Sygn. akt: KIO 2769/24 WYROK Warszawa, dnia 3 wrześnie 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 roku przez Odwołującego wykonawcę Podkowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie, w postępowaniu o sygn. akt KIO 2769/24 po stronie Zamawiającego orzeka:
(8)Kodeksu pracy, który wskazuje że za pracę w porze nocnej pracownikowi przysługuje poza normalnym wynagrodzeniem za pracę - dodatek w wysokości 20% stawki godzinowej, która wynika z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Dodatek wypłaca się za każdą godzinę pracy w porze nocnej. Od 1 lipca minimalne wynagrodzenie 4.300,00 zł brutto /184h w lipcu = 23,37 *20% = 4,67 zł za każdą przepracowaną w nocy godzinę. Unikając rozpisania kosztów pracy personelu na poszczególnych zmianach w wyjaśnieniach ceny wykonawca Sprint uniknął umożliwienia Zamawiającemu wykonania stosownych obliczeń sprawdzających. Złożone przez Sprint wyliczenia roboczogodzin personelu nie zostały poparte żadnymi dowodami w postaci umów z pracownikami. Stawki pracowników w sektorze elektrycznym nie powinny być porównywane do płacy minimalnej krajowe bowiem dotyczą wysoko wyspecjalizowanego personelu. Ponadto wykonawca Sprint mógł wystąpić na etapie przetargu o dane dotyczące ilości awarii, kolizji i aktów wandalizmu i z tego wyliczyć średnią i ją zaprezentować, dodatkowo wykonawca powinien wyjaśnić ile czasu na jaką awarię i objazdy przewiduje i korelację aktualnego i innych kontraktów na które się powołuje. Reasumując jak wynika ze złożonych wyjaśnień kluczowy koszt wyceny ofertowej dla wynagrodzenia ryczałtowego pozostaje poza szczegółowymi, poddającymi się ocenie i weryfikacji wyjaśnieniami i dowodami. Baza wykonawcy W celu wykonania zamówienia wykonawca musi dysponować odpowiednią bazą sprzętowo materiałową, przy użyciu której będzie realizował przedmiot zamówienia i której koszty musiały zostać uwzględnione w cenie oferty. Natomiast złożone wyjaśnienia nie wskazują jakie koszty wykonawca przewidział ponieść w celu korzystania z bazy i czy w ogóle je uwzględnił w odniesieniu do tego trzyletniego kontraktu. Danych takich w złożonych wyjaśnieniach brak. Kierownik ds. Utrzymania Sygnalizacji Świetlnych i zastępca Wyjaśnienia ceny wskazują, że Sprint w kalkulacji uwzględnił tylko jedną osobę na to stanowisko przy czym zgodnie z SWZ brak jest możliwości aby jedna osoba realizowała funkcje Kierownika całodobowo we wszystkie dni roku – z dniami wolnymi włącznie i w trybie 24h. Zakres czynności Kierownika i dyspozycyjność 24h/7/365 wykluczają możliwość realizacji usług przez jedną osobę co potwierdza, że wycena wykonawcy z jednej strony nie uwzględnia pełnego zakresu rzeczowego świadczeń z drugiej zaś nie uwzględnia pełnych kosztów personelu koniecznego do wykonania zamówienia- brak uwzględnienia w kosztach zastępcy kierownika. Koszty wyjazdów serwisowych. Zaniżony kilometraż przejazdów. Brak uwzględnienia kosztów przeglądów okresowych. W złożonych wyjaśnieniach ceny wykonawca Sprint wyjaśnia jak konstruował koszty samochodów serwisowych i ilości tych samochodów i związanych z tym kosztów personelu. Z doświadczenia Odwołującego, który aktualnie prowadzi kontrakt utrzymaniowy sygnalizacji świetlnych dla Zamawiającego wynika, że w samych miesiącach kwietniu 2024 (57 awarii i usterek) i maju 2024 (52 awarie i usterki) było ponad 45 (3 samochody x 15 wyjazdów założone miesięcznie przez Sprint) wyjazdów na same awarie i usterki. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że założone ilości pojazdów i ich wyjazdów koniecznych do realizacji zmówienia zostały ustalone przez Sprint w sposób nierealny i nie uwzględniający faktycznych kosztów jakie należy ponieść w tym zakresie. W celu rzetelnego wyjaśnienia wyceny wykonawca Sprint powinien przedstawić wyliczenia ile czasu spędza na kontroli objazdowej na każdym skrzyżowaniu, ile na dojazdach, ile na naprawach awarii, kolizji itd. Powinien także przedstawić założenia kalkulacyjne w stosunku do ilości czasu założonego dla personelu na kontrakcie. Zestawienie ilości faktycznych wyjazdów awaryjnych w stosunku do założeń Sprint wskazuje na istotne niedoszacowanie, to zaś bezpośrednio przekłada się na istotnie zaniżone koszty usług. Wykonawca Sprint zaniechał uzyskania na etapie poprzedzającym złożenie ofert danych które były jak widać niezbędne do rzetelnej kalkulacji. W tej sytuacji zaniechanie uzyskania danych potrzebnych do wyceny obciąża wykonawcę bowiem jak wynika z kalkulacji założenia w tym zakresie zostały istotnie zaniżone w stosunku do rzeczywistych. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający mając dostęp do danych dotyczących awarii, usterek i objazdów – tabelę taką dostaje co miesiąc od Odwołującego, nie zauważył tak rażącego niedoszacowania kosztów wymaganego paliwa i zużycia sprzętów, które nie zostały policzone przez wykonawcę Sprint. Jednocześnie należy zauważyć, że przyjęte 150 km dziennie dla samochodów serwisowych może być odpowiednie dla kontraktu, który obsługuje Sprint w Warszawie gdzie skrzyżowania są w niewielkich odległościach od siebie. Przy założeniu, że samochód realizuje 1 zgłoszenie dziennie i nie dokonuje objazdów, 150km dziennie może być realne, ale przy założeniu Sprint z wyjaśnień ceny wynika, że użyje on jedynie 3 samochodów co przy objazdach, usterkach i awariach wymaga od samochodu pokonania znacznie większej ilości kilometrów niż 150 dziennie. Tytułem przykładu z ul. Marywilskiej gdzie wykonawca Sprint ma bazę do Zwolenia gdzie jest jedno ze skrzyżowań objętych zamówieniem jest 152 km w jedną stronę, z ul. Marywilskiej do granic Warszawy np. do Ożarowa, który jest jednym z najbliższych punktów do obsługi jest 20 km. Odwołujący obsługując kontrakt ma świadomość i wiedzę w przedmiocie tras koniecznych do pokonania w celu realizacji zamówienia i w większości przypadków założenia dzienne objazdu na poziomie w całości 150 km są całkowicie nierealne i jedynie wskazują na próbę dostosowania wyliczeń do zaoferowanej wyceny z pominięciem realiów realizacji kontraktu. Jednocześnie w przypadku większej ilości wyjazdów zwiększa się w istotny sposób liczba przyjętych przez Sprint roboczogodzin co również nie zostało uwzględnione w kalkulacji ceny. W trakcie całego kontraktu Odwołującego od 14.07.2021 do 30.06.2024 łącznie awarii i usterek było 1608 co daje nam średnio miesięcznie 47,29 wyjazdy. Dodatkowo złożone wyjaśnienia pomijają całkowicie koszt i zakres czynności zawartych w OPZ a dotyczących comiesięcznych objazdów wymaganych przez Zamawiającego – 185 skrzyżowań do objechania minimum raz w miesiącu. Złożone wyjaśnienia ceny pomijają całkowicie ten obowiązkowy element zamówienia i jego koszt. Pominięte w wyjaśnieniach koszty materiałów dla potrzeb wymiany i naprawy urządzeń eksploatacyjnych. Zamawiający dysponuje wiedzą jakie ilości poszczególnych materiałów zostały wymienione i naprawione w ramach wymiany i naprawy urządzeń eksploatacyjnych w aktualnym kontrakcie. Tymczasem wykonawca Sprint zupełnie nie uwzględnił w swoich obliczeniach miesięcznych kosztów wymiany zużytych materiałów eksploatacyjnych, kamer detekcji, które za sam materiał przy aktualnych cenach kamer detekcji wskazanych w wycenie Sprint -kosztują 3 605, 00 zł netto a należałoby do tego dodać koszty personelu oraz sprzętu – ze względu na lokalizację kamer na podnośnikach nad jezdniami: podnośnika, samochodu ze strzałą i przyczepy energochłonnej. Ponadto wykonawca Sprint nie uwzględnił w kosztach miesięcznych eksploatacyjnych kosztu wymiany sterownika – urządzenia które zgodnie z wyceną z oferty Aster i oferty Swarco przedstawionych przez Zamawiający dysponuje wiedzą jakie ilości poszczególnych materiałów zostały wymienione i naprawione w ramach wymiany i naprawy urządzeń eksploatacyjnych w aktualnym kontrakcie. Średnio w trakcie tego kontraktu miesięcznie wymieniono 0,15 sterownika, ale przy średnim koszcie sterownika tańszej z dwóch ofert które jako dowód udostępnił Sprint firmy ASTER wychodzi (gdy średnio za sterownik jest: 25 339,60 zł netto) 3 800,94 zł netto które nalazłoby dodać do miesięcznej wyceny kosztów eksploatacyjnych – to ponad 1/3 kosztów przyjętych przez Sprint miesięcznie na koszty eksploatacyjne, daje to niedoszacowanie w wysokości 136 833,84 zł netto na kontrakcie na samych sterownikach. Przy 185 skrzyżowaniach wymiana nawet 1 sterownika rocznie to około 0,5% populacji wszystkich sterowników, obowiązkiem profesjonalnego wykonawcy było uwzględnienie powyższych kosztów w cenie oferty. Zamawiający nie przeanalizował danych przedstawionych przez Sprint, bowiem jak wynika z wyjaśnień zakłada ono zbyt małe kwoty przeznaczone zarówno na same materiały eksploatacyjne co powoduje wadliwe i zaniżone założenie czasu pracy personelu i sprzętu, które również są nieadekwatne do czasu wymaganego do napraw eksploatacyjnych (wykonawca Sprint zakładał koszty personelu w stosunku do założeń ze swoich tabel i dowodów. Jeśli założenia liczbowe materiałów, które należy wymienić w ramach eksploatacji są tak zaniżone, to automatycznie przewidziany czas pracy personelu również jest zaniżony). Przyciski dla pieszych – niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia/zaniżenie wyceny. Przewidziane w formularzu cenowym Sprint kwoty za montaż przycisku dla pieszych potwierdzają, że wykonawca nie przewidział realizacji zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami SWZ w odniesieniu do przycisków. Powyższe oznacza niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia i podstawę odrzucenia jej w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przyciski dla pieszych, które spełniają wymagania OPZ kosztują na polskim rynku od 2 do 2,5 tys zł netto. Przyjęcie do obliczeń przycisku wymaganego przez Zamawiającego zwiększałoby kwotę miesięcznie za wymianę zużytych materiałów eksploatacyjnych w obliczeniach Sprint o ok 3 000,00 do 4 000,00 zł netto miesięcznie co daje kwotę niedoszacowania od 108 000,00 do 144 000,00 zł netto na kontrakcie. Pominięte zabezpieczenia prac - poduszki zderzeniowe lub przyczepy energochłonne. Wykonawca Sprint w swoich wyjaśnieniach całkowicie pomija koszty wymaganych do wykonania zamówienia poduszki zderzeniowej i jej kosztu utrzymania, nie wymienia jej również w dowodach, w tym we wspomnianym przez siebie dowodzie 1.4 – zbiorczy. Złożone wyjaśnienia nie wskazują aby wykonawca w ogóle takim sprzętem dysponował, ile ich posiada i czy jest to liczba wystarczająca do obsłużenia kontraktu zarówno w trakcie awarii jak i prac dodatkowych, czy bieżącej konserwacji. Wymaganie konieczności wykonywania prac z użyciem wskazanego powyżej sprzętu wynika ze schematów ujętych w Zarządzeniu nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 26 lipca 2022 roku w sprawie typowych schematów oznakowania robót oraz pomiarów diagnostycznych prowadzonych w pasie drogowym. Sam sprzęt wskazany powyżej poza tym że jest kosztowny (około 100 tys zł netto za sztukę) to dodatkowo musi być transportowany za pomocą samochodów ciężarowych a nie pojazdów osobowych serwisowych. W ocenie Odwołującego, bazując na aktualnie realizowanym kontrakcie na rzecz Zamawiającego, 1szt urządzenia tego typu to ilość minimalna konieczna do wykonania zamówienia. Co więcej w tym przypadku wymaganie o którym mowa powyżej jest wyłącznym wymogiem GDDKiA, co oznacza, że wykonawca nie może w tym zakresie powoływać się na inne kontrakty innych zarządów i posiadany na ich potrzeby sprzęt. Oznacza to również, że sprzęt ten nie mógł się zamortyzować na innych kontraktach, a na poprzednim kontrakcie utrzymaniowym dla GDDKiA o. Warszawa nie był jeszcze wymagalny. Zarzuty dotyczące pozostałych pozycji wycenianych obmiarowo objętych wezwaniem Zamawiającego. Poz. 2.
- W pozycji 2.84 wykonawca Sprint deklaruje wykonanie projektu sygnalizacji świetlnej – część elektryczna w cenie 4 120 zł netto przy czym prezentuje koszt wykonania projektu przez projektanta za pomocą dokumentu – oferty WKP Energy Ł. P., który oferuje za wykonanie projektu – części elektrycznej za 3 800, 00 zł netto. Tymczasem w ofercie nie są ujęte koszty mapy do celo w projektowych, która kosztuje miedzy 800,00 a 1000,00 zł netto. Dodatkowy koszt jednej mapy do celo w projektowych pominiętej w wycenie przewyższa koszty i zysk na tej pozycji Sprint. Poz 2.89 W pozycji 2.89 Sprint powołuje się na dowód nr. 2.4 Sentic Mikrotik KNOT LR8 Kit Gateway/kontroler 100 Mbit/s, który ma służyć za repeater do systemu detekcji magnetycznej. W tabeli nie zgadza się wpisana cena z ceną z dowodu przedstawionego przez wykonawcę Sprint: w tabeli jest 639,86 zł netto, a w ofercie 642,25 zł netto. Dodatkowo z korespondencji Odwołującego z przedstawicielem firmy Stovaris, którego oferta jest dowodem w wyjaśnieniach ceny Sprint jasno wynika, że Sentic Mikrotik KNOT LR8 Kit Gateway/kontroler 100 Mbit/s nie jest urządzeniem kompatybilnym z UG76-L04EU Zewnętrzna bramka LoraWan z modem LTE IP67 Wi-Fi GPS PoE MQTT VPN Programowalna w Python SDK Node-RED 2* Antena wewnętrzna 28 Antena Zewnętrzna 60 cm i R718EC/Netvox R719A – Bezprzewodowy czujnik parkingowy LoRaWAN zasilany bateryjnie czyli, że nie jest kompatybilny z urządzeniami, które Sprint chce zastosować (zgodnie z dowodami) do detekcji magnetycznej. Ponadto Sentic Mikrotik KNOT LR8 Kit Gateway/kontroler 100 Mbit/s zgodnie z ofertą przedstawioną przez Sprint spełnia normę odporności na wilgoć IP20, czyli nie powinien być używany w warunkach zewnętrznych. Utrzymując poprzedni kontrakt dla GDDKiA o. Warszawa, Sprint miał styczność z repeaterami firm zajmujących się profesjonalnie tego typu sprzętem i musiał mieć wiedzę o wymaganym IP. Dodatkowo komunikacja powyższych urządzeń ze sterownikiem nie jest w żaden sposób zapewniona. Komunikacja urządzeń ze sterownikiem jest nie możliwa lub wymaga napisania co najmniej protokołu (koszty nieuwzględnione). W związku z tym, że aktualnie w sterownikach nie ma tego typu protokołów, ewentualnie Sprint musiałby umieścić w sterownikach urządzenia które konwertowałyby informacje z protokołu z tych urządzeń, ale nadal protokół musi zostać napisany. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp a także potwierdza, że wycena nie dotyczy całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia i jest zaniżona ponieważ niekompletna. Poz. 2.90 W pozycji 2.90 montaż odbiornika do systemu detekcji, Sprint powołuje się na dowód nr. 2.5 – Stovaris_poz.
- Zamawiający nie dopytał jakie detektory zostaną użyte w przypadku instalacji odbiornika UG76-L04EU Zewnętrzna bramka LoraWan z modem LTE IP67 Wi-Fi GPS PoE MQTT VPN Programowalna w Python SDK Node-RED 2* Antena wewnętrzna 28 Antena Zewnętrzna 60 cm.- W przypadku zastosowania detektorów Stovaris nie spełniają one wymagań dotyczących przekazywania informacji z detektora o jego zajętości do sterownika w ciągu około 100 milisekund. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Biorąc pod uwagę, że wymiana lub instalacja czujnika magnetycznego jest jednoznaczna z kosztem wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu (strzała, przyczepa energochłonna oraz pojazdy w tym ciężarowy) nie jest możliwym jest by Sprint w swojej wycenie użył detektorów sprzedawanych przez SWARCO, które dotychczas były instalowane na drogach GDDKiA ponieważ podał w tym zakresie koszt na poziomie niecałych 50 zł więcej niż wycena SWARCO którą udostępnił jako dowód. Jeśli zaś wykonawca użył detektorów Stovaris, to nie spełniają one wymogów SWZ. Stovaris jest detektorem dla parkingów, nie przekazuje informacji do sterownika wystarczająco szybko i w trybie pracy wymaganym na drogach i skrzyżowaniach, gdzie częstotliwość przesyłania informacji do sterownika jest bardzo duża, jego baterię należy wymieniać co około miesiąc. Dla porównania producent detektorów oferowanych przez SWARCO daje gwarancję na detektor wraz z baterią na 5 lat. Dodatkowo wskazać należy, że oferta Odwołującego w poprzednim kontrakcie wynosiła wraz z monitoringiem 909,00 zł netto a Sprint 944,20 zł netto. Biorąc pod uwagę, że w tej cenie Odwołujący poniósł koszty wybudowania monitoringu i w nowym kontrakcie już ich nie ma, zysk Odwołującego jest w oczywisty sposób większy niż zysk Sprint. Jednocześnie zadziwia to, że wykonawca Sprint w 2021 roku przed największymi skokami inflacyjnymi złożył ofertę droższą o 88,20 zł netto na skrzyżowaniu czyli na całym kontrakcie o 587 412,00 zł wyższą w stosunku do aktualnego, co potwierdza dodatkowo zaniżony charakter wyceny ofertowej. W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi jak na wstępie. W dniu 8 sierpnia 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie zwany dalej „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 21 sierpnia 2024 roku, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 29 sierpnia 2024 roku Odwołujący złożył pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi. Pismem procesowym z dnia 29 sierpnia 2024 roku Przystępujący przedstawił swoje stanowisko, odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 26 lipca 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w sytuacji, gdy oferta Sprint zawiera rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia a wykonawca Sprint wezwany do wyjaśnień ceny nie wykazał aby cena jaką zaoferował w postępowaniu nie była rażąco niska. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na jej kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego Sprint S.A. nie potwierdzają zasadności zarzutu. Analiza wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2024 roku do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1) oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz treść uzyskanych wyjaśnień ceny wraz z jej kalkulacją i załączonymi dowodami, w ocenie Izby nie dawała Zamawiającemu podstaw, do uznania, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o: wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a w szczególności Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, a także do wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty poprzez:
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (1.1), w której uwzględniono koszt 856,00 zł za szt./m-c związany z Bieżącym kompleksowym utrzymaniem sygnalizacji świetlnych;
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (2.32), w której uwzględniono koszt 27 416,00 zł związany z montażem sterownika od 5 do 12 grup sygnałowych;
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (2.34), w której uwzględniono koszt 34 245,50 zł związany z montażem sterownika powyżej 20 grup sygnałowych;
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (2.36), w której uwzględniono koszt 3 090,00zł związany z montażem układu podtrzymania zasilania;
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (2.38), w której uwzględniono koszt 39,20 zł związany z montażem kabli sygnalizacyjnych 48 żył;
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (2.84), w której uwzględniono koszt 4 120,00 zł związany z wykonaniem projektu sygnalizacji świetlnej - część elektryczna;
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (2.89), w której uwzględniono koszt 1 438,00 zł związany z montażem repeatera (wzmacniacza) do systemu detekcji magnetycznej;
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (2.90), w której uwzględniono koszt 3 965,50 zł związany z montażem odbiornika do systemu detekcji magnetycznej;
- przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla pozycji kosztorysu ofertowego (2.92), w której uwzględniono koszt 978,50 zł związany z montażem w sterownikach modemu LTE do transmisji danych w technologii 4G do obsługi monitoringu; Zamawiający oczekuje szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto zwracam się z prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności zastosowanych stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnienia ceny odnosiła się do konkretnych pozycji kosztorysowych, których wyliczenia wymagał Zamawiający, oraz do okoliczności o których mowa w art. w art. 224 ust. 3 pkt 4 i
- Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym wyjaśnienia ceny Przystępującego były lakoniczne i mało szczegółowe. Wręcz przeciwnie, w ocenie Izby cechowały się dużą szczegółowością i odnosiły się do wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji. W odniesieniu do poz. 1.
- formularza cenowego – co Odwołujący całkowicie pomija – Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia poparte kalkulacją, obrazującą szczegółowy sposób kalkulacji oferty w zakresie bieżącego kompleksowego utrzymania sygnalizacji świetlnej, w podziale na koszty miesięczne i koszt realizacji umowy (36 miesięcy). Przystępujący przedstawił również wyjaśnienia przyjęte dla sposobu wyliczenia elementów składowych ujętych w poz. 1.
- formularza cenowego. Załączył również wykaz pracowników wg stanowisk zatrudnionych na umowę o pracę, ze wskazaniem wynagrodzenia. Przystępujący wyjaśnił również koszty zużytych materiałów eksploatacyjnych, koszt monitoringu stanu pracy systemu sygnalizacji świetlnej z kosztem transmisji danych, koszt utrzymania systemu ImFlow wraz z licencją, poparte dowodami, w postaci ofert i stosownych faktur. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie narzucał wykonawcy, ani nie stawiał żadnych wymagań co do sposobu i szczegółowości obliczenia ceny we wskazanych pozycjach, sposobu dokonania ich kalkulacji, ani poziomu szczegółowości danych przyjętych do kalkulacji ceny. Zatem w tym zakresie pozostawił wykonawcy dowolność. Izba wskazuje, że w takich okolicznościach, Zamawiający nie był uprawniony do kwestionowania przyjętych przez Przystępującego założeń i sposobu wyjaśnienia oraz obliczenia ceny. Oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka, a sposób jej kalkulacji (jeśli nie określił tego Zamawiający) wynika z własnych założeń i przyjętych metodologii kalkulacji. Należy również podkreślić wysoki stopień ogólności wezwania do sposobu kalkulacji wskazanych pozycji, który dawał Przystępującemu dowolność, co do sposobu wyliczenia ich ceny, przyjętej metodologii, szczegółowości czy założeń co do kalkulacji ceny. Analiza złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny w ocenie Izby potwierdziła, że wykonawca ten odniósł się do wymaganych pozycji kosztorysowych. Odwołujący zakwestionował prawidłowość założonej do kalkulacji ceny w poz. 1.
- w ilości 104 godzin, wskazując, że prawidłowo należało przyjąć 150 godz. Jednakże w odwołaniu w żadnym miejscu Odwołujący nie wykazał, dlaczego wskazana przez Przystępującego ilość godzin nie jest prawidłowa, a przyjęta przez Odwołującego - jest prawidłowa. Nie zostało to poparte żadnymi wyliczeniami, co wskazuje, że jest to jedynie przypuszczenie Odwołującego. Wyliczenie złożone dopiero na rozprawie, jak i wszystkie inne dowody złożone na rozprawie Izba uznała za spóźnione. Jako podstawa, na której Odwołujący buduje argumentację uzasadniającą zarzut, winny one stanowić treść odwołania. Ponadto, w dalszym ciągu są to wyliczenia własne, oparte za indywidualnych założeniach Odwołującego. W sposób analogiczny, tj. w oparciu o własne przypuszczenie, Odwołujący zakwestionował możliwości fizycznego wykonania zamówienia przez Przystępującego, poddając w wątpliwość dysponowanie przez Przystępującego konieczną ilością pracowników dla realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził również, że skoro Przystępujący zadeklarował realizowanie zamówienia w trybie 3-zmianowym, to z pewnością nie uwzględnił dodatku za pracę w godzinach nocnych, a także nie uwzględnił jego kosztu. Odwołujący zakwestionował również brak wyceny kosztu usuwania zdarzeń losowych, wypadków komunikacyjnych i aktów wandalizmu, podczas gdy Przystępujący wycenił te koszty na przeszło 20% więcej, niż średniomiesięczny koszt ich usunięcia w latach 20222023, w oparciu o dane otrzymane wprost od Zamawiającego a zatem o dane wiarygodne. W podobny sposób Odwołujący deprecjonuje wyjaśnienia Przystępującego w odniesieniu do bazy sprzętowomateriałowej, podczas gdy Przystępujący jednoznacznie wyjaśnił, że posiada bazę serwisową wyposażoną w niezbędne urządzenia do obsługi wszystkich zamówień realizowanych przez Przystępującego. Ponadto, co należy podkreślić, Zamawiający nie żądał podania szczegółowych kosztów prowadzenia bazy serwisowej. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie w zakresie kosztów Kierownika ds. Utrzymania Sygnalizacji Świetlnej. Jak wskazał Zamawiający: W tym aspekcie Odwołujący mylnie utożsamia świadczenie usługi przez Kierownika w przedziale 24h/7/365 z dostępnością pod telefonem dla służb Zamawiającego w systemie ciągłym. Wbrew czynionemu w tym zakresie zarzutowi należy również zaznaczyć, że zgodnie z OPZ „Wykonawca wskaże osobę zastępującą Kierownika ds. Utrzymania Sygnalizacji Świetlnych w okresie jego nieobecności i każdorazowo wskaże okres w jakim zastępstwo będzie miało miejsce”. Skoro zatem w OPZ mowa jest o wskazaniu, a nie zatrudnieniu osoby zastępującej, to niespornie zastępstwo Kierownika ds. Utrzymania Sygnalizacji Świetlnej realizowane może być przez pozostałych pracowników, których koszt pracy został wyceniony przez Przystępującego w innych pozycjach oferty. W odniesieniu do zarzutu zaniżonych kosztów wyjazdów serwisowych i zaniżonego kilometraża przejazdów, to jak sam wskazał Odwołujący, odniósł się on wyłącznie do własnego doświadczenia, zarzucając Przystępującemu niedoszacowanie. Również w zakresie tego zarzutu, Odwołujący nie poparł swojego stanowiska żadnymi wyliczeniami, które czyniłyby zarzut wiarygodnym. Odwołujący nie wykazał, dlaczego w jego ocenie, przyjęta przez Przystępującego założenia są błędne. To, że Odwołujący w inny sposób dokonał tych wyliczeń, nie oznacza, że sposób kalkulacji Przystępującego nie jest prawidłowy. Zwłaszcza że Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu obliczenia tych kosztów. Przyjęta przez Przystępującego miesięczna średnia ilość wyjazdów tj. 55 jest większa od Odwołującego, który założył średnio 47,
- Odwołujący nie wykazał również, dlaczego przyjęta przez Przystępującego ilość czasu do wykonania przeglądów czy objazdów okresowych jest niewłaściwa. To samo dotyczy również przyjętej przez Przystępującego ilości pojazdów i wyjazdów, a także średniej trasy przejazdu. W zakresie oznakowania i zabezpieczenia strefy prowadzenia prac, - koszty te zostały ujęte w wyjaśnieniach ceny. Istotna jest również okoliczność, na którą wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że odróżnieniu od zamówienia realizowanego przez Odwołującego w latach 2021-2024, z zamówienia będącego przedmiotem odwołania wyłączone zostały dwa newralgiczne odcinki dróg krajowych nr 7, tj. droga na południe od Warszawy (która wobec wybudowania drogi S-7 została zaliczona do kategorii drogi wojewódzkiej) oraz droga na północ od Warszawy, która wobec jej przebudowy do parametrów drogi ekspresowej S-7 będzie przekazana w utrzymanie wykonawcy robót budowlanych. Uwzględniając zatem, że były to odcinki dróg wymagające dużego zaangażowania w usuwanie usterek i zdarzeń losowych przez Odwołującego, nie sposób utożsamiać zakresu obu zamówień, a także deprecjonować ofertę Przystępującego, czynnościami podejmowanymi przez Odwołującego na innym zakresowo zamówieniu. W tych okolicznościach, nawet odwołanie się do doświadczenia Odwołującego, nie może zostać uznane za miarodajne. W zakresie wymaganych pozycji, Przystępujący złożył wyjaśnienia poparte wyliczeniami i dowodami. Podsumowując powyższe, wskazać należy, że zarzuty Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w treści wezwania do wyjaśnienia ceny. W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SPRINT w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają, że treść oferty wykonawcy, tj. sposób w jaki przewidział realizację zamówienia, jest niezgodny z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że powyższy zarzut dotyczy:
- przycisków dla pieszych z uwagi na zaniżenie wyceny,
- poz. 2.89 – brak kompatybilności oferowanych urządzeń, brak komunikacji urządzeń,
- poz. 2.90 - brak spełnienia wymagań dotyczących przekazywania informacji z detektora do sterownika w ciągu ok. 100 milisekund. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że Odwołujący nie wskazał postanowień treści SWZ, z którymi kwestionowana treść oferty Przystępującego byłaby niezgodna. Co więcej, podczas rozprawy, na pytanie Przewodniczącej, odpowiedział, że takich wymagań Zamawiający nie sformułował, jednak ich wymóg jest oczywisty i wynika ze znajomości tematu. Również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, że nie określał żadnych parametrów dla kwestionowanych urządzeń. Skoro zatem Zamawiający nie wymagał szczególnych parametrów technicznych dla ww. urządzeń, to nie można czynić zarzutu, że Przystępujący zaoferował urządzenia niezgodne z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach, dalsza argumentacja co do niezasadności zarzutu jest zbędna, a zarzut podlega oddaleniu. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w żadnym miejscu odwołania w zakresie uzasadnienia zarzutu, nie zakwestionował ani czynności Zamawiającego co do poprawności w przyznanej punktacji dla oferty Przystępującego, ani tego, że Zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, tzn. na podstawie kryteriów oceny ofert innych, niż określonych w dokumentach zamówienia. W tych okolicznościach, nie sposób wywodzić, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w sposób naruszający zasadę i uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazanych w art. 16 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. 30