Sygn. akt: KIO 3016/24 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk uczestnik po stronie odwołującego - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna, ul. Pomorska 26A, 83-200 Starogard Gdański uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia częściowo zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3, art. 74 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na:
(4)rzekomego zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę; mają charakter wynikowy, z uwagi na nietrafność powyżej opisanych zarzutów również one zasługują na oddalenie. W dniu 04.09.2024 r. (e-mailem) Konsorcjum Polimex wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł pisemne stanowisko procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. 1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z 03.07.2024 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wezwanie”). Wezwanie wystosowane zostało w trybie art. 224 ust. 1 Pzp i wymagało przedstawienia przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie czterech pozycji kosztorysowych: 1) Poz. 35 „Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm, wraz z odwiezieniem na odkład Wykonawcy z utylizacją”; 2) Poz. 51 „Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją”; 3) Poz. 53 „Formowanie i zagęszczenia wykopów”; 4) Poz. 54 „Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR >60%: 2 x 30 cm kruszywo +2 X georuszt trójosiowy + geotkanina separacyjna (Typ 3)”. 2. W odpowiedzi na Wezwanie, Przystępujący pismem z 12.07.2024 r. złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, wraz z szeregiem dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny oraz przedstawił okoliczności, które towarzyszyły zaoferowaniu przez Polimex konkurencyjnej ceny w Postępowaniu („Wyjaśnienia”). Część Wyjaśnień wraz z dowodami została utajniona przez Przystępującego. W tym zakresie Przystępujący przedstawił wraz z Wyjaśnieniami obszerne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. 3. Zarzuty Odwołującego ukierunkowane są na podważenie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podważenie ceny oferty zaoferowanej przez 34 Przystępującego. Jak zostanie jednak wykazane, zarzuty te nie znajdują poparcia w okolicznościach prawnych i faktycznych. STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO W ZAKRESIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA Przystępujący skutecznie wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie swoich Wyjaśnień oraz składanych dowodów Wstęp – odniesienie się do analizy wyjaśnień Przystępującego w części jawnej 6. W pierwszej kolejności Przystępujący odniesie się krótko do poczynionej w początkowej części odwołania przez Odwołującego analizy Wyjaśnień. Na wstępie wypada wskazać, że poczynione przez Odwołującego uwagi w pkt. II odwołania trudno powiązać w treścią postawionych przez Niego zarzutów. Lektura dokonanej „analizy” niewiele ma wspólnego z zarzutami odwołania (rozwiniętymi w dalszej części pisma). Wskazana część odwołania sprowadza się wyłącznie do przedstawienia subiektywnej opinii Odwołującego co do części Wyjaśnień. Opinia ta jednak nie przeradza się w uzasadnienie prawne czy też nie wskazuje, jak treść Wyjaśnień w części jawnej (a analizowanej przez Odwołującego) wpływać miałaby na niewykonanie zobowiązania nałożonego na Przystępującego Wezwaniem. Ma ona raczej charakter subiektywnej opinii Odwołującego, oderwanej od okoliczności, z którymi mamy miejsce w Postępowaniu. 7. Nie można zgodzić się z narzuconym już na samym początku przez Odwołującego stanowiskiem, iż Przystępujący winien był skorzystać ze środka ochrony prawnej, skoro „uważa, że wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uprawnione (…)”. W treści Wyjaśnień, Przystępujący nigdzie nie wskazał, iż Wezwanie jest nieuprawnione. Owszem – Przystępujący poświęcił w treści Wyjaśnień sporo uwagi na podkreślenie nieprawidłowości, które Przystępujący dostrzegł w Wezwaniu. Przystępujący dokonując dokładnej analizy podstaw faktycznych, które Zamawiający uwydatnił w treści Wezwania, zauważył, że nie są one przesądzające do stwierdzenia, iż w ofercie Przystępującego występuje rażąco niska cena. Te okoliczności faktyczne (a w następstwie i prawne) doprowadziły Przystępującego do wniosku, iż Wezwanie nie odpowiada przepisom prawa. 8. Jednocześnie Przystępujący dostrzega, iż praktyka związana z uczestnictwem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pokazuje, iż wykonawcy rzadko kiedy zaskarżają czynność wezwania ich do wyjaśnień, nawet jeśli takie wezwanie można traktować jako przejaw nadużycia uprawnień przez zamawiającego. W takich sytuacjach zdecydowanie „bezpieczniejszym” rozwiązaniem dla wykonawcy jest skupienie się na wykonaniu treści wezwania i sprostaniu oczekiwaniom zamawiającego co do zakresu przedstawianych informacji, tak by uniknąć ewentualnej eliminacji z przetargu. Taki schemat działania (tj. udzielenie wyjaśnień na wezwanie, które nie znajduje uzasadnienia faktycznego) nie wyłącza możliwości wyrażenia przez wykonawcę swojej opinii co do 35 zasadności takiego wezwania w treści wyjaśnień, w szczególności, jeśli w parze z tym idą merytoryczne wyjaśnienia odpowiadające treści wezwania. 9. Rzecz jasna, na obecnym etapie Odwołującemu z dużą lekkością przychodzi postawienia tezy, że skoro Przystępujący nie zgadzał się z Wezwaniem, to mógł je zaskarżyć. Takie prawo faktycznie przysługiwało Przystępującemu, natomiast Przystępujący uszanował uprawnienie Zamawiającego sprowadzające się do skorzystania z narzędzia określonego w art. 224 ust. 1 Pzp, jakim jest zobowiązanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Przystępujący niezmiennie bowiem pozostawał (i pozostaje nadal) na stanowisku, iż jego oferta została skalkulowana prawidłowo, w oparciu o rynkowe założenia i oferty, a to umożliwia wykonanie dyspozycji Wezwania. Ponadto, warto zwrócić uwagę, iż Polimex zwracał Zamawiającemu uwagę w kontekście tego, iż o ile możliwe jest dopytywanie się o szczegóły oferty (ceny), o tyle odrzucić ofertę na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8 Pzp można wyłącznie w przypadku rażąco niskiej ceny całej oferty (ceny łącznej). Taki przypadek (rażąco niska cena oferty) nie miała miejsca w tym stanie faktycznym. 10. Przystępujący w aspekcie potencjalnego zaskarżenia Wezwania wziął również pod uwagę ryzyko płynące z takiego ruchu procesowego. Wezwanie przewidywało określony termin, do którego złożyć należało Wyjaśnienia. Złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie wstrzymałoby terminu (ani nie powodowało jego wydłużenia) na złożenie tychże Wyjaśnień. Wyznaczenie terminu rozprawy i ogłoszenie wyroku (niezależnie jakiego) przekraczałoby termin, w którym Przystępujący udzielić miał Wyjaśnień. Wstrzymanie się przez Przystępującego z udzieleniem Wyjaśnień rodziło więc ryzyko, że jeśli ich nie udzieli w terminie, to Zamawiający następczo odrzuci ofertę Przystępującego w oparciu o art. 224 ust. 6 Pzp. To z kolei, nawet w przypadku korzystnego dla Przystępującego rozstrzygnięcia przez KIO, generowałoby potrzebę złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty. Hipotetyczny scenariusz, w którym Przystępujący zaskarżyłby Wezwanie, generował więc zdecydowanie większe ryzyko (ale przede wszystkim koszty np. obsługi prawnej dwukrotnej reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą), aniżeli udzielenie odpowiedzi na to Wezwanie (ostatecznie bowiem Przystępujący był w stanie sprostać Wezwaniu). 11. Następnie wskazać należy, że Przystępujący niezmiennie stoi na stanowisku, iż Wezwanie nie wskazuje na wątpliwości Zamawiającego co do wykonania przedmiotowego zamówienia na poziomie zaoferowanej przez Przystępującego. Zamawiający wskazał, że wybrane przez niego pozycje kosztorysowe wydają się rażąco niskie, a następnie odwołał się do innych postępowań i cen, które oferowali inni wykonawcy. Zamawiający sprowadził więc podstawę faktyczną Wezwania do porównania wybranych pozycji kosztorysowych z cenami albo innych wykonawców albo z cenami z innych postępowań za te pozycje i tylko w oparciu o powyższe oparł Wezwanie. Powyższe pozwalało i pozwala przyjąć, że 36 Zamawiający wcale nie twierdził, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, lecz co najwyżej – oczekiwał wyjaśnienia wybranych pozycji. 12. Przystępujący wskazał jednak Zamawiającemu, iż sama okoliczność oferowania przez innych wykonawców w innych postępowaniach cen jednostkowych niższych niż ceny zaoferowane przez Przystępującego, nie może stanowić podstawy do twierdzenia o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (w szczególności, iż pozycje te nie są istotnymi częściami ceny). Nie można w tym zakresie pominąć, że samo Wezwanie zdaje się być niejako wynikiem pisma Odwołującego z dnia 28 czerwca 2024 r., w którym Odwołujący, wskazując na część pozycji, które następczo przywołane został przez Zamawiającego w Wezwaniu, wskazał Zamawiającemu, iż Przystępujący miał rzekomo je zaniżyć. Oczywiście Przystępujący ma świadomość podejmowania przez konkurencję tego typu zabiegów (notyfikowania zamawiającym o mniej lub bardziej subiektywnych wątpliwościach konkurenta co do oferty wykonawcy, którego cena plasuje się najkorzystniej), nawet jeśli nie są one osadzone w regulacjach Pzp i sprowadzają się do próby wywarcia na zamawiającym wpływu poprzez subiektywne informacje przedstawione w donosie, tym niemniej, nie sposób uciec od wrażenia, że źródłem Wezwania nie były w istocie wątpliwości samego Zamawiającego, lecz Odwołującego (Zamawiający, aby uniknąć więc ewentualnych zarzutów ze strony Odwołującego, iż ten zbagatelizował Jego pismo, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień – aby – najprościej rzecz ujmując – mieć klarowną sytuację, co do wyceny Przystępującego). 13. Przystępujący, w ramach powyższego odniesienia się do dokonanej przez Odwołującego analizy Wyjaśnień, nie może pominąć, iż całkowicie bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego o schematycznej i oderwanej od stanu faktycznego argumentacji, którą Przystępujący zawarł w punkcie 6,7 i 10 (lit. A) swoich Wyjaśnień. Argumenty tam przedstawione dalekie są od schematu czy braku ich powiązania z treścią Wezwania. Wręcz przeciwnie – w ich treści Przystępujący podsumował, iż Wezwanie Zamawiającego nie precyzuje na czym dokładnie miałyby polegać wątpliwości Zamawiającego co do wartości zaoferowanych cen jednostkowych. Przystępujący w kwestionowanych punktach Wyjaśnień nawiązał do dokonanego przez Zamawiającego porównania cen jednostkowych innych oferentów w innych postępowaniach i podsumował to wyrokiem (w zakresie, którego Odwołujący również nie dostrzega żadnego powiązania), w którym Sąd Zamówień Publicznych jasno statuuje, że: „Nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta niższa niż wskazana przez skarżącego (…) jest ofertą nierynkową”. Przywołany przez Przystępujący wyrok w Wyjaśnieniach z pewnością nie jest więc oderwany od stanu faktycznego sprawy, skoro wprost odnosi się do wcześniejszej argumentacji Przystępującego. 14. Kończąc ten fragment, Przystępujący wskazuje, iż dokonana przez Odwołującego analiza pisma (Wyjaśnień) Przystępującego niewiele ma wspólnego w uzasadnieniem postawionych zarzutów i samą analizą. Celem tej analizy jest wyłącznie próba wykreowania fałszywego przeświadczenia o nieprawidłowości Wyjaśnień, których wykazania trudno jednak doszukać się nawet w treści odwołania Odwołującego. Jak zostanie wykazane poniżej, żaden z postawionych przez Odwołującego zarzutów nie znajduje poparcia w stanie faktycznym i prawnym. Polimex skutecznie uzasadnił tajemnicę przedsiębiorstwa 15. Zasadniczy zarzut Odwołującego sprowadza się do podważenia dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia części Wyjaśnień wraz z załącznikami tajemnicą przedsiębiorstwa. Analiza uzasadnienia postawionego przez Odwołującego zarzutu prowadzi jednak do wniosku, iż w jego treści Odwołujący przedstawił daleko idącego niezadowolenia z zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia (wybór konkurencyjnej oferty). Znacząca część uzasadnienia zarzutu sprowadza się bowiem do gołosłownego umniejszenia możliwości zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa Wyjaśnień i załączników do nich tylko z tego powodu, iż Odwołujący nie mógł się z nimi zapoznać. Lektura uzasadnienia zarzutu nie daje jednak odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego miałoby uchybić wymogom wynikającym z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”). 16. Odwołujący podważa dokonane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy poprzez proste sformułowanie, iż zastrzeżenie wynika z „subiektywnego przekonania”, iż Wyjaśnienia i załączniki do nich stanowią wartość gospodarczą dla Przystępującego. To jednak sam Odwołujący, zamiast stawiać obiektywne argumenty albo dokonuje samodzielnej i subiektywnej oceny zastrzeżenia, albo cytuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które wydane były przy ocenie zupełnie innych okoliczności faktycznych, ale przede wszystkim – przy ocenie innego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Takiej argumentacji nie sposób traktować jako prawidłowo uzasadniającej postawiony zarzut. 17. Dla przypomnienia, w pierwszej kolejności wskazać należy, jakim faktycznie wymogom sprostać musi wykonawca, chcąc zastrzec określoną informację jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą;
- a)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;
- b)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
- c)18. Obok istnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk odnoszących się do charakteru informacji, konieczne jest jeszcze podjęcie przez wykonawcę określonych czynności. Dopiero po ich wykonaniu możliwe będzie objęcie danych informacji ochroną. Na marginesie wskazać warto, że do tego właśnie sprowadza się specyfika związana z tajemnicą przedsiębiorstwa na gruncie Pzp. Może się bowiem okazać, że dana informacja posiada cechy pozwalające uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale jeżeli wykonawca nie podejmie określonych działań, to nie będzie ona podlegała ochronie. 19. Kluczowe zatem, w kontekście obowiązków obciążających wykonawcę jest ustalenie, jakim obowiązkom sprostać on musi, aby chroniona przez niego informacja nie została ujawniona. W tym kontekście analizie poddać należy zarówno obowiązki o charakterze formalnym (tj. sposób, w jaki muszą być podejmowane czynności wykonawcy), jak i aspekt materialny (tj. sama zawartość informacji). 20. Jeśli chodzi o kwestie formalne, to stosowne obostrzenia w tym zakresie przewiduje art. 18 ust. 3 Pzp. Po pierwsze stanowi on, że wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być ujawniane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W przypadku natomiast procedury wyjaśniającej czy uzupełniającej stosowne zastrzeżenie musi zostać poczynione w momencie przekładania zamawiającemu określonych dokumentów. Po drugie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 21. W tym miejscu należy zatrzymać się na moment w celu ustalenia, jakie znaczenie dla obowiązków wykonawcy ma użycie przez ustawodawcę sformułowania „wykazać”. 22. Zgodnie ze słownikową definicją pojęcia „wykazać” to inaczej „uzewnętrznić coś”, „ujawnić istnienie czegoś”, „przedstawić coś w sposób przekonujący”. Wydaje się zatem jak najbardziej zasadne postawienie znaku równości pomiędzy „wykazaniem” i „uprawdopodobnieniem”. Z całą pewnością nie należy jednak zamiennie posługiwać się pojęciami „wykazać” i „udowodnić”. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r.: „Użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie «wykazał» należy rozumieć, jako «rzeczowo uzasadnił». Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Niewątpliwie oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych, wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp, jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 8 ust. 3 Pzp taki obowiązek nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów ustawy Pzp nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami «wykazać» oraz «udowodnić»” (sygn. KIO 1015/17). 23. Zatem obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje te zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego, jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany dokument już „na pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację czy może jest to dokument zwyczajowo jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu). 24. W tym miejscu warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego, jakich okoliczności dotyczy. Otóż wykazanie np. podjęcia odpowiednich działań w przedsiębiorstwie w celu utrzymania określonych informacji w poufności jest stosunkowo łatwe i w tym zakresie Zamawiający ma uzasadnione prawo oczekiwać złożenia konkretnych dowodów (wykonawca, o ile rzeczywiście takie działania podjął, nie będzie miał problemu z wykazaniem tego zamawiającemu). W odniesieniu do tej przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk mamy zatem do czynienia z czymś więcej niż jedynie „uprawdopodobnieniem”. W tym zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz „udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono stosowne dowody odnoszące się np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów, metod ochrony informacji itd. Gdyby więc w odniesieniu do tej przesłanki wykonawca jedynie „uprawdopodabniał”, niewątpliwie uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. 25. Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk. Nie dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności. 26. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku wartości gospodarczej informacji. W rzeczywistości bowiem jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby 40 dopiero, gdyby udało się porównać dwa hipotetyczne, równoległe stany. Po pierwsze ten, w którym chronione przez wykonawcę informacje nie trafiają do obiegu i wykonawca może czynić z nich użytek na własne potrzeby. Po drugie ten, w którym informacje takie jednak zostają ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w stanie dzięki nim wypracować. Dopiero w takim przypadku możliwe byłoby jednoznaczne „zmierzenie” zakresu znaczenia gospodarczego takiej informacji. W takim przypadku możliwe byłoby również zaprezentowanie określonych dowodów. 27. Dopóki jednak nie zaistnieje wspomniana powyżej negatywna okoliczność (w postaci ujawnienia informacji i spowodowania negatywnych skutków) nie będzie możliwe jednoznaczne „udowodnienie” wartości gospodarczej danej informacji, a jedynie jej „uprawdopodobnienie”. 28. Analogiczne stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: „Od charakteru i rodzaju informacji oraz innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów” (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV). 29. Podsumowując ten wątek, uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu określonych informacji jest:
- a)złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
- b)wykazanie, tj. uprawdopodobnienie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą;
- c)o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami. 30. Przystępujący sprostał wskazanym wyżej wymaganiom. 31. Przede wszystkim, Przystępujący wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych przez siebie informacji. Kwestia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przez Przystępującego znalazła wyraźne odzwierciedlenie w punktach od 6 - 9 i 13 Wyjaśnień, gdzie Przystępujący wyjaśnił m.in. z jakich powodów Wyjaśnienia i powiązane z nimi bezpośrednio załączniki nie mogą zostać odtajnione: „6. Obowiązek zachowania poufności określonych informacji w przypadku relacji z podwykonawcami lub poddostawcami wynika w głównej mierze z warunków finansowych, jakie widnieją w ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na linii Wykonawca – podwykonawca/poddostawca. Wykonawca, w toku prowadzonej działalności na rynku inwestycji infrastrukturalnych, zbudował szereg relacji umożliwiających pozyskiwanie korzystnych warunków współpracy. Kluczowe jest, że warunki, które zaproponowane zostały Wykonawcy są na tyle korzystne, że pozwalają na skuteczne ubiegania się o udzielenie zamówienia nawet w postępowaniach cechujących się wysoką konkurencyjnością. Bez wątpienia zatem zawierają one upusty cenowe i rabaty, właściwe dla relacji Wykonawca – autor oferty. Podkreślić należy, że treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Oferty uzyskane od podwykonawców mają indywidualny charakter. Nie może być zresztą inaczej, skoro skierowane są do Wykonawcy (lub pracowników spółki) i dotyczą oferty kalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania. Ich ujawnienie mogłoby negatywnie skutkować dla relacji utrzymywanych z innymi podmiotami. 7 .Podkreślamy, że w toku prowadzonej działalności niejednokrotnie spotkaliśmy się ze zjawiskiem polegającym na wykorzystywaniu wiedzy o szczegółach relacji łączących dane podmioty do walki konkurencyjnej. Dlatego też zależy nam na zachowaniu poufności załączanych ofert, co gwarantuje korzystanie przez Wykonawcę z korzyści wygenerowanych w toku wieloletniej działalności na rynku inwestycji infrastrukturalnych. Powyższe okoliczności oraz wpływ wycen podwykonawczych oraz wycen dostawców na kształt (w tym cenę) oferty są wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016 r2. podmioty współpracujące -podwykonawcy można traktować, jako specyficzny know - how, unikalny pomysł na realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami Zamawiającego], co uprawnia do zastrzeżenia kwestionowanych w odwołaniu informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r.3 uznając, że: Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić. 8 .W związku z powyższym, oferty podwykonawców i poddostawców w najdalej idący sposób wpływają na bowiem na kluczowe aspekty tegoż zobowiązania, takie jak możliwość jego realizacji za określoną cenę, w określonym terminie i w danych warunkach. 9 . Wykonawca oświadcza, że oferty podwykonawców nie zostały upublicznione - wręcz przeciwnie, w ich treści wyraźnie wskazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawców. Podwykonawcy upoważnili Wykonawcę do przekazania treści ofert wyłącznie Zamawiającemu lub Krajowej Izbie Odwoławczej. 13. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku wyjaśnień Wykonawcy. Zawierają one szczegółowe wyliczenia, które odzwierciedlają sposób realizacji zamówienia. Kalkulacja ceny ofertowej stanowi know - how Wykonawcy, jest bowiem konsekwencją strategii, którą przyjął Wykonawca na etapie opracowywania ceny ofertowej. Jest to szczególnie istotne biorąc pod uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego rywalizują Wykonawcy z tego samego rynku, którzy wycenić muszą ten sam zakres prac. Zatem właśnie ów know - how niejednokrotnie przesądza o przewadze, która pozwolić może na wygranie przetargu. Oznacza to, że wartością podlegającą prawnej ochronie jest dobór kontrahentów, rozwiązań technicznych i wykorzystanie okoliczności sprzyjających danemu wykonawcy. Podkreślić również należy, że reguły kalkulacji cen ofertowych, jakkolwiek niewątpliwie uzależnione od konkretnych postępowań, są co do zasady wykorzystywane w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem ochrona tych informacji w postępowaniu przekłada się jednocześnie na analogicznie upatrywany interes wykonawcy w innych postępowaniach. Nie budzi zatem wątpliwości, że mamy tu do czynienia z całym pakietem informacji odnoszących się do organizacji i podstaw funkcjonowania przedsiębiorstwa, w tym koncepcji Wykonawcy w zakresie sposobu prowadzenia działalności gospodarczej.” 32. Nie jest więc tak, jak próbuje wskazywać Odwołujący, iż Przystępujący „nie zawarł pogłębionej argumentacji obrazującej faktyczny wpływ relacji handlowych na korzystne upusty i warunki cenowe”. Przystępujący w treści swojego uzasadnienia zawarł niezbędny zakres informacji, który wyjaśniał z jakich powodów informacje przedstawione przez Przystępującego w Wyjaśnieniach i załącznikach nie mogą zostać ujawnione i dlaczego mają one dla Przystępującego wartość gospodarczą. Niebagatelne znaczenie w kontekście konieczności utrzymania Wyjaśnień i treści załączników ma fakt, iż sami podwykonawcy, których oferty Przystępujący przedłożył w ramach Wyjaśnień, zawarli w przekazanych Przystępującemu dokumentach klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa (w załącznikach do Wyjaśnień nr 12.1 do 14.4). Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na jeden z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (tj. sygn. KIO 2123/20), gdzie Izba badała czy oferty podwykonawców, które nie zawierały odpowiedniej klauzuli tajności. Izba w tym wyroku podkreśliła znaczenie deklaracji podwykonawcy, przesądzając, iż w takim wypadku takie dokumenty mają wartość gospodarczą i podlegają ochronie: „Izba zgadza się, że także 43 generalnie oferty podwykonawców mogą stanowić jego wartość gospodarczą (…). Izba podkreśla, że generalnie brak takiej klauzuli poufności jest czynnikiem uprawniającym do jej odtajnienia”. Izba w tym wyroku zwróciła uwagę, iż jeśli podwykonawca nie zastrzega w swojej ofercie klauzuli tajności, wówczas dopiero można kwestionować objęcie takich dokumentów tajemnicą przez dysponenta tych informacji (np. wykonawcy posługującego się ofertami w swoich wyjaśnieniach). A contrario – jeśli podwykonawcy w swojej ofercie wskazują, że przekazywane przez nich informacje traktować należy jako tajne, to takie oświadczenie (klauzula) daje wyraźne podstawy do uznania, że informacja ta ma wartość gospodarczą i wymaga (oczekiwanej) ochrony. 33. Nie można przy tym przejść obojętnie wobec bezrefleksyjnego stwierdzenia Odwołującego zawartego w pkt 28 Odwołanie, gdzie Odwołujący próbując umniejszyć zastrzeżeniu Przystępującego, twierdzi, że Przystępujący „wyolbrzymia konsekwencje związane z ujawnieniem treści ofert swoich podwykonawców”. Przedstawione przez Przystępującego ryzyka związane z ujawnieniem treści ofert podwykonawców nie mają nic wspólnego z rzekomym wyolbrzymieniem, lecz wskazują na realne konsekwencje ujawnienia informacji płynących z zastrzeżonych dokumentów. Przede wszystkim, Przystępujący spotkał się już nie raz z sytuacją, kiedy korzystna dla niego oferta została ujawniona i konkurencyjny wykonawca zwrócił się do kontrahenta Przystępującego o sporządzenie identycznej wyceny. Takie sytuacje rodziły następnie konflikty na linii Przystępujący – podwykonawca, albowiem podwykonawcy mieli „za złe” Przystępującemu, iż Ten udostępnił dokonaną specjalnie dla Niego wycenę prac, co następczo spowodowało, że inni wykonawcy (nie współpracujący wcześniej z podwykonawcą) oczekiwali takiej samej wyceny (mimo, iż podwykonawca inaczej wyceniał pracę dla innych podmiotów, których nie znał i z którymi nie współpracował). To z kolei pogarszało relacje Przystępującego z poszczególnymi kontrahentami. Ryzyko nie jest więc w żaden sposób wyolbrzymiane, zaś intencje Odwołującego w tym zakresie wcale nie sprowadzają się do dbałości o należyte sporządzenie uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz o powzięciu wiedzy o podmiotach, z którymi Przystępujący współpracuje i które zaoferowały mu na tyle korzystne ceny, by złożyć korzystniejszą ofertę niż Odwołujący. 34. Niezależnie jednak od powyższego, nie ulega wątpliwościom, że Przystępujący wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, albowiem treść uzasadnienia relewantnie połączona jest z treścią zastrzeganych dokumentów i precyzuje z jakich powodów informacje płynące z tych dokumentów mają istotne znaczenie dla Przystępującego. Jednocześnie Przystępujący wskazuje, iż w treści swojego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazuje nigdzie, że prace, które mają wykonać podwykonawcy, a które związane są z pozycjami 35, 51, 53 i 54 kosztorysu ofertowego to prace specyficzne i unikalne (tak 44 Odwołujący wywodzi w pkt 29 Odwołania). Odwołujący wyprowadza całkowicie błędny wniosek i stawia taką tezę w oparciu o przywołany przez Przystępującego w pkt. 7 wyrok KIO 289/16. Tymczasem treść tego wyroku wcale nie wskazuje na unikalność robót, lecz na okoliczność, iż ścisłe współprace z podwykonawcami, może traktować jako knowhow i „unikalny pomysł na realizację zamówienia”. Innymi słowy, jeśli wykonawca ma „sprawdzonych” podwykonawców i w oparciu o odpowiedni dobór takich podwykonawców jest w stanie przygotować konkurencyjną ofertę, to jest to traktowane jako know-how wykonawcy, który podlega prawnej ochronie. Odwołujący po raz kolejny więc w treści odwołania przedstawia argumenty, które pozostają całkowicie oderwane od uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. 35. Gołosłowny pozostaje też argument Odwołującego z pkt. 30 odwołania, gdzie (z nieznanych Przystępującemu przyczyn) Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu na okoliczność wykazania, iż podwykonawcy zastrzegli swoje dokumenty – składane jako załączniki do Wyjaśnień –tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest to obiektywna nieprawda, albowiem odpowiednie klauzule zawarte zostały w poszczególnych dokumentach złożonych wraz z Wyjaśnieniami (np. 12.1, 12.2, 13.1, 13.2, 14.1. 14.2). Argument Odwołującego jest więc całkowicie bezzasadny. 36. W dalszej kolejności Odwołujący podważa okoliczność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa samej części Wyjaśnień, twierdząc, iż wyliczenia i kosztorysy nie muszą wcale (w Jego opinii) być tajemnicą przedsiębiorstwa i sporządzenie kalkulacji w standardowym programie do kosztorysowania nie stanowi budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. Przede wszystkim, nie można zgodzić się z tak uproszczeniem twierdzeniem Odwołującego, które na celu ma nic innego jak tylko umniejszanie dokonanemu zastrzeżeniu przez Przystępującego. Sposób kalkulowania ceny jest najdalej idącym elementem know-how wykonawcy i to właśnie doświadczenie w tej kalkulacji niejednokrotnie decyduje o przewadze konkurencyjnej (tak jak ma to miejsce w tym postępowaniu). Niezależnie jednak od tego Przystępujący wskazuje, że utajniona część Wyjaśnień odnosi się bezpośrednio w swojej treści do przedstawionych ofert podwykonawczych i z tego m.in. powoduje nie mogą one zostać odtajnione (a zawierają przy tym informacje o tym jak