Sygn. akt KIO 2988/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jaworznie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MADA K. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Południowemu Koncernowi Węglowemu Spółce Akcyjnej z siedzibą w Jaworznie wezwanie odwołującego – wykonawcy MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) do udzielenia wyjaśnień odnośnie zgodności ofertowanych produktów z wymaganiami określonymi w pkt 6.2 lit. d SWZ. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Południowy Koncern Węglowy Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jaworznie i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Południowy Koncern Węglowy Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jaworznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 34 zł 00 zł (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dwóch opłat skarbowych od pełnomocnictw. 2.2. Zasądza od zamawiającego – Południowego Koncernu Węglowego Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jaworznie na rzecz odwołującego – wykonawcy MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2988/24 Uzasadnienie Południowy Koncern Węglowy Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jaworznie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawy środków ochrony indywidualnej dla Południowego Koncernu Węglowego S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 marca 2024 r., pod numerem 2024/S 059-172873. W dniu 19 sierpnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, zwany dalej jako „Odwołującym” lub „wykonawcą MAS”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części nr 6 zamówienia – Ochrona dróg oddechowych – półmaski przeciwpyłowe FFP2 i FFP3 z zaworem wydechowym oraz wobec zaniechania żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych – wzorów oferowanych wyrobów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny – Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na nieoznaczenie wzoru oferowanego wyrobu numerem partii lub serii, mimo że warunki zamówienia nie przewidywały wymogu oznaczenia wyrobu numerem partii lub serii, a Odwołujący umieścił numer partii lub serii wyrobu w dokumencie towarzyszącym środkom ochrony indywidualnej (ŚOI) – zarzut nr 1, 2) art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – wzorów oferowanych wyrobów w sytuacji, kiedy Zamawiający miał wątpliwości co do zgodności treści Oferty Odwołującego z warunkami zamówienia oraz poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny – Zamawiający zaniechał żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących spełnienia przez Odwołującego wymagań przepisu art. 8 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG (Dz. Urz. UE. L. z 2016 r. Nr 81, str. 51) oraz odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na nieoznaczenie wzoru oferowanego wyrobu numerem partii lub serii, mimo że warunki zamówienia nie przewidywały wymogu oznaczenia wyrobu numerem partii lub serii, a Odwołujący umieścił numer partii lub serii wyrobu w dokumencie towarzyszącym ŚOI – zgodnie z przepisem art. 8 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie części nr 6 zamówienia, 2) unieważnienia aukcji elektronicznej oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 6 zamówienia. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy PZP Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona w zakresie części nr 6 zamówienia (Ochrona dróg oddechowych – półmaski przeciwpyłowe FFP2 i FFP3 z zaworem wydechowym) z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył wzór oferowanego wyrobu, półmaski FFP2 A267 V oraz FFP3 A367V, w których stwierdzono brak numeru partii lub serii, co zdaniem Zamawiającego miałoby być niezgodne z wymogami, które określił w pkt 6.2 ppkt d SWZ oraz art. 8 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/425 z 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG. Odwołujący podał, że z żadnego postanowienia SWZ ani załączników do SWZ nie wynikał wymóg oznakowania środków ochrony indywidualnej – półmasek przeciwpyłowych klasy FFP2 i FFP3 z zaworem wydechowym – numerem partii lub serii. Odwołujący podniósł, że norma PN-EN 149+A.1 przewiduje w pkt 6 wymogu, aby półmaski filtrujące spełniające wymagania normy były znakowane w następujący sposób: Półmaska filtrująca do ochrony przed cząstkami EN 149, rok publikacji, klasyfikacja, opcja (gdzie „D” stanowi opcję w przypadku półmasek filtrujących jednorazowego użytku, natomiast jest obowiązkowe dla półmasek filtrujących wielokrotnego użytku), natomiast w pkt 9, że podane informacje były w sposób czytelny i trwały naniesione na najmniejsze opakowanie dostępne w handlu lub widoczne przez opakowanie, jeżeli jest ono przezroczyste, a półmaska filtrująca odpowiadająca normie była w sposób czytelny i trwały oznakowana następującymi cechami: nazwa, znak handlowy lub inny element identyfikujący producenta lub dostawcę, znakowanie identyfikujące typ, numer i rok publikacji normy oraz klasyfikację. Odwołujący podkreślił też, że norma nie przewiduje obowiązku oznakowania wyrobu numerem partii lub serii. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że złożone przez niego wzory oferowanego wyrobu – półmaski FFP2 A267V i FFP3 A367V posiadały oznakowanie wymagane przez normę PN-EN 149+A.1, więc spełniały wymagania tej normy. Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/425 z 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG producenci zapewniają, aby wprowadzane przez nich do obrotu ŚOI były opatrzone nazwą typu, numerem partii lub serii lub inną informacją umożliwiającą ich identyfikację lub – w przypadku gdy nie pozwala na to wielkość lub charakter ŚOI – aby wymagane informacje były umieszczone na opakowaniu lub w dokumencie towarzyszącym ŚOI. Odwołujący podniósł, że wielkość półmasek przeciwpyłowych klasy FFP2 i FFP3 z zaworem wydechowym nie pozwala na opatrzenie ich dodatkowo (poza informacjami już na nich zamieszczonymi zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 149+A.1) informacjami typu numer partii lub serii. Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego wzory oferowanych wyrobów zostały opatrzone nazwą typu, a informacje dotyczące numeru partii lub serii zostały umieszczone w dokumencie towarzyszącym ŚOI – zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/425 z 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG. Z kolei w załączonych instrukcjach użytkowania wyrobów zostało wskazane, że półmaski pakowane są w przeźroczyste torebki foliowe, a najmniejszym opakowaniem handlowym jest pudełko tekturowe, na którym są umieszczone podstawowe informacje dotyczące oznaczenia producenta, terminu przydatności do użytkowania, zasad przechowywania oraz oznaczenia serii lub partii produktu (str. 2 instrukcji). Odwołujący podniósł też, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ, w których na pytanie wykonawcy „Czy Zamawiający w zadaniu 6 wymaga aby na każdej masce nadrukowany był numer partii / LOT lub inne oznaczenie pozwalające zidentyfikować datę produkcji konkretnej maski / partii?”, Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że: „Zamawiający w załączniku nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie określił wymagania dla Części 6 ppkt.1 i 2 przy czym wskazał obowiązujące Normy. Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ”. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie stwierdził w udzielonych wyjaśnieniach, że wymaga oznaczenia wyrobu numerem serii lub partii, a w udzielonej odpowiedzi Zamawiający przywołał wymagania Załącznika nr 5 do SWZ dla części 6 ppkt 1 i 2, w których to wymaganiach nie ma żadnej informacji co do wymogu oznaczenia wyrobu numerem serii lub partii. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc stwierdzenie, że Zamawiający nie wymagał, aby wyroby oznaczone zostały numerem serii lub partii, ponieważ gdyby taki wymóg Zamawiający rzeczywiście przewidywał, to nie tylko wskazałby go wprost w treści SWZ lub załączników do SWZ, ale w szczególności odpowiedziałby twierdząco na zadane mu pytanie w ramach udzielania wyjaśnień co do treści SWZ. W opinii Odwołującego prowadzi to do wniosku, że oferta złożona przez Odwołującego w zakresie części nr 6 zamówienia – Ochrona dróg oddechowych – półmaski przeciwpyłowe FFP2 i FFP3 z zaworem wydechowym była zgodna z warunkami zamówienia, a odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne i narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ustawy PZP. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP Odwołujący podniósł, że w przypadku, gdy Zamawiający miał wątpliwości co do przedłożonych przez Odwołującego wzorów oferowanych wyrobów, to powinien zażądać od Odwołującego wyjaśnień w tym przedmiocie. Według opinii Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem jego oferty, która była zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił jeszcze uwagę na to, że wyroby będące przedmiotem zamówienia zaoferował też w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz innych zamawiających. Tytułem przykładu Odwołujący podał, że Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (nr 50/PM/22) w związku z wątpliwościami dotyczącymi oznakowania wyrobów wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej Odwołujący wyjaśnił, że do każdej półmaski konfekcjonowanej indywidualnie (przeźroczysta torebka foliowa) zostanie dołączony dokument towarzyszący ŚOI zawierający informacje dotyczące: nazwy, typu produktu, datę produkcji, liczbę sztuk półmasek w opakowaniu, numer partii lub serii jak również nazwę producenta oraz adres pocztowy, pod którymi można się z nimi skontaktować oraz informacje dotyczące warunków przechowywania w formie piktogramów wraz z datą ważności produktu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna uznał wyjaśnienia Odwołującego za prawidłowe i wystarczające. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MADA K. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą MADA”), ponieważ zostało ono złożone w ustawowym terminie i było pozbawione wad formalnych. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 września 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów stanowiących załączniki do odwołania i odpowiedzi na odwołanie: - Wzoru oferowanego wyrobu – półmaski filtrującej typu A-267V FFP2 nr D, - Wzoru dokumentu towarzyszącego dla półmaski filtrującej typu A-267V FFP2 nr D, - Wzoru oferowanego wyrobu – półmaski filtrującej typu A-367V FFP3 nr D, - Wzoru dokumentu towarzyszącego dla półmaski filtrującej typu A-367V FFP3 nr D, - Instrukcji użytkowania półmaski filtrującej typu A-267V FFP2 nr D, - Instrukcji użytkowania półmaski filtrującej typu A-367V FFP3 nr D, - pisma Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółka Akcyjnej do Odwołującego z dnia 9 czerwca 2022 r., - pisma Odwołującego do Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z dnia 27 czerwca 2022 r., - fotografii maski produkcji MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL A.S. oferowanej przez Odwołującego, - fotografii maski produkcji Filter Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oferowanej przez wykonawcę MADA, - fotografii maski produkcji Oxyline Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oferowanej przez wykonawców Prewenta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Lyreco Polska Spółka Akcyjna, - fotografii maski produkcji EUROPROFIL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oferowanej przez tego wykonawcę, - fotografii maski produkcji Spółdzielnia Inwalidów ZGODA oferowanej przez tą Spółdzielnię. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Jednocześnie Izba na podstawie regulacji art. 541 ustawy PZP odmówiła przeprowadzenia zawnioskowanego przez Zamawiającego dowodu z oględzin wzorów masek złożonych przez wykonawców w postępowaniu, albowiem fakty, które miały zostać wykazane za pomocą tego dowodu, wynikały już z innych złożonych dowodów, tj. zdjęć masek załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia jest dostawa środków ochrony indywidualnej dla Południowego Koncernu Węglowego Spółki Akcyjnej. Zamówienie zostało podzielone na 9 części. W zakresie części nr 6 zamówienia (Ochrona dróg oddechowych) jego przedmiotem była dostawa półmasek przeciwpyłowych FFP2 i FFP3 z zaworem wydechowym. W rozdziale 6 pkt 6.1 SWZ Zamawiający wymagał, aby oferowane środki ochrony indywidualnej były zgodne z wymaganiami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/425 z dnia 9 marca 2016r. w sprawie środków ochrony indywidulnej. Na potwierdzenie spełniania tego wymagania wykonawcy mieli załączyć do oferty: 1) Deklarację zgodności UE zgodną z załącznikiem IX do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/425 w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz 2) aktualny Certyfikat badania typu UE wraz ze sprawozdaniem z oceny (jeśli stanowi ono integralną część certyfikatu, co wynika z zapisów w nim zawartych), wydany przez jednostkę notyfikowaną. Ponadto w rozdziale 6 pkt 6.2 Zamawiający wymagał, aby oferowany produkt był:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.