Sygn. akt: KIO 3064/24 WYROK Warszawa, dnia 12 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę LuxuryFloor sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa działającą w imieniu i na rzecz Rzeszowskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca J. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. S., Strzał Flor orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. S., Strzał - Flor na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Rzeszowski Ośrodek Sportu i Rekreacji w imieniu i na rzecz którego działa Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od złożonego pełnomocnictwa oraz kwotę 1 311 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta jedenaście złotych zero groszy), poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Rzeszowskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w imieniu i na rzecz którego działa Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa na rzecz wykonawcy: LuxuryFloor sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 12 428 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy), tytułem poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3064/24 UZASADNIENIE Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa działająca w imieniu i na rzecz Rzeszowskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji (dalej jako: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Dostawa wraz z pierwszym montażem mobilnej podłogi sportowej do Regionalnego Centrum SportowoWidowiskowego w Rzeszowie”, numer referencyjny: ZP-D.271.84.2024 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8.07.2024 roku numer: 2024/BZP 00401764. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 26 sierpnia 2024 roku wykonawca LuxuryFloor sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na wyborze oferty Strzał - Flor J. S. jako najkorzystniejszej, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że producent i/lub dystrybutor oferowanej podłogi sportowej (Gerflor Polska sp. z o.o.) posiada certyfikat FSC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty złożonej przez Strzał - Flor J. S., mimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż producent i/lub dystrybutor oferowanej podłogi sportowej (zgodnie z treścią oferty: „Producent - GERFLOR, model paneli – MODULOCK”) nie posiada certyfikatu FSC na oferowane wyroby. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty Strzał - Flor J.S. jako najkorzystniejszej; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśniał, iż jeszcze przed dokonaniem czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, pismem z dnia 24 lipca 2024 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż oferowany przez wykonawcę Strzał - Flor J. S. produkt w postaci mobilnej podłogi sportowej Modulock marki Gerflor nie spełnia wymogów przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 26 lipca 2024 r. Zamawiający działając w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przytaczając treść zarzutów zawartych w piśmie Odwołującego, a odnoszących się do braku spełnienia przez oferowany przez Strzał - Flor J. S. produkt wymogów przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia, wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W toku postępowania Strzał - Flor J. S. przedłożył pismo – „OŚWIADCZENIE/WYJAŚNIENIE” spółki Gerflor Polska sp. z o.o., będącej producentem podłogi sportowej Modulock oferowanej przez Strzał - Flor J. S. . Z treści tego pisma wynikają następujące wnioski: • deska sportowa gatunek BUK użyta do wykonania modułów sportowych w podłodze Connor Modulock produkowana jest w zakładzie WOODFLEX s.r.o. Zakład ten posiada akredytację FSC; • produkty użyte do budowy modułów podłogi Connor Modulock produkowane przez posiadacza świadectwa posiadają oczekiwane stwierdzenie FSC; • w ocenie Gerflor Polska sp. z o.o. wystarczającym do spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest załączenie certyfikatu FSC wystawionego nie na producenta kompletnej podłogi, a jedynie dla producenta paneli, ponieważ to zakład WOODFLEX s.r.o. w Słowacji przetwarza surowe drewno danego gatunku we wskazanym miejscu; • elementy paneli z drewna bukowego po ich produkcji w zakładzie WOODFLEX s.r.o. w Słowacji trafiają do Gerflor celem ich montażu końcowego, dlatego certyfikat FSC na produkowane panele posiada zakład je produkujący, a nie producent kompletnej podłogi sportowej z tymi panelami (czyli Gerflor Polska sp. z o.o.). Odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia „systemowa podłoga sportowa musi posiadać odpowiednie certyfikaty, posiadać dopuszczenie do rozgrywania zawodów międzynarodowych oraz być zgodna z przepisami poszczególnych federacji sportowych, a w szczególności – certyfikat FSC na produkowane panele drewniane”. Z kolei zgodnie z XVII rozdziałem pkt 1 ust. 9 SWZ, zatytułowanym „Formalności niezbędne do zawarcia umowy jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty”: „Po wyborze najkorzystniejszej oferty w celu zawarcia umowy wykonawca winien przedłożyć Certyfikat FSC na produkowane panele drewniane.”. Odwołujący podał, iż zgodnie z informacją przekazaną przez producenta paneli Gerflor Polska sp. z o.o. certyfikat FSC, który był wymagany przez Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia, został wystawiony jedynie dla producenta paneli podłogowych, tj. firmę WOODFLEX s.r.o., ale już nie na Gerflor Polska sp. z o.o. będącego producentem kompletnej podłogi sportowej, której elementem są wspomniane panele. W ocenie Odwołującego, taka interpretacja warunków, jakim winien odpowiadać produkt dostarczany przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia publicznego w ramach przeprowadzonego postępowania jest błędna, stojąc w oczywistej sprzeczności ze sposobem rozumienia przeznaczenia certyfikatu FSC. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący powołał się na informacje na temat certyfikatu FSC zaczerpnięte ze strony internetowej przedsiębiorcy zajmującego się wdrażaniem m.in. systemu FSC: „Certyfikat FSC CoC przyznaje się dla tartaków, stolarzy, firm meblowych, handlarzy, producentów płyt wiórowych jak i papierni, producentów tektury czy drukarni. Poświadcza on, że drewno lub włókna drzewne użyte do produkcji konkretnego wyrobu pochodzą z certyfikowanych lasów. Certyfikowane lasy to takie, które zarządzane są zgodnie z wymogami FSC. Certyfikat FSC CoC przeznaczony jest dla wszystkich podmiotów branży drzewnej i papierniczej, które wchodzą w legalne posiadanie certyfikowanych surowców lub wyrobów. Firmy, które przetwarzają, etykietują lub przepakowują certyfikowane surowce lub wyroby i które wystawią fakturę sprzedaży na certyfikowany wyrób muszą się certyfikować, żeby sprzedać certyfikowany wyrób. Firmy handlowe uczestniczące w łańcuchu dostaw B2B, czyli których odbiorcą będzie kolejna firma w łańcuchu dostaw również podlegają pod zakres certyfikacji FSC. Mowa tu o wszystkich firmach handlowych, nawet tych, które nie przepakowują swoich towarów, ani nie wchodzą w ich fizyczne posiadanie, a handel odbywa się wyłącznie poprzez wysyłkę towarów bezpośrednio od dostawcy do odbiorcy. Kto nie potrzebuje certyfikatu FSC? Jedynie detaliści, czyli firmy handlowe, które są na końcu łańcucha dostaw i których odbiorcami są konsumenci końcowi, nie są objęci certyfikacją FSC, a jedynym poświadczeniem, z jakim będą sprzedawały produkt końcowy z certyfikatem FSC będzie logo umieszczone na produkcie, a nie oświadczenie FSC na fakturze sprzedaży.” Odwołujący stwierdził, iż firma WOODFLEX s.r.o. jest producentem elementów podłogi sportowej (nazywanych w oświadczeniu/wyjaśnieniu Gelflor Polska sp. z o.o. „deską sportową gatunek BUK” lub „panelami”). Następnie owe elementy trafiają do Gerflor Polska sp. z o. o., a zatem producenta kompletnej podłogi sportowej celem wykonania ich końcowego montażu. Dopiero więc wykonawca Strzał - Flor J. S. znajduje się na końcu łańcucha dostaw i jako taki nie musi być objęty certyfikacją FSC. Tym samym – w ocenie Odwołującego - nie tylko WOODFLEX s.r.o., ale również Gerflor Polska sp. z o. o., jako wprowadzający do obrotu produkt w postaci podłogi sportowej, a zarazem niewątpliwie uczestnik obrotu, zobligowany jest do posiadania certyfikacji FSC. W dalszej kolejności Odwołujący powołał się na informacje zawarte na oficjalnej stronie Forest Stewardship Council – wystawcy certyfikatu FSC: „Certyfikat FSC CoC przeznaczony jest dla całego spektrum przedsiębiorców branży drzewnej, papierniczej, firm handlowych, dystrybutorów, drukarni, wydawnictw itp. Podstawowym warunkiem posługiwania się certyfikatem FSC CoC jest zaopatrywanie się w certyfikowany surowiec na potrzeby swojej produkcji/handlu oraz posiadanie numeru certyfikatu nadanego przez jednostkę certyfikującą po pozytywnie przebytym audycie. Indywidualny kod certyfikatu umożliwia zidentyfikowanie posiadacza certyfikatu w międzynarodowej bazie certyfikowanych podmiotów. Wdrożone wymogi certyfikatu FSC umożliwiają kontrolę przepływu surowca na każdym etapie łańcucha produkcji, a w efekcie sprzedaż i oznakowanie produktów wytworzonych z certyfikowanych źródeł. Warunkiem objęcia wyrobu certyfikacją FSC jest nieprzerwany łańcuch organizacji certyfikowanych przez niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, obejmujący każdą prawną zmianę własności wyrobu, począwszy od momentu pozyskania surowca z certyfikowanego lasu lub z miejsca odzysku, aż po jego sprzedaż z oświadczeniem FSC umieszczonym na dokumentach sprzedaży i/lub w momencie, w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC. Certyfikat FSC CoC muszą posiadać wszystkie organizacje biorące udział w łańcuchu dostaw, przejmujące prawa własności w kontekście wyrobów certyfikowanych i wykonujące przynajmniej jedno z poniższych działań: 1. sprzedaż wyrobów z certyfikatem FSC i oświadczeniami FSC na dokumentach sprzedaży; 2. etykietowanie wyrobów jako posiadających certyfikat FSC; 3. produkcja lub zmiana składu (np. wmieszanie lub dodanie do wyrobu materiałów pochodzenia leśnego) lub zmiana integralności fizycznej (np. przepakowanie, zmiana oznakowania) wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC; 4. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów gotowych i oznaczonych etykietą FSC, które mogą być promowane przez podmioty nieposiadające certyfikatu FSC (np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem po znakach towarowych FSC dla posiadaczy licencji promocyjnej”. Następnie za opracowaniem z dnia 14 stycznia 2021 roku, dotyczącym certyfikacji łańcucha pochodzenia produktu FSC Odwołujący wskazywał: „Kontrola łańcucha pochodzenia produktu FSC (CoC) to informacja o drodze, jaką przebyły produkty od momentu pozyskania drewna; lub w przypadku surowców wtórnych od momentu, kiedy zostały odzyskane, aż do chwili ich sprzedaży z oświadczeniem FSC i/lub sprzedaży gotowego produktu oznaczonego etykietą FSC. Kontrola łańcucha pochodzenia produktu FSC (CoC) obejmuje pozyskiwanie, przetwarzanie, handel i dystrybucję, o ile kolejny etap wiąże się ze zmianą własności produktu. Jeżeli organizacja chce oznaczyć swoje wyroby jako certyfikowane, każda zmiana własności w obrębie łańcucha dostaw certyfikowanego produktu wymaga ustanowienia skutecznych systemów zarządzania łańcuchem dostaw CoC na poziomie danej organizacji oraz ich weryfikację przez niezależną, akredytowaną przez FSC jednostkę certyfikującą. Certyfikacja FSC takich systemów zarządzania ma zapewnić, że wyroby sprzedawane z oświadczeniem FSC pochodzą z dobrze zarządzanych lasów, kontrolowanych źródeł, materiałów odzyskanych lub połączenia wyżej wymienionych. Certyfikacja FSC CoC ułatwia tym samym przejrzysty przepływ produktów wykonanych z powyższych materiałów w obrębie łańcucha dostaw.” . Odwołujący przywołał również treść wiadomości e-mailowej p. M. K. - krajowego reprezentanta FSC International w Polsce: „Zgłosił się do nas jeden z oferentów w postępowaniu zamówieniowym nr ZP-D.271.84.2024 (w załączniku). Poruszył sprawę innych oferentów, którzy mogą niezgodnie z zasadami systemu FSC oświadczać, że dostarczony przez nich produkt będzie certyfikowany. W związku z tym chciałbym przedstawić stanowisko naszej organizacji w kontekście uznawania produkt za certyfikowany FSC. System FSC opiera się na certyfikacji nieprzerwanych łańcuchów dostaw. Aby końcowy produkt mógł być sprzedawany/promowany jako certyfikowany, wszystkie podmioty przejmujące własność surowca/ produktu w łańcuchu dostaw muszą mieć certyfikat FSC – od zarządcy lasu, który pozyskuje i sprzedaje drewno, przez tartaki i kolejne zakłady przetwórcze. W przypadku gdy jeden z tych podmiotów nie ma certyfikatu FSC, kolejne podmioty w łańcuchu automatycznie tracą prawo do oznaczania produktu jako FSC. Wynika to z faktu, że wszystkie podmioty certyfikowane poddają się regularnym audytom przez niezależne jednostki certyfikujące. Jednostki sprawdzają m.in. przepływ surowca w całym łańcuchu – tak żeby ten surowiec się „nie rozmnożył”, czyli żeby np. jako drewno certyfikowane nie zostało wprowadzone do łańcucha dostaw drewno pochodzące z nielegalnego źródła. Głównym nośnikiem informacji o pochodzeniu FSC produktu są dokumenty sprzedażowe. Tylko podmioty posiadające certyfikat mogą umieszczać na fakturach tzw. oświadczenie FSC – czyli informację o tym jaki to jest rodzaj surowca i dodają swój numer certyfikatu. Ten numer certyfikatu można sprawdzić w naszej globalnej, publicznej bazie – pod kątem czy certyfikat jest ważny i czy jego zakres obejmuje te konkretne produkty i gatunki drewna. Przykładową fakturę z oświadczeniem FSC przesyłam w załączniku. Nośnikiem informacji o pochodzeniu FSC danego produktu nie jest z kolei sam certyfikat, zwłaszcza wystawiony na dostawcę oferenta. Certyfikat w formie dokumentu jest jedynie poświadczeniem, że dana firma może sprzedawać produkty certyfikowane FSC, ale nie oznacza, że wszystkie jej produkty są certyfikowane – bo może ona równolegle wytwarzać produkty bez certyfikatu, z drewna innego pochodzenia. W związku z powyższym chciałbym oświadczyć w imieniu organizacji FSC, że jedynie faktura sprzedażowa z oświadczeniem FSC wystawiona przez certyfikowanego wykonawcę po zrealizowaniu zamówienia jest ostatecznym poświadczeniem o pochodzeniu FSC przedmiotu zamówienia. Przed realizacją zamówienia z kolei można sprawdzić daną firmę w naszej publicznej bazie.”. Odwołujący dodał, że analiza publicznej bazy zlokalizowanej pod adresem: prowadzi do wniosku, że o ile firma WOODFLEX s.r.o. z siedzibą w Słowacji została zamieszczona w bazie jako posiadająca certyfikat FSC, o tyle nie ma w bazie firmy Gerflof Polska sp. z o.o. będącej producentem gotowego produktu (ani żadnej innej firmy posiadającej słowo „Gerflof” w nazwie). Odwołujący podnosił, że wprawdzie Zamawiający nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych, to niewątpliwie jednak zgodnie z treścią OPZ przedmiotem zamówienia jest dostawa systemowej podłogi sportowej, która musi posiadać odpowiednie certyfikaty, a w szczególności „certyfikat FSC na produkowane panele drewniane”. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z informacji przedstawionych przez niego, a w szczególności opracowań Forest Stewardship Council – wystawcy certyfikatu FSC, certyfikat ten powinien posiadać każdy kolejny uczestnik obrotu, nawet ten, który jedynie produkt sprzedaje. Jest tak dlatego, że certyfikacja FSC opiera się na nieprzerwanym łańcuchu dostaw realizowanych przez certyfikowanych dostawców. W ocenie Odwołującego, wprawdzie więc J. S., jako kontrahent końcowego odbiorcy, nie musi dysponować certyfikatem FSC, jednak Gerflof Polska sp. z o.o. jak najbardziej certyfikat taki posiadać musi i nie jest wystarczające powołanie się na certyfikat posiadany przez WOODFLEX s.r.o., która zresztą, zgodnie z oświadczeniem Gerflof Polska sp. z o.o., produkuje jedynie panele wykorzystywane do montażu kompletnej podłogi. Według Odwołującego, skoro wykonawca J. S. oferuje podłogę sportową Modulock produkcji Gerflof Polska sp. z o.o., a producent ten certyfikatu FSC nie posiada, to na skutek przerwania łańcucha certyfikowanych dostawców nie może być mowy o tym, że podłoga sportowa Modulock odpowiada warunkom zamówienia określonym w opisie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji oferta ta winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa mobilnej podłogi sportowej o minimalnych wymiarach podłogi: 21 m x 33 m = 693 m2 oraz dodatkowe, wzmocnione moduły dla koszy najazdowych wraz z listwami brzegowymi do Regionalnego Centrum Sportowo-Widowiskowego w Rzeszowie wraz z jej pierwszym montażem i przystosowaniem jej do rozgrywania meczy koszykarskich i siatkarskich na najwyższych światowych poziomach. W Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do SWZ, Zamawiający wskazał, iż: Systemowa podłoga sportowa musi posiadać odpowiednie certyfikaty, posiadać dopuszczenie do rozgrywania zawodów międzynarodowych oraz być zgodna z przepisami poszczególnych federacji sportowych:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.