szczegółowy zakres i opis prac będących przedmiotem umowy zawarty jest w Specyfikacji Warunków Zamówienia (…) która stanowi integralną część umowy. Ponadto,
pkt 2 umowy Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków opisanych w SWZ. Jednocześnie w myśl § 6 pkt 1 umowy Wykonawca zobowiązany jest do odbioru i zagospodarowania każdej ilości odpadów komunalnych wytworzonych i wystawionych przez wszystkich właścicieli nieruchomości (…) w tym (…):
pkt IV. SWZ ust. 7 – Opis przedmiotu i zakres zamówienia Zamawiający wskazał, iż: (…) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania bezpośrednio z terenu ok. 1432 nieruchomości zamieszkanych w tym 4 Szkoły Podstawowe, Urząd Gminy i Ośrodek Zdrowia następujących frakcji odpadów komunalnych z częstotliwością:
pkt 2 Aneksu Nr 1 do umowy podstawowej zmienia się częstotliwość odbioru odpadów, o których mowa w ust. 1, w ten sposób, że Wykonawca zobowiązuje się do odbioru odpadów komunalnych z terenu nieruchomości (…) z następującą częstotliwością:
(…) przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów (…). Prezes UZP zwrócił uwagę na postanowienia Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Jakubów stanowiącego załącznik do uchwały nr XXXIX/228/2021 z dnia 29 listopada 2021 r., który wprowadził istotne zmiany w zakresie obowiązków należących wykonawcy.
treścią § 2 pkt 1 ppkt 5 nowego Regulaminu odpady ulegające biodegradacji, bioodpady, odpady zielone, popiół, meble i inne odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny kompletny, zużyte opony – maksymalna ilość 10 opon na rok z gospodarstwa (z wyłączeniem opon przemysłowych tj. rolniczych i ciężarowych) odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne – w ilości do 2m3 (przy czym wymaga się odrębnego wydzielenia gruzu budowlanego, tworzyw sztucznych, styropianu i odpadów niebezpiecznych), nie wymagają specjalnych urządzeń do zbierania, należy je dostarczyć we własnym zakresie do wyznaczonego punktu (tj. dawne składowisko odpadów w Moczydłach) w wyznaczonym terminie. Zaś w ppkt 10 Regulaminu wskazano, iż punkt zbiórki odpadów wymienionych w § 2 pkt 1 ppkt 5 jest czynny w każdą pierwszą sobotę miesiąca w godz. 8.00 – 12.00. Regulamin przyjęty uchwałą nr XIX/110/2020 z dnia 27 marca 2020 r. obowiązujący w chwili wszczęcia postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego wyraźnie wskazywał, że ten zakres obowiązków odnośnie odbioru ww. odpadów należał do Wykonawcy (§ 2 pkt 1 ppkt 4 Regulaminu) (…) frakcje wymienione w pkt 3 od lit. „a” do lit. „i” należy gromadzić i oddawać w odpowiednich rodzajach workach,
opisem zamieszczonym w harmonogramie zbiórki odpadów natomiast meble i inne odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny oraz zużyte opony nie wymagają specjalnych urządzeń do zbierania, należy wystawić je przed wejściem do nieruchomości (…). Prezes UZP wskazał, że Zamawiający w toku kontroli w piśmie z dnia 7 marca 2022 r. przekazał następujące wyjaśnienia:
treścią SWZ pkt IV „Opis przedmiotu zamówienia i zakres zamówienia” odbiór i zagospodarowanie odpadów miał odbywać się m.in.
przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawą z dnia 14 grudnia 2014 roku o odpadach oraz Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów. Ponadto,
zapisami części „Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia” ust. 15 pkt 12) SWZ Wykonawca miał realizować przedmiot zamówienia
przepisami wyżej powołanych aktów prawnych. Podobny zapis został wprowadzony do umowy zawartej z wykonawcą w dniu 8 listopada 2021 roku. Jednocześnie
zapisami części „Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia” w ust. 7 SWZ Wykonawca zobowiązał się do odbierania poszczególnych frakcji odpadów komunalnych z określoną częstotliwością. W zakresie odpadów niesegregowanych:
1 ww. Regulaminu niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne odbierane są z częstotliwością raz w miesiącu. Jak wskazano powyżej, wprowadzenie zmiany w zakresie odbioru odpadów niesegregowanych (zmieszanych) było uzasadnione w świetle treści przepisu art. 6r ust. 3b ustawy z dnia o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, który wprowadzał możliwość odbioru odpadów z mniejszą niż dotychczas częstotliwością. Zapisy harmonogramu dotyczące częstotliwości odbioru odpadów innego rodzaju także odzwierciedlają postanowienia zawarte w nowym Regulaminie utrzymania porządku i czystości w Gminie Jakubów, uchwalonym w dniu 21 listopada 2021 roku, uchwałą Rady Gminy nr XXXIX/228/2021.
1 pkt 1 c) Regulaminu raz w miesiącu dostarczane są przez mieszkańców we własnym zakresie do wyznaczonego punktu (tj. dawne składowisko odpadów w Moczydłach) – odpady ulegające biodegradacji, bioodpady, odpady zielone, popiół, meble i inne odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony – maksymalna ilość 10 opon z gospodarstwa (z wyłączeniem opon przemysłowych tj. rolniczych i ciężarowych) oraz odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne – w ilości do 2 m3 (przy czym wymaga się odrębnego wydzielenia gruzu budowlanego, tworzyw sztucznych, styropianu i odpadów). W rezultacie powyższego, w szczególności w skutek zmiany Regulaminu utrzymania porządku i czystości w Gminie Jakubów, ustalony został harmonogram odbioru odpadów, odzwierciedlający przepisy zawarte w akcie prawa miejscowego. W tej sytuacji, nie ulega wątpliwości, że wykonawca wyłoniony w toku postępowania przetargowego zobowiązany jest do realizacji przedmiotu zamówienia stosownie do treści aktualnie obowiązującego Regulaminu utrzymania porządku i czystości w Gminie Jakubów. Zamawiający w SWZ wymagał realizacji przedmiotu zamówienia m.in.
Regulaminem utrzymania porządku i czystości w Gminie Jakubów. Na dzień ogłoszenia przedmiotowego zamówienia nie obowiązywała nowa treść przepisu art. 6r ust. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 roku umożliwiająca ustalenie częstotliwości odpadów niesegregowanych (zmieszanych) powyżej obowiązującego minimum (tj. raz a dwa tygodnie). Przepisy ustawy z dnia 11 sierpnia 2021 roku o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o odpadach weszły w życie w dniu 23 września 2021 roku, natomiast Rada Gminy Jakubów podjęła uchwałę nr XXXIX/228/2021 w dniu 29 listopada 2021 roku. W związku z wprowadzonymi zmianami, strony zawarły w dniu 15 grudnia 2021 roku aneks do umowy z dnia 8 listopada 2021 roku, dostosowujący warunki umowy do zmienionych przepisów prawa miejscowego w zakresie częstotliwości i rodzaju odpadów odbieranych przez wykonawcę. Wskazać należy, że
opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych „Klauzule przeglądowe, wzorce i dobre praktyki” z 2020 roku za dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych uznać należy wprowadzenie zmian do umowy dotyczących zakresu lub sposobu wykonywania świadczenia Wykonawcy objętego przedmiotem zamówienia w razie zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub prawa miejscowego (w tym regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminie), w zakresie niezbędnym do dostosowania Umowy do warunków świadczenia Usług wynikających ze zmienionych przepisów prawa. Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego, Prezes UZP wskazał, że zasady dotyczące modyfikacji umów w sprawie zamówienia publicznego zostały określone w art. 454 i 455 ustawy Pzp. Stanowią one niezbędne doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji są uznane za niedopuszczalne (istotne – w rozumieniu art. 454 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiące wdrożenie art. 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE i art. 89 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE) lub dopuszczalne (określone w art. 455 ustawy Pzp, stanowiącym wdrożenie art. 72 ust. 1-2 dyrektywy 2014/24/UE i art. 89 ust. 1-2 dyrektywy 2014/25/UE). Przepisy dyrektyw uwzględniają orzecznictwo TSUE dotyczące (nie)dopuszczalności zmian zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z orzecznictwa tego wynika, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w trakcie jej obowiązywania jest co do zasady niedopuszczalna, jeżeli nie została poprzedzona przeprowadzeniem nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Warunki umowy stanowią bowiem wynik przetargu lub innej procedury ofertowo-eliminacyjnej. Ich późniejsza zmiana może prowadzić do wypaczenia tego wyniku oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Prezes UZP wskazał, że w świetle art. 454 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalna jest istotna zmiana zawartej umowy. A contrario dopuszczalne są zmiany o charakterze nieistotnym. Zasadą jest, że istotna zmiana umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast art. 454 ust. 2 ustawy Pzp definiuje pojęcie „istotnej zmiany umowy”.
tym przepisem zmiana istotna zachodzi tylko, gdy powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności, jeżeli zmiana: 1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści; 2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie; 3) w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy; 4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym zmiana istotna to zmiana, która powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Jak wynika z motywu 107 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej chodzi o zmiany, które wskazują na zamiar stron dotyczący renegocjowania istotnych warunków umowy. Ma to miejsce w szczególności w sytuacji, gdy zmienione warunki mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Prezes UZP wskazał, że
art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. W tym przypadku zmiana dotyczy zmiany w wielkości umówionego świadczenia, zarówno jego zwiększenia, jak i zmniejszenia. Ma miejsce, gdy zmiana przedmiotu zamówienia nie wynika ze zmian przewidzianych w tzw. klauzulach przeglądowych ani innych okoliczności przewidzianych w Pzp, jak np. opcja, gdy zakres świadczenia znacznie zmienia zobowiązanie wykonawcy, które wynika z jego oferty. Tym samym po zawarciu umowy nie jest możliwe rozszerzenie lub zmniejszenie zakresu zamówienia skutkujące tym, że mamy do czynienia z nowym zamówieniem w porównaniu do pierwotnie udzielonego. W ocenie Prezesa UZP w przedmiotowej sprawie zmiana umowy z dnia 8 listopada 2021 r. dokonana aneksem nr 1 z dnia 15 grudnia 2021 r. znacznie zmieniła zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Postanowienia aneksu wyłączyły odbiór przez Wykonawcę takich odpadów jak: popiół; odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów i odpadów zielonych; odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon z wyłączeniem opon przemysłowych (rolniczych i ciężarowych) jak również spowodowała, że zmianie uległa w stosunku do pierwotnej umowy częstotliwość odbioru odpadów komunalnych w stosunku do zapisów zawartych w SWZ w prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na ternie gminy Jakubów. W umowie pierwotnej wykonawca zobowiązany był do odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych raz w miesiącu w okresie od listopada do marca oraz w okresie od kwietnia do października nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. Natomiast aneksem nr 1 częstotliwość odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych została zmieniona na raz w miesiącu. W zawartej umowie podstawowej do zakresu obowiązków wykonawcy należał m.in. wywóz mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz zużytych opon, które należało wystawić przed wejściem do nieruchomości. W nowym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów ww. odpady należało dostarczyć we własnym zakresie do wyznaczonego punkt w wyznaczonym terminie. Prezes UZP wskazał, że tak zmodyfikowany zakres rzeczowy zamówienia mógł mieć wpływ na ewentualny krąg potencjalnych podmiotów przystępujących do postępowania, a przez to – na wybór konkretnego wykonawcy. Należy przyjąć, iż każdy z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu na równych zasadach mógłby inaczej ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego, oszacować ryzyka związane z tym procesem, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym. Należy też podnieć, iż ograniczenie częstotliwości odbioru odpadów mogłoby wpłynąć na cenę przy składaniu ofert, bowiem wykonawca miałby możliwość ograniczenia kosztów związanych z realizacją zamówienia np. w zakresie zużycia paliwa, posiadania określonego zasobu ludzkiego, czy taboru samochodowego. Prezes UZP wskazał, że
treścią § 1 ust. 3 ww. aneksu nr 1 Pozostałe postanowienia umowy z dnia 8 listopada 2021 roku pozostają bez zmian. A zatem zmianie nie uległy zapisy w zakresie § 7 umowy z dnia 8 listopada 2021 r. dotyczące wynagrodzenia Wykonawcy (…) netto za 1 Mg ustalone
ofertą przetargową (…). Z powyższego wynika, że pomimo zmian rzeczowego przedmiotu zamówienia jak i częstotliwości odbioru odpadów komunalnych cena jednostkowa pozostała identyczna za ich wywóz. W ocenie Prezesa UZP, powyższe koresponduje z wyrokiem TSUE z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (EU:C:2008:351), w którym Trybunał wskazał m.in. zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona; zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Według Zamawiającego zmiana umowy podstawowej z dnia 8 listopada 2021 r. dokonana aneksem nr 1 z dnia 15 grudnia 2021 r. wynikła ze zmiany treści art. 6r ust. 3a i 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1297) ustawą o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o odpadach z dnia 11 sierpnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1648). W tym zakresie Prezes UZP wskazał, że zmienione przepisy art. 6r ust. 3a i 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach otrzymały następujące brzmienie: (…) „3a. W uchwale, o której mowa w ust. 3, dopuszcza się ograniczenie ilości zużytych opon, odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych, stanowiących odpady komunalne, odpadów stanowiących części roślin pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, odbieranych lub przyjmowanych przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zamian za pobraną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. 3b. Dopuszcza się zróżnicowanie częstotliwości odbierania odpadów, w szczególności w zależności od ilości wytwarzanych odpadów i ich rodzajów, z tym że w okresie od kwietnia do października częstotliwość odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne nie może być rzadsza niż raz na tydzień z budynków wielolokalowych i nie rzadsza niż raz na dwa tygodnie z budynków mieszkalnych jednorodzinnych, z wyłączeniem gmin wiejskich oraz części wiejskiej gmin miejsko-wiejskich, w przypadku których częstotliwość odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne może być rzadsza.”(…). W związku z powyższym Prezes UZP wskazał, iż po pierwsze ustawodawca w treści art. 6r ust. 3a i 3b ww. ustawy z dnia 11 sierpnia 2021 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazał w ust. 3a – dopuszcza się ograniczenie (…) a w ust. 3b – dopuszcza się zróżnicowanie częstotliwości odbierania odpadów (…). Tym samym, przepisy ww. ustawy nie zobowiązywały Zamawiającego do zmiany zawartej umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający mógł dokonać stosownych modyfikacji wynikających ze zmienionych przepisów, ale nie musiał. Po drugie, Prezes UZP wskazał, że wspomniana ustawa z dnia 11 sierpnia 2021 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach została opublikowana w dniu 8 września 2021 r. natomiast zmienione przepisy art. 6r ust. 3a i 3b weszły w życie w dniu 23 września 2021 r. Jednocześnie, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod nr 2021/S 178-463991 w dniu 14 września 2021 r. W konsekwencji, wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne nastąpiło tydzień po opublikowaniu nowelizacji ustawy oraz tydzień przed wejściem w życie tych zmian. Zamawiający był zatem świadomy zmian wynikających z nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i możliwości ich uwzględnienia w postępowaniu. W konsekwencji, nie było przeszkód aby zmiany wynikające z aneksu nr 1 znalazły się w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności w sytuacji kiedy znany był bardzo krótki termin wejścia w życie przepisów nowelizacji. W ocenie Prezesa UZP powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania ponieważ zmodyfikowany zakres rzeczowy zamówienia mógł mieć wpływ krąg potencjalnych podmiotów przystępujących do postępowania, a przez to – na wybór konkretnego wykonawcy. Ponadto Prezes UZP wskazał, że stosownie do treści art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mają możliwość wprowadzenia zmian do tej umowy w oparciu o klauzule przeglądowe. W świetle tego przepisu, treść umowy w sprawie zamówienia publicznego może zostać zmieniona w oparciu o jasne, precyzyjne i jednoznaczne postanowienia umowne, przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, które:
treścią SWZ pkt IV „Opis przedmiotu zamówienia i zakres zamówienia” odbiór i zagospodarowanie odpadów miał odbywać się m.in.
Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów. Podobny zapis znalazł się w części „Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia” ust. 15 pkt 12) SWZ. Również umowa zawarta z wykonawcą w dniu 8 listopada 2021 roku w § 10 ust. 11 dopuszczała zmianę umowy w zakresie sposobu spełniania przez Wykonawcę świadczenia usług w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego wpływających na sposób spełnienia świadczenia. Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów jest aktem prawa miejscowego. Zgodnie natomiast z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP akty prawa miejscowego są źródłami powszechnie obowiązującego prawa na obszarze działania organów, które je ustanowiły, tj. dotyczą podmiotów i mieszkańców jednostki (gminy), regulują w sposób bezpośredni prawa i obowiązki mieszkańców oraz kształtują ich sytuację prawną. Treść obligatoryjnych postanowień Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy określa ustawa w art. 4 ust.
art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Jak zostało ustalone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej postanowienia aneksu wyłączyły odbiór przez Wykonawcę takich odpadów jak: popiół; odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów i odpadów zielonych; odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon z wyłączeniem opon przemysłowych (rolniczych i ciężarowych) jak również spowodowały, że zmianie uległa w stosunku do pierwotnej umowy częstotliwość odbioru odpadów komunalnych w stosunku do zapisów zawartych w SWZ w prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na ternie gminy Jakubów. W umowie pierwotnej wykonawca zobowiązany był do odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych raz w miesiącu w okresie od listopada do marca oraz w okresie od kwietnia do października nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. Natomiast aneksem nr 1 częstotliwość odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych została zmieniona na raz w miesiącu. W zawartej umowie podstawowej do zakresu obowiązków wykonawcy należał m.in. wywóz mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz zużytych opon, które należało wystawić przed wejściem do nieruchomości. W nowym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów ww. odpady należało dostarczyć we własnym zakresie do wyznaczonego punktu w wyznaczonym terminie. W ocenie Prezesa UZP, mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż zmiana umowy z dnia 8 listopada 2021 r. dotyczyła zmiany w wielkości umówionego świadczenia odbioru odpadów oraz częstotliwości ich odbioru przez wybranego wykonawcę. W szczególności, zmiana umowy istotnie zmniejszyła zakres świadczeń i zobowiązań wykonawcy przy jednoczesnym zachowaniu ustalonego w umowie podstawowej wynagrodzenia. Bez wątpienia zmiana umowy spowodowała, że charakter umowy zmienił się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Zostały zatem spełnione przesłanki art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w konsekwencji istotne zmiany zawartej umowy wymagały stosownie do art. 454 ust. 1 ustawy Pzp przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Warunki umowy stanowią bowiem wynik przetargu lub innej procedury ofertowo-eliminacyjnej. Ich późniejsza zmiana nie może prowadzić do wypaczenia tego wyniku oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Prezes UZP wskazał, że powyższe koresponduje ze wskazanym w Informacji o wyniku kontroli doraźnej wyrokiem TSUE z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund), APAOTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (EU:C:2008:351), w którym Trybunał wskazał m.in. zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji, twierdzenia Zamawiającego, iż (…) zmiany umowy odnosiłyby się w taki sam sposób do każdego innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, gdyby znalazł się on na miejscu wykonawcy realizującego zamówienie (…) oraz (…) zmiana umowy dokonana byłaby z każdym innym wykonawcą w takim samym zakresie i na takich samych zasadach (…) nie mają uzasadnienia, ponieważ w przypadku istotnej zmiany umowy mamy do czynienia z nowym zamówieniem w porównaniu do pierwotnie udzielonego. W konsekwencji, wybór wykonawcy powinien nastąpić w postępowaniu o zamówienie publiczne w oparciu o nowe warunki zamówienia. W odniesieniu natomiast do argumentacji Zamawiającego, iż (…) zmiana umowy podyktowana została wprowadzeniem zmian do Regulaminu utrzymania czystości i porządku w Gminie Jakubów przez Radę Gminy Jakubów uchwałą nr XXXIX/228/2021 z dnia 29 listopada 2021 roku w sprawie uchwalenia nowego Regulaminu utrzymania porządku i czystości w Gminie Jakubów (…) i w związku z tym (…) Zamawiający w dniu wszczęcia postępowania nie mógł przewidzieć jakiego rodzaju zmiany zostaną wprowadzone przez Radę Gminy, należy stwierdzić, iż zmiana umowy o zamówienie publiczne, stanowiła czynność regulowaną przepisami ustawy Pzp i to zgodność działań Zamawiającego z przepisami tej ustawy badano w toku kontroli doraźnej. Odstąpienia od stosowania przepisów aktu normatywnego rangi ustawowej nie mogą uzasadniać żadne przepisy wewnętrzne dotyczące Zamawiającego, a wszelkie akty normatywne niższego rzędu, w tym uchwały Rady Gminy, muszą być interpretowane w taki sposób, aby zachować zgodność z treścią przepisów ustaw i nie mogą podważać zasad udzielania zamówień publicznych: zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jak zostało wskazane w opinii Rzecznika Generalnego z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji (…) Zamawiający nie może w toku postępowania powoływać się działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego. Tym samym, Zamawiający nie może powoływać się na działania innego organu, w tym przypadku Rady Gminy w celu uzasadnienia istotnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, w szczególności, iż okoliczności zmiany umowy są szczegółowo uregulowane przez przepisy ustawy Pzp. Należy też dodać, że przepisy ustawy z dnia 11 sierpnia 2021 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie zobowiązywały Zamawiającego, ani Radę Gminy do dokonania zmian odpowiednio w obowiązującej umowie o zamówienie publiczne i Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów. Nie sposób zatem uznać argumentacji Zamawiającego negującej możliwy wpływ naruszenia przepisu art. 454 ustawy Pzp ze względu na fakt, że (…) zmiana umowy może być uznana za nieistotną, gdy jest wywołana przyczynami zewnętrznymi. Ponadto Prezes UZP wskazał, że w treści wniesionych zastrzeżeń Zamawiający podniósł, iż (…) nie sposób uznać, że treść § 10 ust. 11 umowy z dnia 8 listopada 2021 roku powinna mieć bardziej precyzyjny i jednoznaczny charakter. W sytuacji, gdy w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie weszły w życie przepisy ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, uprawniające do wprowadzenia zmian w akcie prawa miejscowego, trudno w sposób bardziej jednoznaczny i szczegółowy określić warunki wprowadzenia zmian niż poprzez odwołanie się do konieczności dostosowania zapisów umowy do przepisów prawa powszechnie obowiązującego w okresie realizacji usługi. W związku z powyższym Prezes UZP podkreślił, iż ustawa z dnia 11 sierpnia 2021 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach została opublikowana w dniu 8 września 2021 r. czyli przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający przed wszczęciem postępowania mógł zatem zapoznać się z treścią przepisów ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że o dniu wszczęcia postępowania decyduje samodzielnie Zamawiający. W świetle powyższych okoliczności trudno zatem uznać, iż czas uchwalenia ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowił przeszkodę w jednoznacznym i szczegółowym określeniu warunków wprowadzenia zmian w zawartej umowie o zamówienie publiczne. Tym samym, należy stwierdzić, że wskazane w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zapisy SWZ i projektu umowy, jak również zawarte bezpośrednio w umowie z dnia 8 listopada 2021 r. w § 10 ust. 11 wyrażenie, że (…) dopuszcza się zmianę umowy w zakresie sposobu spełnienia przez Wykonawcę świadczenia usług w przypadku zmiany przepisów prawa powszednie obowiązującego na sposób spełnienia świadczenia (…) trudno uznać za precyzyjnie i jednoznaczne określające rodzaj i zakres ewentualnych zmian do umowy dokonanych przez Zamawiającego. Prezes UZP podtrzymał w całości stanowisko zawarte w Informacji o wyniku kontroli doraźnej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego Kontrolującemu, Protokołu, Informacji oraz Zastrzeżeń, a także stanowiska Kontrolującego zajętego po złożeniu zastrzeżeń uznała przypisanie Zamawiającemu wskazanych w Informacji naruszeń za zasadne. Izba podzieliła argumentację prezentowaną przez Kontrolującego w Informacji, jak i argumentację dodatkową Kontrolującego, ujętą w piśmie z dnia 26 stycznia 2023 r., uznając ją za własną. W uzupełnieniu, Izba wskazuje po pierwsze, że ustawodawca w ustawie Pzp wprowadza zasadę niezmienności umów o udzielenie zamówienia publicznego, czemu dał wyraz w art. 454 i 455.
art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Z ustaleń poczynionych przez Prezesa UZP i niezakwestionowanych przez Zamawiającego wynika, że na podstawie aneksu z dnia 15 grudnia 2021 r. z zakresu zamówienia został wyłączony odbiór przez wykonawcę takich odpadów jak: popoił, odpady ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów i odpadów zielonych; odpady wielkogabarytowe, zużyte opony z wyłączeniem opon przemysłowych (rolniczych i ciężarowych). Zmianie uległa w stosunku do pierwotnej umowy częstotliwość odbioru odpadów komunalnych w stosunku do zapisów zawartych w SWZ. W zawartej umowie podstawowej do zakresu obowiązków wykonawcy należał m.in. wywóz mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz zużytych opon, które należało wystawić przed wejściem do nieruchomości. W nowym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów ww. odpady należało dostarczyć we własnym zakresie do wyznaczonego punktu w wyznaczonym terminie. Zdaniem Izby w/w zakres zmian niewątpliwie dotyczy istotnych elementów składających się na pierwotny zakres zamówienia. Zmiana wpłynęła na zmniejszenie obowiązków wykonawcy, przy jednoczesnym zachowaniu ustalonego w umowie podstawowej wynagrodzenia. Zamawiający w zastrzeżeniach, w żaden sposób nie wykazał, iż wprowadzone zmiany mają charakter nieistotny z punktu widzenia pierwotnie określonego świadczenia wykonawcy w SWZ. W ocenie Izby, zmiany wprowadzone poprzez zawarcie aneksu, zmniejszające zakres obowiązków wykonawcy, przy jednoczesnym pozostawieniu niezmienionej wartości wynagrodzenia wykonawcy w sposób istotny zmieniły pierwotną umowę. Zostały zatem spełnione przesłanki art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w konsekwencji istotne zmiany zawartej umowy wymagały stosownie do art. 454 ust. 1 ustawy Pzp przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie, Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego regulowane jest przepisami ustawy Pzp. Jest akt rangi ustawowej i w hierarchii aktów prawnych ma pierwszeństwo zastosowania w stosunku do aktów prawa miejscowego. Odnosząc się zatem do stanowiska Zamawiającego o konieczności dokonania zmian w umowie z dnia 8 listopada 2021 r. z uwagi na zmiany wprowadzone w Regulaminu utrzymania czystości i porządku w Gminie Jakubów, Izba wskazuje, że akt prawa miejscowego jest aktem niższej rangi niż ustawa. A zatem Zamawiający jest zobowiązany realizować umowę o udzielenie zamówienia publicznego
przepisami ustawy Pzp. Wszelkie akty normatywne niższego rzędu, w tym uchwały Rady Gminy, muszą być interpretowane w taki sposób, aby zachować zgodność z treścią przepisów ustaw i nie mogą podważać zasad udzielania zamówień publicznych: zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może powoływać się na działania innego organu, w tym przypadku Rady Gminy w celu uzasadnienia istotnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, w szczególności, iż okoliczności zmiany umowy są szczegółowo uregulowane przez przepisy ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Prezes UZP, przepisy ustawy z dnia 11 sierpnia 2021 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie zobowiązywały Zamawiającego, ani Rady Gminy do dokonania zmian odpowiednio w obowiązującej umowie o zamówienie publiczne i Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jakubów. Trudno zatem zgodzić się z Zamawiającym, że w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z jakimś zewnętrznym zdarzeniem niezależnym od Zamawiającego, które niejako wymusiły na Zamawiającym dokonanie zmian w umowie. Zmiany w Regulaminie były wynikiem decyzji Rady Gminy, a więc organu gminy. Rodzi się zasadne pytanie w jaki sposób Zamawiający – Gmina współpracowała z Radą Gminy przy uchwalaniu zmian w Regulaminie i czy podmioty te analizowały kwestię wpływu zmian wprowadzanych w Regulaminie na zawarte już umowy o udzielenie zamówienia publicznego w świetle przepisów ustawy Pzp. Okoliczności tych Zamawiający nie wyjaśnił w zastrzeżeniach. Po trzecie, nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, że zmiany wprowadzone w umowie z dnia 8 listopada 2021 r. odnosiłyby się do każdego innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, gdyby znalazł się on na miejscu wykonawcy realizującego zamówienie. Izba podkreśla, że zmiana spornej umowy w wyniku zawarcia aneksu nr 1 dotyczyła istotnej części zakresu zamówienia, pierwotnie objętej zakresem obowiązków, przy jednoczesnym zachowaniu wynagrodzenia wykonawcy. Taka zmiana ma istotne znaczenie i wypełnia przesłanki z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Warunki umowy są ustalane w trakcie postępowania przetargowego i ich późniejsza zmiana nie może prowadzić do wypaczenia tego wyniku oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Jest oczywistym dla Izby, że mając do wykonania mniejszy zakres obowiązków, przy jednoczesnym utrzymaniu pierwotnego poziomu wynagrodzenia, udział w postępowaniu mogłyby zgłosić również inne podmioty niż te, które pierwotnie złożyły oferty w postępowaniu. Po czwarte, odnosząc się do argumentów Odwołującego dotyczącego §10 ust. 11 umowy z dnia 8 listopada 2021 r., Izba uznała stanowisko za niezasadne. Po pierwsze, należy raz jeszcze podkreślić, że ustawa z dnia 11 sierpnia 2021 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach została opublikowana w dniu 8 września 2021 r. czyli przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający przed wszczęciem postępowania mógł zatem zapoznać się z treścią przepisów ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający jest jedynym podmiotem, który decyduje o dacie wszczęcia postępowania. Trudno zatem uznać, iż czas uchwalenia ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowił przeszkodę w jednoznacznym i szczegółowym określeniu warunków wprowadzenia zmian w zawartej umowie o zamówienie publiczne. Ponadto, zdaniem Izby, postanowienia zawarte w § 10 ust. 11 umowy nie spełniają wymagań określonych przez ustawodawcę w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Klauzule przeglądowe muszą zawierać co najmniej rodzaj i zakres zmian, warunki ich wprowadzenia oraz ewentualne zasady wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia. Postanowienie zawarte we wzorze umowy tj.: (…) dopuszcza się zmianę umowy w zakresie sposobu spełnienia przez Wykonawcę świadczenia usług w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego na sposób spełnienia świadczenia (…), nie spełnia w/w wymagań. Nie określa ani rodzaju, ani zakresu zmian umowy, ani zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający nie wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy nie uleganie zmianie w przypadku konieczności zmiany zakresu zamówienia (jego zmniejszenia) wynikającego ze zmian przepisów prawa, a przecież taki mechanizm zastosował w przedmiotowej sprawie. Przekazanie takiej informacji wykonawcom na etapie publikacji SWZ i wzoru umowy stanowiłoby, zdaniem Izby, istotną okoliczność determinującą uczestnictwo w postępowaniu przetargowym. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały. Przewodniczący: Członkowie: 22
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.