Sygn. akt: KIO 2928/24 WYROK Warszawa, dnia 11.09.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Miko-Tech Sp. z o.o., Smart EPC Sp. z o.o. (ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska Górne) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejski Zakład Energetyki Cieplnej "EKOTERM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Żywcu (ul. Folwark 14, 34-300 Żywiec), - przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: UNIBEP S.A. z/s w Bielsku Podlaskim (ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski), orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów ewentualnych: 1.1. z punktu 1 odwołania – naruszenia art. 107 ust.4 Pzp - w odniesieniu do parametru dotyczącego mocy cieplnej w przypadku jednostki kogeneracyjnej w lokalizacji przy (
(1)kW [3] kWel 1259 133 510 499 WW SM 26.7 kW [5] % % kWh/Nm' h mth 43 39.6 = 47,3 87.0 95 115 8000 60000 gaz ziemny |1] Zblokowana moc Standartowa ISO ICFN przy podanych otrotach znamionowych I normatywnych warunkach odniesienia zgodna z ISO 3046-1 [2] Zgodnie z ISO 3046-i z tolerancją +5 V Dane skuteczności dotyczą sinika w nowym stanie (bezpośrednio po lub podczas pierwszego uruchomienia). Przy zachowaniu przepisów konserwach firmy JENBACHER spadek skuteczności w czasie użytkowaną e« mniejszy P) Przy cos phi • 1.0 zgodnie z tEC 60034-1 2017 z odpowiednią tolerancją. Zarączone są wszystkie pompy z napędem bezpośrednim. [4] Jato moc caaowra z tolerancją równą + W-8 V (5] Zgodnie z podanymi powyżej warunkami |1] do [4] 54. Powyższe oznacza, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia również w zakresie, który odnosi się lokalizacji przy Grunwaldzkiej 5. Konsorcjum nie podołało zaś ciężarowi dowodu w zakresie wykazania istnienia jakiejkolwiek niezgodności, zamiast tego skupiło się na zestawieniu oferty Przystępującego z parametrami, które nigdy nie były wymagane i oceniane przez Zamawiającego. II.5. Wymagane ciśnienie gazu dla jednostki kogeneracyjnej Folwark 14 jest zgodne z warunkami zamówienia. 55. Konsorcjum uważa, że UNIBEP w złożonej ofercie przewidział rozwiązania oraz urządzenia, które nie pozwalają na osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego ciśnienia gazu. W ocenie Odwołującego taki stan rzeczy ma wynikać jednoznacznie z treści PFU, która określiła wymagany poziom ciśnienia gazu na poziomie 8-15 kPA. Twierdzenia w tym zakresie nie znajdują jednak potwierdzenia w warunkach zamówienia. 56. Oceniając zasadność zarzutu należy odwołać się do treści dokumentów zamówienia. I tak, w PFU na stronie 43 pkt 3.24.1.8 Zamawiający wskazał, że minimalne ciśnienie gazu dla jednostek kogeneracyjnych mieści się w przedziale 8-15 kPA. Jest to okoliczność bezsporna między stronami. Niemniej należy zauważyć, że Konsorcjum pomija milczeniem treść innych dokumentów składających się na warunki zamówienia. 57. Mianowicie w załączniku nr 1g do SWZ (tj. warunkach przyłączenia do sieci gazowej wydanych przez Polską Spółkę Gazownictwa) wskazano, że minimalne oraz maksymalne ciśnienie gazu w punktach odbioru będzie mieściło się w przedziale 35-50 kPa – por poniżej: 8. Ciśnienie paliwa gazowego: 8.1. w sieci dystrybucyjnej: minimalne: 100,00 [kPa], maksymalne: 400,00 [kPa] 8.2. w punkcie dostarczania i odbioru: minimalne: 35,00 [kPa], maksymalne: 50,00 [kf^| 58. W tym miejscu należy wskazać, że pomiędzy powyższymi dokumentami składającymi powstała rozbieżność, która została wyjaśniona w ramach „pytań i odpowiedzi” do treści SWZ. Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 30 oraz 87 rozwiał wątpliwości wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia informując, że: Pytanie nr 30 I Prosimy o określenie zakresu dostaw i usług w zakresie ścieżek gazowych do silników w obu lokalizacjach. Odpowiedź Zamawiającego Zaprojektowanie i wykonanie ścieżek gazowych leży po stronie Wykonawcy. 59. Z treści odpowiedzi wynika, że zaprojektowanie i wykonanie ścieżek gazowych (ergo dobór ich ciśnienia) leży w gestii wykonawcy. Taki stan rzeczy potwierdza odpowiedź na pytanie nr 87, w której wskazano, że: Pytanie nr 87 W związku z rozbieżnościami wartości ciśnienia paliwa gazowego w poszczególnych dokumentach niniejszego postępowania prosimy o potwierdzenie że wartość ciśnienia paliwa gazowego zarówno w lokalizacji ul. Folwark 14 jak i w lokalizacji ul. Grunwaldzka 5 będzie wynosiła wartość podaną zgodnie z dokumentami niniejszego postępowania Załącznik nr Ig do SWZ Warunki przył. PSG dla Folwark 14.pdf oraz Załącznik nr Ih do SWZ Warunki przył. PSG dla Grunwaldzka 5.pdf czyli 35,050,0 kPA, a po stronie Wykonawcy jest dostosowanie ciśnienia paliwa gazowego zasilającego jednostki kogeneracyjne i kocioł gazowy które będzie zgodne z wymogiem producenta jednostki kogeneracyjnej i kotła gazowego. Jednostki kogeneracyjne poszczególnych producentów mają różne wartości wymaganego ciśnienia paliwowego a obecny wymóg w PFU ogranicza konkurencyjność niniejszego postępowania. Odpowiedź Zamawiającego Zgodnie ze stanowiskiem PSG Sp. z o.o.: Dopuszczalna jest zmiana parametrów ciśnienie paliwa gazowego określonego w warunkach przyłączeniowych dla jednostek kogeneracyjnych i kotła gazowego po uzgodnieniu z PSG Sp. z o.o. 60. Co warte podkreślenia – w pytaniu nr 87 wykonawca wprost napisał o istniejących rozbieżnościach. Treść odpowiedzi potwierdza natomiast jednoznacznie, że określenie parametrów ciśnienia paliwa gazowego winno nastąpić dopiero na etapie realizacji umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Tym samym Przystępujący miał prawo podać wskazaną przez siebie wartość ciśnienia, która mieściła się w przedziale 35-50 kPa (innymi słowy jest zgodna z treścią załącznika nr 1g do SWZ, a więc warunków przyłączenia do sieci wydanych przez dystrybutora). 61. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że oferta złożona przez Odwołującego, w świetle zaprezentowanej przez Niego argumentacji, jest jednoznacznie niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący zaoferował bowiem silniki typu TEDOM Flexi 530. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Konsorcjum ciśnienie dla urządzenia mieści się w przedziale 3-10 kPa, co potwierdza treść karty katalogowej poniżej: Specyfikacja techniczna - Dane techniczne Flexi 530 TEDOM Ccmtxied Heat & Power Obieg technologiczny Obieg pierwotny m edium obiegowe: m ies zanina niezam arzając a m edium obiegowe: m ies zanina niezam arzając a konc entrac ja glikol- etylenowego 40 % m oc óepłna 595 kW m aks , tem peratura c hłodziwa na ^ooe do jednos tki 42 ’C najwyżs ze dop-s zc zał ne c iś nienie w obiegu 350 kP a przepływ znam ionowy 2.2 kg/s objętoś ć 315 dm ’ objętoś ć nac zynia wzbiorc zego i OW S E C' 25/4- dm ’ objętoś ć -rząazeria c hłodząc ego 'tbd dm ’ rezerwa c iś nienia przy przepływie znam ionowym 80 kP a m oc c ieplna 41.0 kW 105 kP a m ax c iś niene wlotowe jednos tki 225 kP a m ax_ c iś nienie wylotowe jednos tki 370 kP a obc oś ć (OM/S E C) 10/4- dm ’ objętoś ć urządzenia c hłodząc ego ‘tbd dm * Spaliny iloś ć 2877 kg/h tem peratura na wyjś c iu z J K znam ion-owa'm aks 8& 115 °C tem peratura na wyloc ie z s ilnika 407 'C m aks , przec iwc rś n enie s palin 1 kP a c iś nienie 3-10 kP a m aks tem peratura 35 °C Paliwo gaz ziem ny wartoś ć opałowa 34 MJ -m ’ 80 62. Wartości ciśnienia osiągane przez urządzenie zaoferowane przez Konsorcjum nie mieszczą się ani w granicach wyznaczonych przez PFU ani w granicach określonych przez warunki przyłączenia do sieci. W świetle powyższego (przyjmując retorykę narzuconą przez Odwołującego) należy uznać, że Odwołujący nie wykazał, aby oferta złożona przez Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. 63. Odwołanie również w zakresie tego zarzutu winno zostać więc oddalone. II.6. Kierownik Budowy wskazany przez Przystępującego potwierdza spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 64. Odwołujący twierdzi, że doświadczenie Pana D. P., wskazane przez Przystępującego do pełnienia funkcji kierownika budowy, nie pozwala na uznanie, że potwierdza ono spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Konsorcjum stwierdza jednoznacznie, że: W żadnej ze w skazanych inw estycji Pan Damian Porw oł nie pełnił funkcji kierow nika robót budow lanych/kierow nika budow y w specjalności konstrukcyjno-budow lanej, co stanow iło bezsprzecznie w ymóg SW Z. 65. Twierdzenia te nie znajdują jednak żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym. W pierwszej kolejności należy wskazać na treść warunku udziału: (
- i)kierownika budowy - osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; doświadczenie zawodowe: nie mniejsze niż 3-letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, co najmniej jako kierownik robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej na inwestycji o wartości minimum 45.000.000 złotych (słownie: czterdzieści pięć milionów złotych) brutto, UWAGA: Pod pojęciem 3-letnie doświadczenie zawodowe zamawiający rozumie wykonywanie przez ten okres przez daną osobę czynności wynikających z posiadanych uprawnień (w tym przypadku pełnienie funkcji Kierownika budowy łub kierownika robót budowlanych), a nie sam fakt posiadania uprawnień. Nic jest dopuszczalne dla ustalenia okresu doświadczenia, sumowanie robót wykonywanych w tym samym okresie kalendarzowym. Wykonawca musi wykazać doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia na podstawie konkretnych zadań. 66. Z treści tak ukształtowanego warunku wynika jednoznacznie, że Zamawiający dopuszczał możliwość legitymowania się doświadczeniem związanym z pełnieniem funkcji kierownika budowy lub robót. Oznacza to, że w ramach Postepowania możliwym jest również powoływanie się na doświadczenie zdobyte w związku z pełnieniem funkcji kierownika budowy (czego Odwołujący w żadnej mierze nie kwestionuje, twierdząc jedynie, że Pan P. funkcji tej nie pełnił). 67. Mając na uwadze powyższe – w kontekście treści przytoczonego powyżej warunku udziału w Postępowaniu – Przystępujący miał większą swobodę przy wykazaniu jego spełnienia. Wystarczającym było bowiem wskazanie osoby, która na danej inwestycji realizowała zakres czynności odpowiadających czynnościom (funkcji) kierownika robót lub kierownika budowy. Osoba wskazana przez UNIBEP takie właśnie doświadczenia posiada. 68. Doświadczenie Pana D. P. zostało ujawnione w wykazie osób, który został przekazany Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Z treści wykazu wynika, że Pan P. pełnił funkcję kierownika budowy na trzech inwestycjach, w okresie od 9 września 2018 roku do 12 grudnia 2022 roku, czyli przez 40 miesięcy. Lp. Imię i Kwalifikacje N azw zawodowe isk 0 Doświadczenie osoby niezbędne dla Zakres Podstawa wykonywany dysponow wykonania zamówienia wraz z wartością inwestycji1’ ch czynności ania osobą11 Kierownik Umowa 0 budowy pracę z UNIBEP 1. Damian Uprawnienia do 09.2018- 12.2019” Porwoł kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej „Ucieplow ienie bloku nr 10, Elektrownia Łagisza” Kierownik Kontraktu 01.2020-04.2021 S.A. „Rozbudowa Bazy Paliw nr 3 w PERN" 0 wartości ~ 120 min Kierownik kontraktu 05.2021 - 12.2022 „Budowa Bloku Gazowo-Parowego CCGT w Synthos Dwory 7 Oświęcim” 0 wartości -400 min Dyrektor kontraktu 69. Twierdzenia Odwołującego o rzekomym braku pełnienia funkcji kierownika budowy na ww. inwestycjach nie wytrzymują konfrontacji ze stanem faktycznym, który ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Gdyby Konsorcjum posiadało wiedzę na temat inwestycji, przy realizacji których uczestniczył Pan P., to wiedziałoby, że dla zadania pn. „Uciepłowienie bloku nr 10, Elektrownia Łagisza” pełnił on funkcję kierownika budowy jak również kierownika kontraktu. Podobna sytuacja ma miejsce dla inwestycji związanej z Rozbudową bazy paliw nr 3 w PERN. 70. W przypadku inwestycji Synthos Dwory 7 Pan D. P. wykonywał czynności, które wchodzą w zakres prerogatyw przypisanych kierownikowi budowy, będących tym samym wyznacznikiem tejże funkcji. Do jego obowiązków należało chociażby uczestniczenie w odbiorach końcowych budowy, ustalenie i kontrola harmonogramów realizacji zadań, koordynowanie robót własnych i realizowanych przez podwykonawców, organizowanie okresowych spotkań koordynacyjnych itp. 71. Z treści SWZ nie wynika, aby Zamawiający wymagał, aby dana osoba, pełniąc daną funkcję, wykazywała się jednocześnie spełnieniem innych (dodatkowych wymogów). Taki stan rzeczy ma swoje konsekwencję. Należy bowiem zwrócić uwagę, że o zdobyciu wymaganego doświadczenia (na potrzeby spełnienia warunku) nie decyduje np. wpis do dziennika budowy lecz faktyczne pełnienie danej funkcji (zakresu danej funkcji). 72. W kontekście powyższych rozważań warto zwrócić uwagę chociażby na wyrok Izby z dnia 3 sierpnia 2012 roku (sygn. KIO 1525/12), w którym stwierdzono, że: „Jeśli zamawiający oczekiwał wykazania doświadczenia kierownika budowy wyłącznie w oparciu o dokonane wpisy w dzienniku budowy, to winien wyrazić to w SIWZ w sposób jednoznaczny (…) W tym zakresie Izba stoi na stanowisku, że dla nabycia wiedzy i doświadczenia w określonej dziedzinie konieczne jest pełnienie przez osobę mającą określone kwalifikacje/uprawnienia, danej funkcji w określonym czasie. Żaden przepis prawa budowlanego nie wymaga, aby zaistniał trzeci element tzn., aby dla uznania posiadania doświadczenia niezbędne było pełnienie danej funkcji w oparciu o wpisu do dziennika budowy. Wpis do dziennika budowy może służyć tylko do wykazania w sposób pewny, że dana osoba w określonym czasie, pełniła wskazaną w nim funkcję (…) Dlatego też za nieuzasadnione należy uznać żądanie Zamawiającego-sprecyzowane w tym zakresie dopiero na etapie oceny ofert, aby wykazywanie pełnienia funkcji kierownika robot następowało wyłącznie za pomocą dziennika robot, wykluczając tym samym możliwość skorzystania przez wykonawców z innych dokumentów związanych z procesem budowlanym”. 73. Z daleko idącej ostrożności (tj. na wypadek, w którym uznano by, że nabywane doświadczenie musi być potwierdzone wpisami do dziennika budowy) należy wskazać, że Pan D. P. pełnił również funkcje kierownika budowy również dla innych inwestycji niż te wskazane w wykazie osób. Jako jedną z takich inwestycji należy wymienić zadanie pn. „Budowa instalacji bezpośredniego podawania biomasy do kotła nr 2 w Elektrowni Opole S.A.”. Pan D. P. pełnił również przedmiotową funkcję przy realizacji inwestycji pn. „Budowa bloków energetycznych 2x900MW w PGE El. Opole”. Posiada On więc doświadczenie na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w wymiarze większym, niż oczekuje tego Zamawiający w treści warunku. Jego doświadczenie w pełnieniu samodzielnych funkcji w budownictwie wynosi ponad 10 lat przy realizacji największych inwestycji energetycznych w kraju w ostatnich latach zatem w świetle powyższego odwołanie winno zostać oddalone również i w tym zakresie. II.7. Introl-Energomontaż Sp. z o.o. (Podmiot Udostępniający Zasoby) zdobył doświadczenie wymagane do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 74. Odwołujący twierdzi, że Introl-Energomontaż Sp. z o.o. („Introl”) nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia na okoliczność spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Przedmiotowy warunek brzmi w sposób następujący: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
- a)Wykonawca w okresie ostatnich pięciu
(5)lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował minimum: aa) „na podstawie jednej umowy o roboty budowlane w jednej lub więcej lokalizacjach prace polegające na zaprojektowaniu i budowie budynku {budynków) lub budowli (zarówno 1 jak i większej liczby) w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane, stanowiących źródło wysokosprawnej kogencracji opartych o zasilane gazem ziemnym silniki tłokowe o łącznej mocy nie mniejszej niż 6,00 MWe oraz o łącznej wartości umowy nic mniejszej niż 25 000 000,00 złotych brutto (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych 00 100)",
- Introl posiada niezbędne doświadczenie referencyjne, a wykaz robót został przez Niego przygotowany w sposób prawidłowy. W pierwszej kolejności wykazane zostanie, że Introl faktycznie (w sposób umożliwiający posługiwania się doświadczeniem) nabył doświadczenie w referencyjnej inwestycji, a jej realizacji wspólnie z konsorcjantem okoliczności tej nie przeczy. Po drugie, nie należy pomijać, że konsorcjant Introl (którym była spółka Ferox Energy System sp. z o.o.) jest również podmiotem udostępniającym Przystępującemu swoje zasoby w Postępowaniu, co czyni zasadnym twierdzenie, że Przystępujący będzie mógł w pełni i w sposób odpowiadający oczekiwaniom związanym z realizacją inwestycji posługiwać się zasobami podmiotów trzecich.
- Przechodząc do analizy prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść rozporządzenia Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie”) – zgodnie z § 9 ust. 3 rzeczonego rozporządzenia „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył”. Z literalnej treści rzeczonego przepisu wynika, że wykonawca, który zdobył doświadczenie w ramach konsorcjum, był zobowiązany do wyjaśnienia w jakim zakresie je zdobył – może takim doświadczeniem się posłużyć pod warunkiem, że w danej inwestycji bezpośrednio uczestniczył. Takie doświadczenie nabył Introl.
- Introl kierując się przedmiotową normą (jako dysponent informacji związanych z przebiegiem inwestycji referencyjnej) w wykazie robót zamieścił informacje na temat robót, przy których bezpośrednio uczestniczył i za które odpowiadał w ramach konsorcjum.
- Zakres doświadczenia zdobytego przez Introl (który był liderem konsorcjum) nie budzi przy tym żadnych wątpliwości, które skutkowałby koniecznością wezwania go do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Podkreślić należy, że zarzut odwołania jest całkowicie gołosłowny – Odwołujący nie wykazuje z jakich okoliczności wywodzi brak nabycia przez Introl doświadczenia.
- Przedmiotowa materia była przedmiotem rozważań Izby, która m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2023 roku (sygn. KIO 1440/23) uznała, że „Ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obligatoryjnego obowiązku badania zakresu zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum, w którym wykonawca powołujący się na to doświadczenie bezpośrednio uczestniczył, a wyłącznie nakazuje, aby taki wykonawca wskazał w wykazie robót te roboty, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. Prawodawca wyjaśnił, że jego zamiarem jest, aby wykonawcy mogli powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach dostaw, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyli. Obowiązek weryfikacji tego uczestnictwa poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień zmaterializuje się więc wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający miałby uzasadnione wątpliwości co do bezpośredniego uczestnictwa wykonawcy w robotach wskazanych przez niego w wykazie robót, które wykonywał wspólnie z innym wykonawcą.”
- W dalszej części cytowanego wyroku Izba uznała, że „Jakkolwiek zatem kwestia bezpośredniego, a nie wyłącznie formalnego nabycia doświadczenia przez wykonawcę, który realizował zamówienie w konsorcjum ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę występującego samodzielnie to jednak nieuprawnione są twierdzenia, iż sam fakt wskazania w wykazie robót doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum powoduje konieczność każdorazowego wyjaśnienia udziału wykonawcy w realizacji takiego zamówienia, skoro ustawodawca nie kreuje takiego obowiązku. W konsekwencji, Zamawiający będzie zobowiązany skierować wezwanie do wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. wyłącznie w sytuacji, gdy udział ten będzie budził jego wątpliwości.”
- Z tego względu, wobec precyzyjnej treści wykazu robót – Zamawiający nie miał podstaw, aby wątpić w to, czy Introl wykonał zakres robót określony ww. warunku. Jeżeli Odwołujący twierdzi, że winien On takie wątpliwości mieć, to zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu winien był je wykazać na etapie sporządzenia odwołania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na wyrok Izby z dnia 30 września 2020 roku (sygn. KIO 2038/20), w którym uznano, że: „Postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 p.z.p. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.”
- Z przywołanych powyżej orzeczeń wypływają następujące konkluzje: z treści par. 9 ust. 3 Rozporządzenia nie wynika obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez niego w ramach konsorcjum, taki obowiązek powstaje jedynie wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do zakresu jego udziału przy realizacji danego zamówienia. Rolą Odwołującego jest natomiast wykazanie, że w niniejszej sprawie Introl nie uczestniczył bezpośrednio przy wykonywaniu robót związanych zakresowo z treścią warunku. Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu w tym zakresie, bowiem nawet nie uprawdopodobnił, że Introl nie uczestniczył przy realizacji robót we wskazanym przezeń zakresie.
- W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania Przystępującego do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie dot. treści wykazu robót opracowanego przez Introl – tym bardziej, że zakres posiadanego przez Introl doświadczenia wynika również (uzupełniająco) z treści przekazanych Zamawiającemu referencji.
- Mając na uwadze wagę zarzutu podniesionego przez Konsorcjum UNIBEP pragnie w tym miejscu wskazać, (jedynie z daleko idącej ostrożności) że w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 157/19) możemy przeczytać, że „Reasumując ten fragment uzasadnienia, punkt 65 jest zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu „faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia”. Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw. z kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Zgodzić się należy z tym stanowiskiem, doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy. Ten omówiony aspekt sprawy był już wystarczający, aby oddalić skargę (…)”.
- Powyższe potwierdza również orzecznictwo Izby. Chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 roku (sygn. KIO 2534/18) możemy przeczytać, że „doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.”
- Z powyższego wynika więc, że Introl mógł zdobyć doświadczenie referencyjne w ramach konsorcjum, o ile wykonywał prace związane z zakresem rzeczowym ww. warunku. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, bowiem Introl wykonał prace polegające na zaprojektowaniu i budowie budynku stanowiącego źródło wysokosprawnej kogeneracji opartej o zasilanie gazem ziemnym silniki tłokowe (o mocy i parametrach wskazanych w treści warunku). W tym miejscu UNIBEP pragnie omówić rolę Introl przy realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa układu wysokosprawnej kogeneracji w oparciu o silniki gazowe o mocy elektrycznej 8MW z możliwością produkcji chłodu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w Ujeźdźcu Małym” („Inwestycja”), mimo że to Odwołującego obciąża ciężar dowodzenia.
- W pierwszej kolejności należy wskazać, że to Introl był liderem konsorcjum odpowiedzialnego za realizację Inwestycji. Do jego obowiązków należało m.in. wykonanie montażu oraz