art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ),
art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis przewiduje obligatoryjny obowiązek wezwania do uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw (traktowanych jako inne dokumenty w postępowaniu w rozumieniu tego przepisu) i z tego względu nie mają zastosowania instytucje z art. 104 KC zdanie drugie, tj. zgoda adresata czynności prawnej na działanie bez umocowania i powiązana zgoda z art. 103 KC od osoby, w imieniu której czynność była dokonywana. Niedołączenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego, niezawierającego umocowania do złożenia oferty, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Uprawnienie do podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika (osobę upoważnioną) wykonawcy powinno wynikać ze stosunku prawnego łączącego wykonawcę z tą osobą, a więc z treści udzielonego pełnomocnictwa. Stąd też art. 128 ust. 1 Pzp przesądza o konieczności wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowego dokumentu. Pełnomocnictwo uzupełnione w tym trybie powinno być prawidłowe (wolne od wad) zarówno w zakresie treści, jak i formy; powinno również potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Podsumowując, oferta wykonawcy Firma Handlowo Usługowa INSTBUD S. B. Spółka Jawna została podpisana przez osobę nieposiadającą umocowania do działania w imieniu wykonawcy w momencie podpisywania oferty. Złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo obarczone jest wadą i nie stanowi skutecznego umocowania pełnomocnika Pana P. J. D.. W takim kształcie złożona oferta, jako jednostronna czynność prawna, nie odpowiada przepisom Kodeksu cywilnego dotyczących działania przez pełnomocnika, tj. art. 95 i 96 Kodeksu cywilnego. W zaistniałej sytuacji zamawiający zobligowany był do wezwania wykonawcy Firma Handlowo Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna do uzupełnienia poprawnego pełnomocnictwa do podpisania i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zaniechanie tego obowiązku stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp”. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 124 pkt 1) Pzp w związku z § 2 ust. 1 pkt 7) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z 23 grudnia 2020 r. w informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP wskazał, że „Zamawiający określił w kontrolowanym postępowaniu zakres podmiotowych środków dowodowych żądanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w rozdz. X SWZ. Zgodnie z punktem 1 rozdz. X, każdy wykonawca musi dołączyć do oferty oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w zakresie wskazanym w załączniku nr 2 do SWZ. Oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe. Następnie w punkcie 7 rozdz. X zamawiający wymienił podmiotowe środki dowodowe, o które zamawiający wzywał w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie żądał oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu,
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ), tj. dokumentu,
1 pkt 7 rozporządzenia. W piśmie z dnia 24.06.2022 r. do wykonawcy Firma Handlowo Usługowa INSTBUD S. B.Spółka Jawna, stanowiącym wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie wzywał do złożenia ww. oświadczenia, a tym samym nie miał możliwości zweryfikowania wykonawcy w zakresie przesłanek wykluczenia, o których mowa w: - art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy; - art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego; - art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; - art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy; - art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170), w oparciu o zawarte w SWZ postanowienia. Zgodnie z art. 124 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Z powyższego przepisu wynika zatem obowiązek żądania podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia. Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu,
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ), zostało określone jako jeden z podmiotowych środków dowodowych służący ocenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). W kontrolowanej sprawie nie stwierdzono przesłanek do możliwości odstąpienia zamawiającego od żądania w postępowaniu dokumentu wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia. Zaniechanie żądania ww. dokumentu pozbawiło zamawiającego możliwości uzyskania potwierdzenia aktualności wskazanych informacji zawartych w JEDZ. W konsekwencji, zaniechanie żądania w SWZ podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu,
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) stanowi naruszenie art. 124 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Zamawiający w dniu 30 września 2022 r. zgłosił do Prezesa UZP zastrzeżenia do wyniku kontroli. Prezes UZP wraz z zastrzeżeniami przekazał Izbie pismo, w którym uwzględnił zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące pkt 3) ww. informacji o wyniku kontroli uprzedniej odnośnie naruszenia art. 393 ust. 4 Pzp, natomiast nie uwzględnił zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących pkt 1) i 2) ww. informacji o wyniku kontroli uprzedniej, podtrzymując w tym zakresie swoje stanowisko. Po zapoznaniu się z dokumentacją z przeprowadzonej przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej oraz zastrzeżeniami Zamawiającego od wyniku kontroli uprzedniej Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 617 Pzp Zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa UZP umotywowanych zastrzeżeń od wyniku kontroli uprzedniej, zaś z treści art. 610 ust. 2 i 3 Pzp wynika, że Izba wyraża opinię w sprawie zastrzeżeń wniesionych przez Zamawiającego, o ile Prezes UZP nie uwzględni powołanych zastrzeżeń. W konsekwencji należy uznać, że podstawą przedmiotowej opinii jest dokumentacja z przeprowadzonej przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej, w tym zgromadzony w toku kontroli materiał dowodowy, informacja o wyniku kontroli uprzedniej oraz umotywowane zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego, w granicach, jakich Prezes UZP nie uznał ich za zasadne. Podkreślić należy, że Izba w formie uchwały wyraża opinię w sprawie zastrzeżeń, a zatem opinia Izby w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej stanowi wyłącznie ocenę ich zasadności (por. m.in. postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2013 roku, sygn. akt V SA/Wa 583/13). Oznacza to, że Izba weryfikuje prawidłowość stwierdzonych w kontroli naruszeń wyłącznie w oparciu o argumentację przedstawioną przez zamawiającego w zastrzeżeniach, w granicach wyznaczonych treścią zastrzeżeń. Zastrzeżenia Zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej w zakresie stwierdzenia naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp „poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Handlowo Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu” zasługują na uwzględnienie. Jak słusznie wskazano w informacji o wyniku kontroli uprzedniej, „jak wskazuje się w doktrynie, „Prawne znaczenie dla skuteczności reprezentacji ma istnienie umocowania w momencie składania oświadczenia woli w imieniu reprezentowanego”. W konsekwencji, istnienie umocowania do złożenia oferty w imieniu Firma Handlowo Usługowa INSTBUD S. B. spółka jawna należy oceniać na moment składania tej oferty. W ocenie Izby trafnie Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 61 § 1 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (dalej jako „kc”), „oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”, zaś stosownie do art. 61 § 2 kc, „oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. Nie ulega wątpliwości, że oferta jest oświadczeniem woli, które ma być złożone innej osobie. W konsekwencji chwilą złożenia oferty Zamawiającemu jest chwila, gdy oferta doszła do Zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią, a w przypadku oferty wyrażonej w postaci elektronicznej - gdy wprowadzono ją do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią. Nie ma zatem podstaw do uznania, że chwilą złożenia oferty jest chwila, w której ją podpisano, w przypadku składania oferty w formie elektronicznej – chwila jej opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ww. wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu w dniu 10 maja 2022 r. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że formularz ofertowy, oświadczenie na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia oraz pliki zawierające wypełnione przedmiary robót, stanowiące załączniki do formularza ofertowego zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez P. J.D.w dniu 9 maja 2022 r. odpowiednio o godz. 16:05, 16:03, 16:04 i 16:05. Istotne jedynie jest, czy osoba ta była umocowana do reprezentowania ww. wykonawcy w momencie składania oferty. Jak ustalił Prezes UZP, do złożonej przez tego wykonawcę oferty dołączono pełnomocnictwo do działania w imieniu Firma Handlowo Usługowa INSTBUD S. B. spółka jawna w Postępowaniu udzielone przez dwóch wspólników spółki uprawnionych do jej reprezentowania zgodnie z informacją z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, które zostało przez nich podpisane w dniu 9 maja 2022 r. o godz. 16:09 i 16:10. Złożenie pełnomocnictwa wraz z ofertą czyni koniecznym uznanie wniosku, że zostało ono udzielone przed momentem złożenia oferty. W tym stanie rzeczy podzielić należy stanowisko Zamawiającego, że w opisanej powyżej sytuacji P.J.D. był należycie umocowany do reprezentowania ww. wykonawcy. W konsekwencji rozważanie kwestii zastosowania art. 103 i 104 kc jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego Izba uznała, że zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia do wyniku kontroli uprzedniej w zakresie art. 128 ust. 1 Pzp zasługują na uwzględnienie, gdyż ustalenia kontroli nie wykazują naruszenia ww. przepisu. Zastrzeżenia Zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej w zakresie stwierdzenia naruszenia art. 124 pkt 1) Pzp w związku z § 2 ust. 1 pkt 7) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z 23 grudnia 2020 r. „poprzez zaniechanie żądania w SWZ podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu,
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ)” nie zasługują na uwzględnienie. Izba nie uznała za trafne stanowiska Zamawiającego, iż nie dopuścił się on naruszenia ww. przepisów, gdyż nie był on zobowiązany do żądania złożenia podmiotowego środka dowodowego określonego w § 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia w specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu ze względu na przepis art. 127 ust. 1 pkt 2) Pzp – zgodnie z którym „zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia,
art. 125 ust. 1”. Stosownie do art. 124 pkt 1) Pzp, „w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia” § 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia stanowi zaś, że „w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu,
art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w:
art. 125 ust. 1 Pzp. Oświadczenie,
art. 125 ust. 1 Pzp, jest oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, które zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp „stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. Zatem w przypadku Postępowania zakres oświadczenia,
art. 125 ust. 1 Pzp (składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) obejmował oświadczenie o braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert. Oświadczenie,
1 pkt 7 ww. rozporządzenia, jest zaś oświadczeniem o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu,
art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określonych w § 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia. Konieczne jest przy tym wskazanie, że jest ono podmiotowym środkiem dowodowym składanym na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Z art. 126 ust. 1 Pzp jednoznacznie wynika, iż takie podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień złożenia. Wobec powyższego należy stwierdzić, że oświadczenie,
1 pkt 7 ww. rozporządzenia, ma stanowić oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania określonych w tym przepisie na dzień złożenia oświadczenia. Oświadczenie,
1 pkt 7 ww. rozporządzenia, potwierdza brak podstaw wykluczenia (w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania określonych w tym przepisie) na dzień złożenia tego oświadczenia, a więc na inny dzień niż oświadczenie,
art. 125 ust. 1 Pzp – które potwierdza brak podstaw wykluczenia na dzień złożenia oferty. Okoliczność ta nie pozwala na uznanie, że treść oświadczenia,
1 pkt 7 ww. rozporządzenia, odpowiada zakresowi oświadczenia,
art. 125 ust. 1 Pzp. Przepis art. 127 ust. 1 pkt 2) Pzp nie stanowił zatem podstawy prawnej do zaniechania wykonania obowiązku określonego w art. 124 pkt 1) Pzp - wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Nie ulega wątpliwości, że jednym z takich środków jest oświadczenie,
1 pkt 7 ww. rozporządzenia, do którego złożenia Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawców w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania określonych w tym przepisie. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był wymienić to oświadczenie w wykazie podmiotowych środków dowodowych zawartym w specyfikacji warunków zamówienia, czego nie uczynił. Zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia do wyniku kontroli uprzedniej w zakresie art. 127 ust. 1 pkt 2) Pzp w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia nie zasługiwały na uwzględnienie, gdyż doszło do naruszenia tych przepisów. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła opinię jak w sentencji uchwały. Przewodniczący: 11
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.