia. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy oraz art. 8 ustawy w zw. z art. 357
w jakim Zamawiający wskazał Wykonawcy na kluczowość wykonania przedmiotu umowy w danym zakresie bez opóźnienia lub wynika to z celu umowy.
ust 5 lit b i c wzoru Umowy kara została wyrażona cyfrą na poziomie 0,2 % wynagrodzenia przysługującego wykonawcy (tak w sygn. akt KIO 440/24). W odniesieniu do odwołania sygn. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał: - z kolei kara na poziomie 40% wartości brutto prac wyrażona w lit. e jest oczywiście rażąco wysoka (niezależnie, iż za tą samą czynność Zamawiający przewiduje kary „dodatkowe”) i wydaje się – także w świetle orzecznictwa – nie powinna przekroczyć 20%, - z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł by
ust 5 lit b, c i e wzoru Umowy kara została wyrażona cyfrą na poziomie 0,2 % wynagrodzenia przysługującego wykonawcy - za A. Gawrońska – Baran „Zamawiający nie może kształtować wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po swojej stronie. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych” (Kształtowanie kar umownych w zamówieniach na roboty 17 budowlane – PZP.Kwartalnik, C.H.Beck, PZP 2022, Nr 3. Zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy oraz art. 353
ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 8 Zamawiający miast stosować postanowienia odpowiadające odpowiedzialności kontraktowej – właściwej w danym przypadku, miesza z nią odpowiedzialność opartą na zasadzie ryzyka. Sygn. akt KIO 501/24 - we wzorze Umowy
ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 6 Zamawiający miast stosować postanowienia odpowiadające odpowiedzialności kontraktowej – właściwej w danym przypadku, miesza z nią odpowiedzialność opartą na zasadzie ryzyka. Powyższe przejawia się w § 3 ust 2 w stwierdzeniu „Wykonawca ponosi na zasadzie ryzyka pełną odpowiedzialność za wszelkie szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy”. Odpowiedzialność kontraktowa opiera się na art. 471 kc „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Odpowiedzialność na zasadzie ryzyka zawarta jest natomiast w artykułach 430, art. 433–436 i art., 474 Kodeksu cywilnego i uwolnić się od niej można wykazując przynajmniej jedną z okoliczności egzoneracyjnych (siła wyższa, nastąpienie szkody wyłącznie z winy poszkodowanego. szkody wyłącznie z winy osoby trzeciej, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, brak winy osoby, której zwierzchnik powierzył wykonanie czynności). Zdaniem Odwołującego nie można więc ponosić odpowiedzialności „na zasadzie ryzyka” za „wszelkie szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy” (przez Wykonawcę). To bowiem Wykonawca finalnie odpowiada za konsekwencje nienależytego wykonania zamówienia. Tym samym zapis jak powyżej przenosi w sposób nieuprawniony odpowiedzialność na Wykonawcę „na zasadzie ryzyka” w sytuacji, gdy z przywołanego fragmentu Umowy wynika, iż mamy do czynienia z odpowiedzialnością kontraktową Wykonawcy. Dlatego też
ust 2 wzoru Umowy, Wykonawca wnosi o zmodyfikowanie przez Zamawiającego tych zapisów w taki sposób by odnosiły się do odpowiedzialności 20 kontraktowej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka, która nie znajduje wstanie faktycznym zastosowania. Podobna sytuacja jak powyżej – zdaniem Odwołującego – występuje w § 12 ust 6 wzoru Umowy (tak samo wskazane w sprawie KIO 501/24), gdzie Zamawiający wskazuje: „Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za należytą realizację obowiązków kontrolnych”. Zdaniem Odwołującego zapis taki jest wadliwy i winien referować do odpowiedzialności kontraktowej. Wniósł o zmodyfikowanie przez Zamawiającego tych zapisów w taki sposób by odnosiły się do odpowiedzialności kontraktowej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka, która nie znajduje w stanie faktycznym zastosowania. Odwołujący podała, że wskazane powyżej uregulowania uniemożliwiają skalkulowanie ceny oferty, oraz grożą, iż w postępowaniu złożone zostaną oferty nieporównywalne, nikt bowiem nie będzie w stanie przewidzieć wszystkich potencjalnych ryzyk takiego kontraktu. Powyższe w sposób oczywisty naruszają także wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasadę – wyartykułowaną w art. 353
środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien 23 był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Przesłanki te zatem badane są na moment wniesienia odwołania, a w żaden sposób nie są uzależnione od podejmowanych przez Odwołującego decyzji w odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego we wcześniejszych latach. Podkreślenia wymaga również to, że przesłanki badane są w ramach danego prowadzonego postępowania i nie odnoszą się do innych, niezwiązanych z tym postępowaniem, okoliczności. Podnoszona 24 przez Zamawiającego argumentacja skupiająca się na tym, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego wzór umowy (dokumenty zamówienia) był tożsamy z tym jaki został przedstawiony w bieżącym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, którego dotyczy to odwołanie nie uzasadnia w żaden sposób odmowy Odwołującemu prawa i możliwości wykazania spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy na ten moment, czyli w tym postępowaniu odwoławczym. Historyczne odniesienia do podejmowanych przez Odwołującego w latach poprzednich czynności, decyzji czy zawieranych umów pozostaje bez wpływu na ocenę przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego na moment wnoszenia odwołania, które składane jest w odniesieniu do prowadzonego obecnie postępowania o zamówienie. Działania wykonawcy w latach poprzednich, jego decyzje podejmowane w odniesieniu do kwestionowania czy też nie, a w konsekwencji przyjmowania pewnych regulacji ukształtowanych przez Zamawiającego w ramach prowadzonych wcześniej procedur zamówieniowych nie przekładają się na ocenę w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 w przyszłych prowadzonych procedurach. Tym samym nie ma żadnej podstawy, aby żądać od wykonawcy wykazania z jakich przyczyn obecnie, w kontekście do poprzednich postępowań o zamówienie, nie jest w stanie złożyć oferty. Izba za bezprzedmiotowe dla oceny przesłanek uznała dowody przedstawione przy pismach procesowych Zamawiającego. Izba podkreśla, że ocena tychże przesłanek następuje na moment wniesienia odwołania i w tym zakresie Izba uznała, że w sposób wystarczający Odwołujący uzasadnił spełnienie tych przesłanek. Wymaga wskazania, że wykonawca składający odwołanie jest podmiotem realizującym zamówienia określone w przedmiotach postępowań, w ramach których składa odwołania podlegające ocenie w tym postępowaniu odwoławczym. Potwierdza to stanowisko Odwołującego z rozprawy, jak również stanowisko Zamawiającego. Wykonawca ten zatem, co wynika jednoznacznie z jego oświadczenia zawartego w uzasadnieniu odwołań w ramach wykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniach o udzielnie zamówienia i uzyskaniem tych zamówienia, chce złożyć oferty w ogłoszonych przetargach. Podkreślenia wymaga, że na etapie po ogłoszeniu zamówienia i przedstawienia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, obowiązków umownych (postanowień umowy), to ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który w ocenie wykonawcy narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia oraz może prowadzić do powstania szkody.
podnoszonych przez Odwołującego naruszeń w odwołaniu sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa): - art. 8 ust. 1 ustawy - do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r.ioraz z 2023 r., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. - art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 433 ustawy Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 439 ust. 1 ustawy - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. - art. 439 ust. 2 ustawy - W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
rozpoznania zarzutów odwołania w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania: Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy, Izba uwzględni odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy oraz w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy, Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na podstawie art. 554 ust. 6 ustawy, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, co w ocenie Izby oznacza, że kontrola projektowanych postanowień umowy odbywa się jedynie pod względem legalności, a nie celowości, efektywności ekonomicznej projektowanych postanowień, a tym samym wnioski strony o nakazanie wprowadzenia postanowień określonej treści nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Izba nie może przypisywać sobie uprawnień jakich ustawa jej nie daje, bowiem nie może działać poza granicami ustawy (art. 7 Konstytucji). Izba, jeśli ustali, że dane postanowienie umowne jest niezgodne z ustawą może jedynie nakazać wykreślenie postanowienia albo jego zmianę wskazując w uzasadnieniu, na czym polegało naruszenie, 29 ale konkretna treść zmiany pozostaje w wyłącznej gestii Zamawiającego i to on za jej brzmienie ponosi wyłączną odpowiedzialność (tak też: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2022 roku sygn. akt KIO 2592/22, wyrok z dnia 13 listopada 2023 roku sygn. akt KIO 3135/23, KIO 3136/23, KIO 3179/23). Poza zakresem kognicji Izby jest kształtowanie określonych postanowień umowy oraz nakazywanie określonej treści umowy (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 roku sygn. akt KIO 622/22).
zarzutów odwołań sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24: Izba wskazuje na wstępie, co odnosi się do wszystkich zarzutów odwołań, że niezasadne jest powoływanie się Zamawiającego na wiedzę i doświadczenie wykonawcy, która nie wynika z dokumentów zamówienia a doświadczenia wykonawcy, co do realizacji przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości przedmiotu oraz potrzeb Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne, precyzyjne oraz pełne opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby na podstawie dokumentów prezentowanych w postępowaniu o zamówienie wykonawca miał możliwość złożenia oferty właśnie na ich podstawie. Dlatego też wszystkie dowody podnoszone przez Zamawiającego na okoliczność wykazania, że wykonawca brał udział w postępowaniach wcześniej organizowanych przez Zamawiającego tożsamych czy podobnych co do przedmiotu zamówienia, składał oferty czy zawierał umowy są bezzasadne dla rozpoznania podnoszonych przez Odwołującego w ramach obu odwołań zarzutów. Nie ma żadnego znaczenia dla takiej oceny dowodów również to, że treści dokumentów w tym wzorów umów nie uległy zmianie w stosunku do wcześniejszych. Słusznie podał Odwołujący, że zawarcie wcześniejszych umów, realizacja zamówień pozwoliła mu na ocenę sytuacji i zdiagnozowanie problemów realizacji zamówień. W ocenie Izby bezprzedmiotowość tych dowodów dla rozpoznania zarzutów stanowi również to, że dokumenty te jedynie zaświadczają, że dane postępowania się odbyły, że brał w nich udział Odwołujący i że zawarł określone umowy. Jednakże co do prowadzonych obecnie postępowań nie mają żadnego odniesienia i powiązania.
zarzutu nr 1 naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 KC przez wymaganie w zapisach wzoru Umowy – wbrew obowiązującemu orzecznictwu – „bezusterkowego odbioru końcowego”, co skutkuje tym, iż narusza się przepisy kodeksu cywilnego w tym przedmiocie, a zapisy wzoru Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z ugruntowanym orzecznictwem. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w: Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) – Zamawiający podał: § 2 pkt 2 - Za datę zakończenia usługi uważa się datę potwierdzenia przez Zamawiającego bezusterkowego odbioru końcowego realizowanych robót, przy czym w razie wątpliwości czynności odbiorowe również stanowią przedmiot umowy. (…) § 7 pkt 2 - Wykonawca zobowiązany jest na koniec trwania umowy, tj. nie później niż w dniu wskazanym w § 2 ust. 1 tiret drugie, zgłosić Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego prac o których mowa w § 1 niniejszej umowy. Strony zgodnie ustalają, że czynności odbiorowe wchodzą w zakres wykonania przedmiotu umowy. Za datę zakończenia robót przyjmuje się datę podpisania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru prac przez Zamawiającego. Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego prac na podstawie pisemnego powiadomienia. Zamawiający wyznaczy termin rozpoczęcia odbioru końcowego prac najdalej w ciągu 14 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do ich odbioru. § 7 pkt 3 - Wykonawca będzie wystawiał faktury na podstawie protokołu bezusterkowego odbioru nie później niż 15 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym wykonano usługę. § 7 pkt 12 - Wynagrodzenie, o którym mowa w § 6 Zamawiający zapłaci Wykonawcy w 12 częściach, po każdym miesiącu bieżącego utrzymania terenów zieleni, w oparciu o faktury częściowe, przy czym Zamawiający zapłaci (w 12 miesięcznych częściach) całościowe wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy za wykonywanie usług kompleksowej konserwacji zieleni………….. we Wrocławiu, określone na podstawie kosztorysu ofertowego oraz protokołu odbioru, na podstawie 12 faktur częściowych/miesięcznych po uprzednim dokonaniu przez Zamawiającego częściowego/miesięcznego odbioru wykonanych usług konserwacji zieleni …………….. bez wad. Na wstępie Izba wskazuje, że w ramach podniesionego zarzutu odwołań jak również konstrukcji uzasadnienia zawartej w odwołaniach argumentacja Odwołującego oparta jest na regulacji prawnej odnoszącej się do robót budowlanych. W ramach stanowiska prezentowanego w odwołaniach Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do żadnych postanowień wzorów umów odnoszących się do robot budowlanych. Nie wskazuje na żadne postanowienia w opisie przedmiotu zamówienia czy też innych dokumentach stanowiących załączniki do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) w prowadzonych postępowaniach, które wskazywałaby na realizację jakichkolwiek robót budowlanych. Przedmiotowe postępowania o udzielnie zamówienia publicznego to: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24). W ramach pierwszego z zamówień w SWZ wskazano jednoznacznie, że Przedmiot zamówienia obejmuje kompleksową konserwację zieleni przyulicznej we Wrocławiu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy z podziałem na siedem odrębnych zadań. Odwołujący w żaden sposób nie referował do postanowień tych dokumentów. W ramach drugiego z postępowań, zgodnie z SWZ przedmiot zamówienia obejmuje kompleksową konserwację parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy z podziałem na czternaście odrębnych zadań. W tym przypadku również Odwołujący nie wskazał, nie wyjaśnił i nie podał dlaczego kwestionując postanowienia umowy
„bezusterkowego odbioru robót” opiera się na regulacjach odnoszących się do robót budowalnych. Izba podkreśla również w tym miejscu, że w uzasadnieniu odwołań, w zasadzie, poza odniesieniem do orzecznictwa związanego z bezusterkowym odbiorem robót budowlanych w robotach budowlanych brak jest jakiegokolwiek stanowiska Odwołującego poddającego się ocenie
zarzutu. Izba nie poszukuje za wykonawcę uzasadnienia podnoszonego zarzutu odwołania. To obowiązkiem wykonawcy jest przedstawianie uzasadnienia dla podnoszonych naruszeń prawa i wskazania okoliczności faktycznych w czynnościach Zamawiającego, w których uparuje działania niezgodnego z prawem. Izba stwierdziła również brak jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej stanowisko Odwołującego w kontekście usług utrzymaniowych, które stanowią przedmiot zamówienia. Mając na uwadze brak uzasadnienia faktycznego po stronie Odwołującego argumentującego zarzuty odwołań, odwołanie się do regulacji robót budowlanych przy jednoczesnym niekwestionowaniu prawa Zamawiającego do ukształtowania postanowień umów odnoszących się do bezusterkowych odbiorów w ramach usług utrzymaniowych, w oparciu o art. 3531 KC, powoduje, że zarzuty odwołań Izba uznała za niezasadne. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Brak podania faktycznych podstaw, argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego nie pozwala w zasadzie na ocenę czynności Zamawiającego odnoszącej się do oceny wyjaśnień złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego odnosi się do regulacji dotyczącej robót budowalnych w ramach usług utrzymaniowych stanowiących przedmiot obu odwołań, jak również poprzestał tylko na prezentacji orzecznictwa w tym zakresie. Izba podkreśla, że ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście czynności Zamawiającego. Niezmiennie to po stronie wykonawcy składającego odwołanie ciąży obowiązek wykazania uzasadnienia i argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza stwierdzeniem, że z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej argumentacji faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego, argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 33 je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego podnoszonej argumentacji, brak uzasadnienia stawianej argumentacji do odbiorów bezusterkowych określonych przez odwołanie do robót budowlanych w ramach przedmiotowych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, jak również powyżej wskazane stanowisko Izby powoduje, że bezprzedmiotowe dla rozpoznania zarzutów z obu odwołań stały się dowody zawnioskowane i załączone do pisma procesowego.
zarzutu nr 2 – naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 i 4 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy, niejednoznacznych, nieprecyzyjnych zwrotów i terminów uniemożliwiających lub utrudniających w znacznym stopniu złożenie ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen, co wpływa także na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji Kwestionowane następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 501/2 : - § 2 ust 3 wzoru Umowy – przez brak wskazania co oznaczają użyte przez Zamawiającego terminy „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” użyte w kontekście przedmiotu umowy, - § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy – przez brak określenia zakresu pozwalającego na wycenę udziału środka transportu w kontroli (ilość czasu, kilometrów), co skutkuje niemożliwością skalkulowania tego elementu w ofercie, Izba ustaliła, że: w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) Zamawiający podał: § 2 ust 3 - Wykonanie przedmiotu umowy w terminach określonych powyżej ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie z uwagi na realizację celów statutowych Zamawiającego oraz konieczność zapewnienia bezpieczeństwa mienia i osób na terenach zieleni w obrębie Gminy Wrocław. § 3 ust 1 pkt 7 - Wykonawca zobowiązuje się do: udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego
rejonu objętego przedmiotem umowy oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów. Po pierwsze Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, pełny i zrozumiały dla każdego zainteresowanego zamówieniem. Wymagania co do zakresu czy sposobu realizacji zamówienia a także elementów przedmiotu zamówienia kształtowane w ramach postanowień umowy również muszą zostać opisane w sposób, który daje się określić i zidentyfikować. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa konserwacja zieleni parkowej, a zatem celem udzielanego zamówienia jest powierzenie wykonawcy usług w możliwie najszerszym zakresie w celu utrzymania należytego stanu zieleni parkowej. Intencją Zamawiającego jest, aby zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie niezbędne czynności służące prawidłowemu utrzymaniu zieleni parkowej. Innymi słowy, Zamawiający chce, aby wykonawca wykonał wszystko co jest niezbędne
konserwacji zieleni parkowej i aby nie istniała potrzeba zlecenia dodatkowych usług poza zawartą umową albo wykonywania ich siłami własnymi Zamawiającego, który nie dysponuje własnym przedsiębiorstwem czy zakładem wykonawczym. Takie stanowisko w ocenie Izby jest zasadne, jednakże pod jednym warunkiem – wszystkie niezbędne do takiej realizacji zamówienia wymagania muszą zostać zawarte w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia i zostać wskazane czy to w opisie przedmiotu zamówienia czy postanowieniach umowy. Wspólną cechą wymagań dotyczących wszystkich dokonanych przez Zamawiającego opisów jest ich wyczerpujący charakter. Niedozwolone jest stawianie wymagań niejednoznacznych, ogólnych, niedookreślonych, które w efekcie nie pozwalają na stwierdzenie jednoznaczności opisu, a tym samym nie pozwalają na dokonanie wyceny ofert (nieporównywalność ofert) oraz pozostawiają margines niejasności co do zakresu przedmiotu jaki faktycznie będzie musiał być realizowany w ramach umowy. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia zawarty we wzorze umowy stanowi również odniesienie do przedmiotu zamówienia i podlega takim samym wymaganiom
opisu jak wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 2 ust 3 wzoru umowy Izba nie stwierdziła aby Odwołujący w jakikolwiek sposób wykazał, że brak zdefiniowania pojęć „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” w ramach postanowienia umownego wpływało w jakikolwiek sposób na zakres realizacji czy terminowość realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił na czym miałoby polegać odniesienie tych sformułowań do terminowości czy zakresu realizacji. W ramach tego postanowienia umownego Zamawiający, w ocenie Izby, uzasadnia przyjęte we wcześniejszej jednostce redakcyjnej umowy i określone tam terminy realizacji usługi. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy Izba stwierdziła zasadność stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu. W ocenie Izby wskazanie na brak dookreślenia postanowień umowy
udziału środka transportu w kontroli przez dookreślenie ilości czasu niezbędnego do przeprowadzenia takich kontroli, zakładanej ilości kilometrów jakie będzie musiał przejechać środek transportu, stanowi o braku wyczerpującego opisu
nałożonego na wykonawcę obowiązku, którego w takim stanie wykonawca w zasadzie nie jest w stanie skalkulować i wycenić. W tym zakresie obowiązek jaki został nałożony na wykonawcę przez zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów w żaden sposób nie jest policzalny. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wniosek jaki przedstawił Odwołujący co do tego zarzutu prowadzi w rzeczywistości do modyfikacji przedmiotu zamówienia. Wniosek Odwołującego sprowadza się do tego, że wnosząc o modyfikację, która ma polegać na zastąpieniu treści § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego
rejonu objętego przedmiotem umowy oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów, treścią udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego
rejonu objętego przedmiotem umowy w zasadzie sprowadza się do wykreślenia treści: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów. W przypadku braku wskazania postanowień, które umożliwiają skalkulowanie kosztów realizacji danego obowiązku co do zapewnienia środków transportu (w tym co najmniej wskazania czasu jaki ma to obejmować, kilometrów jakie transport ma obejmować co przekłada się na rozliczanie kosztów środka transportu, kosztów pracy i innych 37 niezbędnych do realizacji) Zamawiający w zasadzie wymaga od wykonawcy realizacji nieokreślonego świadczenia w ramach przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony do żądania w ramach przedmiotu umowy zapewnienia środka transportu do realizacji czynności kontrolnych ale jednocześnie obowiązek ten nie może być nieokreślony. W przypadku, gdy nie jest określony, poza samym jego nałożeniem, nie może on zostać utrzymany w takim kształcie jak w postanowieniu umownym. Koszty jakie poniesienie wykonawca realizując obowiązek transportowy muszą być policzalne, i nie ma tu żadnego znaczenia wskazywane przez Zamawiającego rozdzielnie sposobu transportu tj. rozdzielnie na transport dla Zamawiającego i transport dla wykonawcy, a które w ocenie Izby jest niezrozumiałą argumentacją. Wynika to z tego, że zarówno koszty transportu zamawiającego oraz koszty transportu wykonawcy w przypadku ich rozdzielenia, a mające być realizowane w ramach kontroli terenowych musiałby być ujęte w kosztach zamówienia, bo stanowią przedmiot tego zamówienia. To w ramach realizacji umowy prowadzone będą kontrole terenowe, więc elementem prowadzonych kontroli jest również transport, który zawsze jest kosztotwórczy i oczywistym jest, że koszty tego transportu stanowią element kosztów realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający nie ustanowił takiego wymagania co do realizacji kontroli terenowych niewątpliwie wykonawca nie prowadziłby sam z siebie takich kontroli i nie ponosił kosztów transportu.
tego zarzutu w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że „nie ma problemu z policzeniem km przejazdu”, jednocześnie wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie dlaczego nie podał ilości kilometrów, „że powinien to sobie policzyć wykonawca. Podane zostały obszary.” Zamawiający jednocześnie wyjaśnił, że jest możliwa do podania przez Zamawiającego ilość kilometrów jaką trzeba przejechać w ramach kontroli terenowych (oczywiście z jakimś marginesem). Oznacza to, że informacje
kilometrów niezbędnych do przejechania środkiem transportu zapewnionym przez wykonawcę w ramach kontroli terenowych Zamawiający jest w stanie określić, a to oznacza jednoznacznie, że opis wymagań zawartych we wzorze umowy nie jest pełny. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy słów: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów. Kwestionowane następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 440/24: - § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru Umowy – przez niemożność dokładnej weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew w ramach oględzin prowadzonych samodzielnie lub z udziałem 38 Zamawiającego. Drzewa bowiem mogą być uszkodzone (nawet bez widocznych z zewnątrz oznak, przez co uniemożliwia się wycenę oferty, naraża na otrzymanie ofert nieporównywalnych, ale i obciąża Wykonawcę nadmierną odpowiedzialnością), Izba ustaliła, że: w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Zamawiający podał: § 3 ust. 1 pkt 37 - Wykonawca zobowiązuje się do: protokolarnego przyjęcia rejonu objętego przedmiotem umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów – przyjęcie bez zastrzeżeń ze strony Wykonawcy jest jednoznaczne z oświadczaniem, że Wykonawca sprawdził z należytą starannością i potwierdził, że przyjmowany rejon objęty przedmiotem umowy jest w należytym stanie, bez wad i zniszczeń – z momentem protokolarnego przyjęcia rejonu odpowiedzialność i ryzyka związane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem niniejszej umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów przechodzą na Wykonawcę,
rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w sprawie sygn. akt KIO 501/24. Izba w pierwszej kolejności zaznacza, że zarzut odwołania odnosi się jedynie do weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew, nie odnosi się do wskazanych ww. postanowieniu umownym krzewów. Podkreślenia wymaga, że wymaganie określone w § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru umowy skonstruowane zostało jedynie w tym postanowieniu umowy. W żadnych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia jak również w postanowieniach umowy nie został określony stan fitosanitarny drzew jakie w ramach zamówienia ma objąć wykonawca, jednocześnie z momentem przejęcia rejonu przejmując odpowiedzialność i ryzyka zawiązane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem umowy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że zarzut odwołania sprowadza się do przerzucania na Zamawiającego przedstawiania przez Zamawiającego stanu fitosanitarnego drzew, co stanowi w ocenie Zamawiającego w zasadzie element przedmiotu zamówienia, gdzie to wykonawca ma sobie określić stan fitosanitarny i zgłaszać nieprawidłowości. Izba podkreśla, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że „nie jest znany stan fitosanitarny drzew ponieważ nie jest możliwe określenie ich dlatego, że zmienia się on 39 każdego dnia”. Jednocześnie argumentował, że „należy przyjmować pewne uproszenia a każdy może sobie pójść i obejrzeć te drzewa. (…) nie jest to zwykłe pójść i obejrzeć drzewa ponieważ trzeba posiadać odpowiednie kwalifikacje żeby wykonać oględziny drzewa. Osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia wchodząc do parku będzie w stanie stwierdzić stan drzewostanu na dany dzień.” Z tych twierdzeń Zamawiającego wynika w sposób jednoznaczny w ocenie Izby, że przenosi Zamawiający odpowiedzialność za ustalenie stanu fitosanitarnego drzew na wykonawcę, co potwierdza wskazanie w projekcie umowy że Wykonawca sprawdził z należytą starannością i potwierdził, że przyjmowany rejon objęty przedmiotem umowy jest w należytym stanie, bez wad i zniszczeń – z momentem protokolarnego przyjęcia rejonu odpowiedzialność i ryzyka związane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem niniejszej umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów przechodzą na Wykonawcę. Przedmiot umowy zostaje „oddany” przez Zamawiającego do realizacji kompleksowej usługi, przy czym zgodnie z tym postanowieniem umownym Zamawiający nie przedstawia żadnej informacji o stanie fitosanitarnym drzew. W wypowiedzi w trakcie rozprawy jednoznacznie Zamawiający podał, że oceny stanu fitosanitarnego drzew musi dokonać osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia. Potwierdza to, że Zamawiający również może dokonać oceny stanu fitosanitarnego drzew i przekazać takie informacje wykonawcy w ramach dokumentów zamówienia z zastrzeżeniem dnia na jaki zostały przygotowane. Zamawiający w każdym przypadku „zasłania się” twierdzeniami o tym, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej, a zatem celem udzielanego zamówienia jest powierzenie wykonawcy usług w możliwie najszerszym zakresie w celu utrzymania należytego stanu zieleni przyulicznej. Intencją Zamawiającego jest aby zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie niezbędne czynności służące prawidłowemu utrzymaniu zieleni przyulicznej. Innymi słowy, Zamawiający chce aby wykonawca wykonał wszystko co jest niezbędne
konserwacji zieleni przyulicznej i aby nie istniała potrzeba zlecenia dodatkowych usług poza zawartą umową albo wykonywania ich siłami własnymi Zamawiającego, który nie dysponuje własnym przedsiębiorstwem czy zakładem wykonawczym. Ponadto Zamawiający podkreślał, że „przedmiot umowy obejmuje pracę na żywych organizmach w tym krzewach i drzewach, których stan, w tym stan fitosanitarny. zmienia się w czasie ze względu na różne czynniki - starzenie się organizmów, ich wzrost, choroby, dyspresję patogenów i grzybów, a także nagłe i niemożliwe do przewidzenia pojawy owadów oraz last but not least zjawiska atmosferyczne, których gwałtowność, częstotliwość i nieprzewidywalność uległa w ostatnich latach znacznemu wzrostowi”. W ocenie Izby te same okoliczności do jakich referuje Zamawiający mogą w taki sam sposób przeszkadzać wykonawcy w przeprowadzeniu oceny stanu fitosanitarnego drzew 40 i skalkulowania „wszelkich niezbędnych czynności” w sposób prawidłowy. Wymaga wskazania w tym miejscu, co jest wiedzą powszechną, że pomiędzy terminem składania ofert a terminem wyboru oferty i podpisaniem umowy mijają czasem tygodnie, a nawet miesiące (chociażby z uwagi na prowadzone czynności proceduralne jak wyjaśnienia treści ofert, wyzwanie do składania czy uzupełniania dokumentów lub prowadzenia postępowań odwoławczych), co oznacza, że jakiekolwiek wcześniejsze oględziny dokonane przez wykonawcę samodzielnie – co sugerował Zamawiający – w obliczu argumentacji Zamawiającego dotyczącej powodów zmiany stanu fitosanitarnego drzew są bezprzedmiotowe. Oznacza to tym samym, że z tych samych przyczyn, z których nie może określić stanu fitosanitarnego drzew Zamawiający, w zasadzie nie może zrobić tego również wykonawca. Przy czym Izba podkreśla, że przenoszenie na wykonawcę określania w zasadzie przedmiotu zamówienia – bowiem od stanu fitosanitarnego drzew będzie zależeć zakres świadczonych dalej usług utrzymania – stanowi działanie nieprawidłowe oraz niezgodne z ustawą wymagającą opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przy uwzględnieniu wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwe stan fitosanitarny drzew ma wpływ na sporządzenie oferty, w tym jej wycenę, w której uwzględnione musza zostać ryzyka związane ze stanem rzeczy. Izba uznała za błędne i niezgodne z zamówieniami publicznymi twierdzenia Zamawiającego mające uzasadniać prawidłowość kwestionowanego postanowienia umowy, a sprowadzające się do twierdzenia, że przedmiot zamówienia to „przestrzenie publiczne i każdy wykonawca może szczegółowo zapoznać się ze stanem drzew przed kalkulacją ceny oferty i przejęciem terenu”. To Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, a nie wykonawca sam sobie tworzy dany przedmiot w czasie i okolicznościach jakie sam przyjmuje. Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie muszą zostać wykreślone z postanowień umowy. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba nakazała wykreślenie § 3 ust 1 pkt 37 wzoru umowy.
: kwestionowanych postanowień wzoru umowy - sygn. akt KIO 440/24: - § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, - § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”, - § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy - przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót”, - § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu Umowy, -
ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy - przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji, kwestionowanych postanowień wzoru umowy - sygn. akt KIO 501/24 : - § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, co w sposób zasadniczy utrudnia wycenę oferty, albowiem Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie faktory do wyceny przyjąć, - § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”. Stwierdzenia użyte we wzorze umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z zapisami wzoru umowy o „sile wyższej”, a także okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”), - § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego)w czasie trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy zapis winien precyzyjnie określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający oczekuje, albowiem nie jest on w stanie zapewnić jak stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany, - § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji, gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu umowy, -
ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów” (stal, żeliwo, i inne), w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji. Założenie przez Wykonawcę kosztów z tym związanych wpływa w sposób oczywisty na cenę oferty i jest konieczne dla jej ustalenia. W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) postanowienia wzorów umów w powyższym zakresie są tożsame. W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 10 - Wykonawca zobowiązuje się do: współpracy z podmiotami zajmującymi się eksploatacją fontann, urządzeń napowietrzających i systemów deszczowania,
rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie, a jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej przy rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w sprawie sygn. akt KIO 501/24. W trakcie rozprawy Zamawiający uzasadniał, że „współpraca ma polegać na komunikowaniu się.” Wyjaśnił również, że Zamawiający „nie jest w stanie kazuistycznie 43 określić wszystkich sytuacji dotyczących takiej współpracy.” Z powyższego jednoznacznie wynika po pierwsze to, że Zamawiający jest w stanie określić, że współpraca ma polegać na komunikowaniu się podmiotów. Z drugiej strony, na podstawie wypowiedzi Zamawiającego stwierdzić należy, że jest on w stanie opisać, określić dany zakres czynności jakie będą musiał podejmować wykonawca w ramach współpracy chociażby
komunikowania się podmiotów. Powtórzyć należy, że opis przedmiotu zamówienia to obowiązek Zamawiającego. Określenie zakresu współpracy umożliwi wykonawcy skalkulowanie ceny oferty w tym zakresie. Brak podania zakresu współpracy, a jedynie samo określenie tego wymagania powoduje, że w zasadzie nieznany jest na tym etapie zakres tej współpracy. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zarzut odwołania – jak i pozostałe w tym zarzucie 2 – nie zmierzają do eliminacji poszczególnych obowiązków określonych w projektowanych postanowieniach umowy, bowiem
tego zarzutu obowiązki te nie zostały określone. Ogólnikowe podanie wymagania co do podjęcia współpracy nie jest elementem dającym podstawę do stwierdzenia jakie czynności czy działania maja być przez wykonawcę podejmowane w ramach tego obowiązku. Jednocześnie Izba ponownie przypomina, że sposób realizacji danego zamówienia określony w projektowanych postanowieniach umowy stanowi również opis tego przedmiotu i to Zamawiający obowiązany jest do jego przygotowania. Zamawiający obowiązany zatem jest podać na czym ma polegać współpraca tych podmiotów w ramach realizacji tej umowy. W odniesieniu do podmiotów z jakimi wykonawca ma współpracować w ramach realizacji zamówienia zrozumiałym jest, że Odwołujący oczekuje wskazania takich podmiotów. Natomiast skoro podmioty te nie są znane na moment ogłoszenia postępowania niezbędnym jest wprowadzenie do umowy postanowień, które w sposób jednoznaczny pozwolą na podanie w ramach tej umowy nazwy podmiotu / podmiotów, z którym wykonawca ma współpracować w ramach realizacji umowy. Żaden wykonawca usług realizowanych na potrzeby Zamawiającego nie ma obowiązku domyślania się, poszukiwania wykonawcy z jakim ma współpracować oraz powinien mieć w umowie zagwarantowane, że podmiot taki zostanie mu wskazany. Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie muszą zostać wykreślone z postanowień umowy. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) w 44 Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) § 3 ust 1 pkt 10 wzoru umowy. W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 13 - Wykonawca zobowiązuje się do: Wykonawca nie ma możliwości odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych,
rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest odniesienie się osobno do przedstawionych zarzutów w ramach obu odwołań. W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Izba stwierdza, że w odwołaniu brak jest jakikolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut. Odwołujący podaje ogólne odniesienie się do regulacji art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, wskazuje nałożony obowiązek i wnosi o wykreślenie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Izba w całości przywołuje w tym miejscu argumentację prawną zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1. Mając to na uwadze Izba zarzut uznała za niezasadny. W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w odwołaniu Odwołujący przedstawił stanowisko dające poddać się ocenie. Odwołujący wyjaśniał, że stwierdzenia użyte we wzorze umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z projektem umowy o „sile wyższej”, a także okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”).
rozpoznania tego zarzutu należy mieć na uwadze, że zgodnie z § 6 wzoru umowy wynagrodzenie stanowi wynagrodzenie wynikające z kosztorysu ofertowego, płatne w 12 częściach. Zgodnie z ust. 3 tego paragrafu wynagrodzenie określone w ust. 1 niniejszego paragrafu, obejmuje wszelkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki inżynierskiej i ogrodniczej oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawcy nie będzie przysługiwać żadne inne wynagrodzenie wykraczające ponad kwotę określoną w ust. 1. Zamawiający podniósł w swoim stanowisku, że usunięcie ww. postanowienia godzi w istotę przedmiotu zamówienia, którą jest powierzenie wykonawcy w ramach zamówienia publicznego kompleksowej konserwacji parków i zieleńców oraz zapewnienie, że w zamian za uzgodnione wynagrodzenie na podstawie kosztorysu przedłożonego przez wykonawcę zlecone prace zostaną bezwzględnie wykonane. Zamawiający podnosił również i wskazywał szczególny charakter konserwacji parków i zieleńców oraz potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa, wskazał, że zamierza powierzyć utrzymanie tej zieleni na zasadach rozliczenia ryczałtowego w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie (ceny jednostkowe). Idea powierzenia do realizacji takiego przedmiotu zamówienia na pewien czas 12 miesięcy) za określone kwoty immamentnie zakłada pewne ryzyko po stronie wykonawcy typowe dla umów utrzymaniowo-eksploatacyjnych. W tak prezentowanym stanowisku Zamawiający jednoznacznie wyjaśnia i oświadcza, że przenosi na wykonawcę obowiązek ujęcia w ofercie (w tym cenie oferty) realizacji prac (zleceń) jakie nie zostały określone w opisie przedmiotu zamówienia. Przy czym zakres ww. postanowienia umownego również nie przesądza, że w ramach tego obowiązku wykonawca nie będzie musiał realizować zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami, które wykraczają poza zakres opisany w przedmiocie zamówienia, a wynikający z bieżących potrzeb i sytuacji. Zgodnie z pkt 11 ww. paragrafu wykonawca obowiązany jest do reagowania na zgłoszenia interwencyjne lub pilne, mające na celu usuniecie zagrożenia bezpieczeństwa osób i mienia oraz estetykę terenu – realizowane niezwłocznie, maksymalnie w czasie do 2 godzin od zgłoszenia telefonicznego lub dokonanego via e-mail. Wykonawca jest zobowiązany do realizowania działań interwencyjnych także w godzinach popołudniowych i nocnych, tj.: po 16:00 do 7:00 oraz w dni świąteczne i w dni ustawowo wolne od pracy (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu); Zlecenia przekazane przez Zamawiającego jako pilne Wykonawca jest zobowiązany realizować natychmiastowo niezależnie od innych zleconych czy planowych prac. W toku prowadzonej rozprawy Zamawiający jednoznacznie przyznał, że zlecenia prac do jakich referuje § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy nie są ujęte w harmonogramie rzeczowo – finansowym. Zamawiający wyjaśnił, że „zlecenie interwencyjne rozliczane jest w ramach kwoty ryczałtowej płatnej wykonawcy za inne objęte wykazem cenowym realizacje.” Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie potrafił wyjaśnić czy zlecenie te można w jakikolwiek sposób skalkulować w kwocie za realizację enumeratywnie wyliczonych zadań w ramach realizacji umowy. Zamawiający ponownie przenosi ciężar zapewnienia realizacji usług utrzymaniowych oraz kompleksowość realizowanej usługi na wykonawcę nie dookreślając zakresu przedmiotowego zlecanych prac, co uniemożliwia faktyczną ich wycenę. Izba nie odmawia prawa Zamawiającemu do tak ogólnie ukształtowanego wymagania przedmiotowego, jednakże nie może ono, z powodu braku szczegółowości, obciążać wykonawcę. W ten sposób Zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek skalkulowania w cenie oferty realizacji zleceń, których ilości wykonawca nie zna, których zakresu wykonawca nie zna, których pracochłonności wykonawca nie zna itd. Wykonawca, na podstawie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy wie jedynie tyle, że będzie obowiązany do realizacji praca zleconych i czynności nimi objętych niezależnie „od wszelkich okoliczności”. Tak ukształtowane wymaganie co do przedmiotu umowy, bowiem realizacja prac zleconych niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia i przedmiot tej umowy, należy uznać za niezgodne z ustawą i nieprawidłowo określone. Zamawiający wymaga w ramach realizacji zamówienia niewskazanego, nieopisanego przedmiotu i jednocześnie wymaga jego skalkulowania w kwocie wynagrodzenia, za przedmiot ujęty w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Takie działanie Izba uznaje za nieprawidłowe i naruszające zasady prawa zamówień publicznych. Izba podkreśla, że nie uzasadnia takiego działania Zamawiającego (obowiązku określonego w postanowieniach umowy) chęć zlecenia kompleksowej konserwacji zieleni. Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji zleceń, które w żaden sposób nie mają być osobno rozliczone, a których zakres i czas realizacji oraz ilość w żaden sposób nie została określona w postępowaniu o zamówienie. Koniecznym zatem jest wykreślenie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy. Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień wprowadzających obowiązek realizacji prac zleconych, przy czym musi określić mechanizmy związane z ich rozliczeniem, okoliczności w jakich będzie one zlecane oraz określeniem zakresu w jakim mogą one zostać zlecane. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 17 - Wykonawca zobowiązuje się do: zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót, prowadzenia robót w sposób ograniczający do minimum utrudnienie ruchu, oznakowania na własny koszt, zgodnie z przepisami o ruchu drogowym oraz przepisami BHP, miejsca robót,
rozpoznania tego zarzutu, podobnie jak
rozpoznania zarzutu dotyczącego § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy, niezbędne jest odniesienie się osobno do przedstawionych zarzutów w ramach obu odwołań. W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Izba stwierdza, że w odwołaniu brak jest jakikolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut. Odwołujący podaje ogólne odniesienie się do regulacji art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, wskazuje nałożony obowiązek i wnosi o modyfikację § 3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy, przy czym ta wskazywana modyfikacja również niczego nie uzasadnia. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Izba w całości przywołuje w tym miejscu argumentację prawną zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1. Mając to na uwadze Izba zarzut uznała za niezasadny. W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w odwołaniu Odwołujący przedstawił stanowisko dające poddać się ocenie. Odwołujący wyjaśniał, że kwestionowany jest niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy wymaganie to powinno precyzyjnie określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający oczekuje, albowiem nie jest wykonawca w stanie zapewnić jak stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i uznała, że wymaganie jakie określił Zamawiający może zostać odniesione do bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego w niedookreślonych i szerokim zakresie. Tym bardziej, że przedmiotowe zamówienie odnosi się do realizacji usługi w ramach parków i zieleńców. W swoim stanowisku pisemnym Odwołujący referuje do zapewnienia bezpieczeństwa na terenie parków, jednakże mając na uwadze treść postanowienia § 3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy pozostawia bardzo szeroki zakres jaki zostać ma objęty zapewnieniem bezpieczeństwa. Izba stwierdza, że słusznie podnosi Odwołujący, że to teren robót powinien być zabezpieczony na koszt wykonawcy, a nie określenie obowiązku wykonawcy, a więc przedmiotu zamówienia w sposób otwarty, polegający na zapieczeniu bezpieczeństwa w zasadzie wszystkim i to w nieokreślonym terenie. W ocenie Izby niezbędnym jest dla doprecyzowania tego wymagania, opisu wymagania określonego przedmiotu zamówienia – bowiem to również jest element przedmiotu zamówienia – wskazanie w jaki sposób, przy zastosowaniu jakich wymagań, udogodnień, oznakować rozwiązań zastępczych itp. ma zostać zabezpieczony teren prowadzonych prac, a w szczególności w jakim zakresie. Bez znaczenia dla rozpoznania tego zarzutu w kontekście podnoszonej argumentacji przez Zamawiającego pozostają przedstawione dowody. Wskazuje one jedynie na okoliczności jakie miały miejsce w ramach realizacji wcześniejszych umów. Izba podnosi w tym miejscu, że wielokrotnie Zamawiający referuje do tego, że umowy o tych treściach były podstawą realizacji wielu zamówień wcześniejszych. Zestawienie tej argumentacji z dowodami przedstawianymi przez Zamawiającego wskazuje, że dotychczasowe treści umów nie spełniły swojego zadania, a argumentacja Odwołującego jej zasadna. Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie muszą zostać wykreślone z postanowień umowy. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) w § 3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy słów: zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót, prowadzenia robót. W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 24 - Wykonawca zobowiązuje się do: zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń, rozumianych w szczególności jako nasadzenia dokonywane bez zgody lub wiedzy Zamawiającego przez osoby trzecie, Odwołujący podnosił, że w ramach przedmiotowego nałożonego na wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu umowy.
rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej przy rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w spr
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.