KIO 3088 24

Sygn. akt:KIO 3088/24 KIO 3187/24 KIO 3188/24 WYROK Warszawa, dnia 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Rafał Malinowski ........ Ernest Klauziński Protokolanci:Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 września, 3 października oraz 14 października 2024 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (KIO 3088/24), B.w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (KIO 3187/24), C.w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie (KIO 3188/24), w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Prokuraturę Krajową przy udziale uczestników: 1.po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 3088/24, wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie; 2.po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 3187/24, wykonawców: A.Comarch Polska S.A. w Krakowie, B.Eviden Polska S.A. w Warszawie, 3.po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 3188/24, wykonawców: A.Asseco Poland S.A. Rzeszowie, B.Eviden Polska S.A. w Warszawie, orzeka: KIO 3088/24 1.umarza postępowanie w części, tj. co do zarzutów 1 i 5 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w części, tj. co do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie postanowień, z których będzie wynikać, że Zamawiający ma obowiązek zapewnienia wykonawcy odpowiednich uprawnień w zakresie autorskich praw majątkowych niezbędnych do świadczenia usług w odniesieniu do Oprogramowania Gotowego w pełnym zakresie wynikającym z SWZ, w tym do naprawy Błędów i usuwania Wad; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.rozdziela wpis stosunkowo 1:2, zasądzając od Zamawiającego, Prokuratury Krajowej na rzecz Odwołującego, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); 4.3.koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. KIO 3187/24 1.umarza postępowanie w części, tj. co do zarzutów 3-9, 11-15, 17, 18, 20, 21, 23-26 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w części, tj. co do zarzutów 16, 19 i 22 i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru Umowy poprzez: 2.1.doprecyzowanie w § 5 ust. 4, że obowiązek poddania się kontroli nie dotyczy sytuacji, gdy podmiot trzeci zajmuje się interesami konkurencyjnymi wobec wykonawcy, ani gdy podmiot ten działa w imieniu lub na rzecz takiego podmiotu; 2.2.wykreślenie w § 6 ust. 13: „wyłącznie jeśli osoba wskazana jako członek Personelu Kluczowego nie jest w stanie wykonywać swoich obowiązków z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, takich jak choroba, urlop macierzyński lub wychowawczy lub ustanie stosunku pracy lub innej podstawy prawnej zatrudnienia.”; 2.3.zastrzeżenie w § 11 ust. 2, że kary umowne w przypadku tego samego zdarzenia nie podlegają sumowaniu; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.rozdziela wpis stosunkowo 3:5, zasądzając od Zamawiającego, Prokuratury Krajowej na rzecz Odwołującego, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, kwotę 5 625 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć złotych zero groszy); 4.3.koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. KIO 3188/24 1.umarza postępowanie w części, tj. co do zarzutów 2, 3, 5 i 6 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w części, tj. co do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie postanowień, z których będzie wynikać, że Zamawiający ma obowiązek zapewnienia wykonawcy odpowiednich uprawnień w zakresie autorskich praw majątkowych niezbędnych do świadczenia usług w odniesieniu do Oprogramowania Gotowego w pełnym zakresie wynikającym z SWZ, w tym do naprawy Błędów i usuwania Wad; 3.oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.rozdziela wpis stosunkowo 1:2, zasądzając od Zamawiającego, Prokuratury Krajowej na rzecz Odwołującego, Comarch Polska S.A. w Krakowie, kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); 4.3.koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …………................. …………................. Sygn. akt: KIO 3088/24, KIO 3187/24, KIO 3188/24 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa – Prokuratura Krajowaprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług utrzymania oraz rozwoju Systemu PROK-SYS”, znak sprawy: 1001-10.261.23.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 września 2024 r., pod nr: 2024/S 178-548377. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 3088/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie od czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) z naruszeniem przepisów prawa oraz zaniechaniu udostępnienia pełnej dokumentacji postępowania w dniu ogłoszenia o zamówieniu . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 133 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez (opisane szczegółowo w uzasadnieniu) bezzasadne niezapewnienie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu na platformie bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do pełnej treści SW Z, tj. Wzoru umowy oraz Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), mimo iż ograniczenie dostępu do tych dokumentów nie powinno mieć miejsca, gdyż Wzór umowy i OPZ nie mają poufnego charakteru, a brak ich udostępnienia na stronie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania, wskutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, przez wskazanie w zakresie utrzymania rozwiązania gotowego firmy TIMSI, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców; 3.art. 128 ust. 5 PZP w związku z art. 112 ust. 1 PZP, poprzez brak wymogu określenia w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji; 4.art. 112 ust. 1 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób umożliwiający naruszenie zasad uczciwej konkurencji; 5.art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez określenie w Rozdziale V. SW Z warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, poprzez określenie w pkt 7.2.2. SW Z w sposób nieuzasadniony wymagań dla poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, a w razie nieuwzględnienia ww. żądania, nakazanie dokonania modyfikacji SW Z w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie. Ponadto, wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Na rozprawie dnia 3 października 2024 r. złożył fakturę kosztową na kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W tym samym terminie, Zamawiający przedstawił fakturę na kwotę 10 800 zł, w tym kwotę 3 600 zł obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 3088/24. Jak uzasadnił w odwołaniu, w dniu 16 sierpnia 2024 r., Zamawiający, za pośrednictwem platformy zakupowej eZamówienia, udostępnił część dokumentacji postępowania. Następnie, w dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający udostępnił kolejną część dokumentacji postępowania (całość dokumentacji nie została udostępniona do dnia wniesienia odwołania). Niniejszym odwołaniem objęto dokumentację udostępnioną w dniu 16 sierpnia 2024 r. oraz niewielki zakres dokumentacji udostępnionej w dniu 21 sierpnia 2024 r. Pozostała część Odwołujący objął odwołaniem w sprawie o sygn. KIO 3187/24. W tym kontekście, Odwołujący sformułował zarzut nr 1, dotyczący Rozdziału III pkt 4 SW Z. Jego zdaniem, zastrzeżenie dostępu do dokumentów zamówienia, zawarte w pkt 5.1.11 SW Z, Zamawiający uzasadnił lakonicznym, gołosłownym i niepopartym żadnymi argumentami stwierdzeniem, że przedmiotowe działanie wynika z „Ochrony informacji szczególnie chronionych”, zaś zasada jawności postępowania jest „jednym z podstawowych instrumentów służących poszanowaniu zasady przejrzystości oraz umożliwiającym zapewnienie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców i każdy przypadek jej niezastosowania powinien znaleźć swoje uzasadnienie”, przez co możliwość skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3 PZP wymaga wykazania przez zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają charakter poufny. W ocenie Odwołującego, tego obowiązku Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wypełnił. Wg Asseco Poland istotne jest, że „System Informatyczny PROK-SYS, którego utrzymanie jest przedmiotem niniejszego postępowania, został zbudowany i wdrożony przez Zamawiającego w ramach realizacji projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych w Sprawach Karnych (iSDA 2.0)”, a co za tym idzie, Zamawiający już w październiku 2018 roku upublicznił informacje związane z posiadanym oprogramowaniem, w oparciu o które należy zbudować system PROK – SYS, jak również dane o obszarach funkcjonalnych, które system PROK – SYS zobowiązany jest spełniać. Powyższe informacje w sposób szczegółowy zostały opisane wówczas w Załączniku nr 1 i 2 do zapytania skierowanego do wykonawców w ramach rozeznania rynku oraz w celu oszacowania wartości. Wspomniane dokumenty dostępne są na stronie internetowej Zamawiającego (…). Kolejno Zamawiający udostępnił ww. informacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obejmującego swym zakresem budowę i wdrożenie systemu PROK – SYS- (…).” Odwołujący nie znalazł również podstaw do zastrzeżenia poufności Załączników do SW Z i do OPZ, bowiem jego zdaniem, w zakresie dotyczącym: „1) Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy OPZ – dokument ten zawiera ogólne informacje, doprecyzowujące warunki usług, będących przedmiotem postępowania; 2) Załącznika nr 1.2 do OPZ Podręcznik Użytkownika Wewnętrznego Systemu PROK – SYS – jest to klasyczny podręcznik użytkownika, nie zawiera danych logowania, ani opisów infrastruktury (jedynie sposób logowania); 3) Załącznika nr 1.3 do OPZ - Podręcznik Użytkownika Portalu Zewnętrznego Prokuratury – z tożsamych powodów jak wskazane w pkt 2; 4) Załącznika nr 3 do OPZ – Wykaz komponentów PROK-SYS - wykaz ten zawiera wyłącznie listę komponentów aplikacyjnych i nie zawiera informacji poufnych; 5) Załącznika nr 6 do OPZ – Procedury Podsystemu Wsparcia Eksploatacji i Helpdesk – jak sam Zamawiający wskazał w tym Załączniku, Procedury zostały przygotowane z uwzględnieniem zbioru najlepszych praktyk zarządzania usługami IT ITIL, które są wspierane przez wdrożone oprogramowanie ITSM. ITIL (IT Infrastructure Library) to kodeks postępowania dla działów informatyki. To zbiór dobrych praktyk, jak efektywnie i skutecznie oferować usługi informatyczne. ITIL jest zarejestrowanym znakiem towarowym OGC (Office of Government Commerce). 6) Załącznika nr 7 do OPZ – Dokumentacja powykonawcza Podsystemu Wsparcia eksploatacji i Help Desk (PW EiH) – System PW EiH realizuje procesy wg zbioru najlepszych praktyk zarządzania usługami IT ITIL, które są wspierane przez wdrożone oprogramowanie. Dokumentacja opisuje typowe procesy serwisowe (utrzymaniowe) i nie zawiera informacji poufnych ani specyficznych dla Prok-Sys. 7) Załącznika nr 9 do OPZ – Zasady modelowania – dokument zawiera zasady przyświecające tworzeniu modelu i służy zapewnieniu jakości produktów; 8) Załącznika nr 10 do OPZ – Wykaz Dokumentacji Systemu PROK – SYS – jak sama nazwa wskazuje, w tym Załączniku wymieniono dokumenty opisujące system – wskazano ich nazwy i liczbę stron; 9) Załącznika nr 11 do OPZ - Zestawienie zleceń rozwojowych w trakcie realizacji – dokument opisuje przedmiot realizowanych aktualnie zleceń rozwojowych w sposób bardzo ogólny, ponownie bez informacji o charakterze poufnym.” Podobnie, zdaniem Asseco Poland, Wzór umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) nie powinien podlegać utajnieniu bowiem jego postanowienia nie odbiegają od umów standardowo stosowanych przez zamawiających i mógłby znaleźć zastosowanie jako wzór umowy dla innych zamówień na świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemów informatycznych. Co więcej, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający do dnia dzisiejszego nie udostępnił Odwołującemu pełnej dokumentacji systemu. Odwołujący podniósł również, że zakres zamówienia na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie został przez Zamawiającego określony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, gdyż finalny „kształt” systemu będzie znany dopiero za kilka miesięcy. Jak wynika bowiem z Załącznika nr 11 do SW Z aktualnie prowadzone są prace rozwojowe systemu w zakresie dotyczącym 18 usług rozwojowych. Jak wskazano w odwołaniu, nieuprawione ograniczenie dostępu wykonawców do dokumentów koniecznych do przygotowania oferty stanowi faworyzowanie wykonawcy aktualnie utrzymującego system PROK – SYS, który od momentu ogłoszenia o zamówieniu ma wiedzę, którą inni wykonawcy mogli pozyskać dopiero później, po spełnieniu warunków formalnych. Skróceniu dla tych wykonawców uległ także czas na zapoznanie się z dokumentami postępowania i na zadawanie pytań oraz generalnie czas na przygotowanie oferty. W efekcie, zdaniem Odwołującego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, skoro ma ona charakter nieusuwalny. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 PZP. W zakresie zarzutu 2, Odwołujący Asseco Poland podniósł, iż opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie w zakresie utrzymania rozwiązania gotowego firmy TIMSI, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców. Oprogramowanie to, wskazane wprost w OPZ jest oprogramowaniem „Gotowym” w ramach podziału rodzajów oprogramowania użytkowanego w ramach zamówienia. Zgodnie z OPZ ma być ono utrzymane na takich samych zasadach jak „Dedykowane”, do którego Zamawiający posiada prawa autorskie majątkowe i które ma być utrzymywane w pełnym zakresie, jednak w tym pierwszym przypadku, Zamawiający nie zapewnia wykonawcy prawnych i faktycznych możliwości świadczenia usługi utrzymania i rozwoju dla takiego oprogramowania z uwagi np. na brak stosownych uprawnień licencyjnych. W załączniku nr 2 do OPZ – Wykaz i charakterystyka Podsystemów PROK-SYS w tabeli, na wymienione podsystemy objęte usługą utrzymania, poza oprogramowaniem dedykowanym, składa się cały szereg aplikacji stanowiących oprogramowanie gotowe na licencji firmy komercyjnej TIMSI. Odwołujący zwrócił uwagę na konkretne zobowiązania wynikające z OPZ, które obligują wykonawców do świadczenia pełnej usługi utrzymania (także naprawy błędów) wobec oprogramowania Gotowego (TIMSI), zawarte np. w Załączniku nr 1 do OPZ pkt 3.3.2.1 lub pkt 3.3.3 ppkt

1. c)zobowiązujące do naprawy Błędów i Wad oraz dostosowywania oprogramowania do zmian wynikających z modyfikacji. Wobec powyższego, wykonawca będzie zmuszony do nabycia oprogramowania TIMSI wraz z określonymi usługami od komercyjnej firmy IT, w celu złożenia oferty. Stanowi to – zdaniem Asseco Poland – poważne ograniczenie konkurencji. Zdaniem Odwołującego, Jeżeli Zamawiający chce, aby wykonawca utrzymywał Oprogramowanie Gotowe wraz z naprawą błędów, zobowiązany jest zapewnić wykonawcy warunki do realizacji takich usług, w tym upoważnić go w oparciu o licencję od TIMSI m.in. do ingerencji w kod źródłowy oraz zapewnić warunki faktyczne, tj. realność wykonania usług. „Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie zapewnia również wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk testowych, co faworyzuje TIMSI (jeżeli złoży ofertę) lub podmiot blisko współpracujący z TIMSI, gdyż oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie TIMSI. W związku z tym uznać należy za zasadne, aby Zamawiający zapewnił na swój koszt wszelkie licencje do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia.” Odwołujący określił tę sytuację określeniem Vendor Lock-in, która według niego jest krytykowana, powołał się w tym zakresie na rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny” Tom II „OPZ i przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny” (dostępne na stronie UZP). Dodał, że wskazywał na to ryzyko Zamawiającemu już na etapie rozeznania rynku. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany w Załączniku nr 1 do SW Z (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, dalej: „SOPZ”) zakresu obowiązków wykonawcy w odniesieniu do Oprogramowania Gotowego, poprzez wskazanie, że wykonawca nie będzie zobowiązany do naprawy błędów i usuwania wad Oprogramowania Gotowego, 2) zapewnienia wykonawcy licencji do Oprogramowania Gotowego, umożliwiających zestawienie środowisk u Wykonawcy oraz świadczenie usług w zakresie wskazanym w zdaniu powyższym, 3) odpowiednie dostosowanie pozostałych elementów dokumentacji postępowania, ewentualnie (żądanie alternatywne) nakazanie Zamawiającemu zapewnienia w SW Z, że posiada odpowiednie uprawnienia (np. prawa autorskie majątkowe) oraz gwarantuje realną możliwość świadczenia usług dla Oprogramowania Gotowego tak jak dla Oprogramowania Dedykowanego, poprzez udzielenie szerokiej licencji wykonawcy (wraz z możliwością modyfikacji kodów źródłowych i udostępnieniem pełnej dokumentacji analitycznej, technicznej) Oprogramowania Gotowego, która ubędzie uprawniać wykonawcę do świadczenia usług utrzymania w pełnym zakresie, wynikającym z SWZ. Co do zarzutu 3 odwołania odnoszącego się do wywodzonego przez Odwołującego z art. 128 ust. 5 w zw. z art. 112 ust. 1 PZP wymogu określenia w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji, Asseco Poland wskazał, iż w pozycji Wykazu usług pt. „Nazwa (firma) i adres Zamawiającego, dla którego wykonano zamówienie” należy zawsze wpisać rzeczywistego użytkownika systemu, a nie podmiot pośredniczący, u którego system nie został przecież wdrożony. W ocenie Odwołującego, obecne brzmienie Wykazu jest niewystarczające wobec praktyki, jaka jego zdaniem upowszechnia się w ostatnim czasie, w przedstawianiu wiedzy i doświadczenia w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. „Otóż wykonawcy w wykazach usług nie podają rzeczywistych beneficjentów, rzeczywistych użytkowników systemów – ale podają podmiot pośredniczący, który nie korzysta ani nie użytkuje systemu referencyjnego. Oczywistym jest, że taki podmiot nie może potwierdzić prawidłowości wykonania danego systemu, ani też nie może potwierdzić jego rzeczywistych cech architektonicznych (wykorzystywanych technologii) czy parametrów eksploatacyjnych (np. liczby użytkowników). Co więcej – w ramach wskazanej praktyki wskazywane są takie projekty referencyjne, które realizowane przez spółki z grupy kapitałowej danego wykonawcy – a zatem pozyskiwanie jakichkolwiek informacji o projekcie na mocy art. 128 ust. 5 PZP od takiego podmiotu jest obarczone brakiem obiektywności.” Ponadto, Odwołujący podniósł, iż analogiczne zarzuty były już przedmiotem badania w wyroku KIO 442/24, utrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy i Odwoławczy – Sąd Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 59/24, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że domaganie się przez zamawiającego podania w wykazie usług faktycznych danych o podmiocie użytkującym system jest zarówno dozwolone jak i zasadne. Mając to na uwadze, Asseco Poland wniosło o nakazanie Zamawiającemu dodania w Załączniku nr 11 do SW Z – „Wykaz wykonanych usług” komentarza pod tabelą: „W sytuacji, w której Zamawiający, dla którego wykonano zamówienie, nie jest podmiotem, który rzeczywiście użytkuje system informatyczny w kolumnie „Zamawiającego, dla którego wykonano zamówienie” należy podać dane dla 2 podmiotów:
2. a)Podmiot, z którym wykonawca ma zawartą umowę;
3. b)Podmiot rzeczywiście użytkujący system – spełniający warunki: • co najmniej 50 jednostek organizacyjnych w różnych lokalizacjach (miejscowościach) i/lub • posiadający minimum 2.000 użytkowników.” Uzasadniając zarzut 4, Odwołujący podał, że wskazane w Rozdziale V pkt 8 ppkt 3 SW Z wymogi odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a konkretnie postanowienia dotyczące potwierdzenia przez członków Personelu Kluczowego posiadania określonych umiejętności w drodze przedstawienia określonych certyfikatów lub certyfikatów równoważnych narusza wskazane w zarzucie przepisy, bowiem definicja certyfikatu równoważnego zawarta w tym postanowieniu jest zdaniem Odwołującego nieostra i nieprecyzyjna. W szczególności, zdaniem Odwołującego, celem zachowania uczciwej konkurencji, konieczne wydaje się dookreślenie kręgu podmiotów uprawnionych do ich wystawiania w taki sposób, by zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, w tym poprzez zapewnienie, że nie będzie możliwe przedstawienie certyfikatów równoważnych wystawionych np. przez samego wykonawcę albo podmiot z nim powiązany. Wobec tego, Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu zmiany przedmiotowego zdania SW Z w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2 in fine w sposób następujący: „Przez certyfikat równoważny Zamawiający rozumie dokument potwierdzający nabycie podobnej wiedzy jak certyfikaty wskazane w odniesieniu do poszczególnych ról w procesie zakładającym formalną metodę weryfikacji wiedzy osoby legitymującej się dokumentem (np. egzamin weryfikujący wiedzę), przy czym wykluczone są dokumenty wystawione przez wykonawcę lub podmiot powiązany z wykonawcą.” Zarzutem 5 Odwołujący objął niedopuszczalne, jego zdaniem, określenie w Rozdziale V SW Z warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności poprzez określenie w pkt 7.2.2. SW Z w sposób nieuzasadniony wymagań dla poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Asseco Poland, Zamawiający błędnie traktuje certyfikaty CCBA (Certification of Competency in Business Analysis) lub CBAP (Certified Business Analysis Professional) jako równoważne.„Oba certyfikaty są zaawansowane i dedykowane dla wiodących analityków z doświadczeniem powyżej 7 lat. Wystawcą certyfikatów jest International Institute of Business Analysis z siedzibą w Kanadzie”, lecz oba certyfikaty cechują znaczne różnice, na co Odwołujący wskazał szczegółowo w tabeli w odwołaniu, np. certyfikat CCBA potwierdza minimum 3.750 godzin doświadczenia zawodowego w obszarze analizy biznesowej w ciągu ostatnich 7 lat, w ramach tego doświadczenia minimum 900 godzin w każdym z 2 z 6 obszarów wiedzy przewodnika BABOK Guide lub minimum 500 godzin w każdym z 4 z 6 obszarów wiedzy BABOK Guide, zaś certyfikat CBAP – minimum 7.500 godzin doświadczenia zawodowego w obszarze analizy biznesowej w ciągu ostatnich 10 lat, w ramach tego doświadczenia minimum 900 godzin w 4 z 6 obszarów wiedzy przewodnika BABOK, łącznie co najmniej 3.600 z wymaganych 7.500 godzin. Odwołujący wyjaśnił, iż takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego, nie ma żadnego uzasadnienia dla stawiania oczekiwania, aby w składzie kluczowego personelu znajdowało się aż 4 analityków biznesowych (wiodących) o najwyższych kwalifikacjach z tak zaawansowanymi certyfikatami szczególnie, że zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA - Wykaz i charakterystyka Podsystemów PROK-SYS – na system PROK-SYS składa się 17 podsystemów, a rolę analityka biznesowego Zamawiający przypisał jedynie do 12 z tych 17 podsystemów, zaś nie oczekuje analityka dla pozostałych 5 podsystemów, w tym tak istotnych jak podsystem analizowania i raportowania czy podsystem OAS (na który składa się szereg modułów i aplikacji) oraz wymaga dedykowanego analityka biznesowego dla podsystemu e-Evidence, który jest podsystemem nieistotnym, „technicznym” służącym do integracji systemu PROK-SYS z systemem e-Evidence Komisji Europejskiej. Co więcej, Odwołujący wskazał, iż skoro Zamawiający wymaga różnych certyfikatów, to nie wiadomo jak definiować i do czego odnosić warunek równoważności. Nadto, w składzie Kluczowego Personelu nie uwzględniono roli analityka systemowego, co może według Odwołującego skutkować koniecznością realizacji prac w obszarze analizy systemowej przez doświadczonych analityków biznesowych z zaawansowanymi certyfikatami, do czego nie są dedykowani ani przygotowani. Odwołujący Asseco Poland podniósł również w tym zakresie argument niezasadności ekonomicznej, wskazując, że analitycy posiadający tego typu certyfikaty stanowią wysoki koszt, a Zamawiający oczekuje aż 4 takich osób w składzie Personelu Kluczowego, nadto wykonawca zobowiązany jest do zachowania trwałości Personelu Kluczowego (Załącznik nr 2 do SW Z – wzór Projektowanych Postanowień Umowy), zaś co najbardziej istotne wg Odwołującego, Zamawiający gwarantuje dokonanie zamówień na poziomie zaledwie 10% maksymalnej pracochłonności usług wsparcia eksperckiego i usług rozwoju, co nie uzasadnia utrzymywania tak zaawansowanego personelu, w takiej liczbie przez cały okres trwania umowy. W świetle powyższego, Asseco Poland wniosło o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian SW Z w ww. zakresie poprzez: zwiększenie liczby analityków z 4 do 8,dodanie roli Analityka wiodącego (1 osoba) legitymującego się certyfikatem CBAP, który będzie odpowiedzialny za prace analityczne w projekcie i nadzór nad pozostałymi analitykami dedykowanymi dla poszczególnych obszarów dziedzinowych systemu, ograniczenie analityków biznesowych do 3 wraz z modyfikacją wymagań, dodanie roli Analityka systemowego (4 osoby), a w konsekwencji zmianę brzmienia postanowienia pkt 8 ppkt 2 lit.
4. e)Rozdziału V SWZ na następujące: e1) Analityk Wiodący Pozycja Wymaganie Rola Analityk Wiodący Liczba specjalistów Wymagane doświadczenie 1 W ciągu ostatnich 5 lat realizował zadania w min. 3 projektach o wartości min. 2 mln zł każdy, w których pełnił ww. rolę Wiodącego lub Starszego Analityka Biznesowego. Posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży informatycznej, rozumiane jako staż pracy w podmiotach świadczących usługi informatyczne. W ciągu ostatnich 3 lat brał udział w minimum jednym projekcie budowy lub utrzymania i rozwoju systemu informatycznego wspierającego procesy biznesowe z zakresu postępowań sadowych lub prokuratorskich w roli Projektanta/Eksperta/Starszego/Wiodącego Analityka Biznesowego.
5. a)analiza biznesowa
6. b)zarządzanie i negocjowanie wymagań
7. c)modelowanie wykorzystując notację UML i BPMN
8. d)wsparcie w projektowaniu relacyjnych baz danych i aplikacji opartych o SOA
9. e)posługiwanie się narzędziem Sparx Systems Enterprise Architect/Visual Paradigm
10. f)stosowanie metodyk testowania
11. g)pozyskiwanie i dokumentowanie wymagań
12. h)zarządzaniem defektami (standardy ISTQB lub REQB lub IREB) Certyfikat IIBA Certified Business Analysis Professional (CBAP) lub równoważny Wymagana wiedza i umiejętności Wymagane certyfikaty e2) Analityk Biznesowy Pozycja Rola Liczba specjalistów Wymagane doświadczenie Wymagana wiedza i umiejętności Wymaganie Analityk Biznesowy 3 W ciągu ostatnich 3 lat realizował zadania w min. 3 projektach, w których pełnił rolę Analityka Biznesowego W ciągu ostatnich 3 lat brał udział w minimum jednym projekcie budowy lub utrzymania i rozwoju systemu informatycznego wspierającego procesy biznesowe z zakresu postępowań sadowych lub prokuratorskich w roli Analityka/Eksperta/Starszego/Wiodącego Analityka Biznesowego.
13. a)analiza biznesowa
14. b)zarządzanie i negocjowanie wymagań
15. c)modelowanie wykorzystując notację UML i BPMN
16. d)posługiwanie się narzędziem Sparx Systems Enterprise Architect/Visual Paradigm
17. e)stosowanie metodyk testowania
18. f)pozyskiwanie i dokumentowanie wymagań Wymagane certyfikaty e3) Analityk Systemowy Pozycja Rola Liczba specjalistów Wymagane doświadczenie • OMG-Certified UML Professional (OCUP/OCUP2) - Advanced Level lub równoważny • Zaświadczenie lub dyplom lub certyfikat lub inny dokument potwierdzający ukończenie szkolenia lub kursu z analizy biznesowej BABOK lub równoważny Wymaganie Analityk Systemowy 4 W ciągu ostatnich 3 lat realizował min. 2 projekty o wartości min. 1 mln zł każdy, w których pełnił ww. rolę specjalisty Analityka Systemowego Minimum 4-letnie doświadczenie w roli Analityka Systemowego Wymagana wiedza i umiejętności
19. a)analiza systemowa
20. b)modelowanie wykorzystując notację UML i BPMN
21. c)wsparcie w projektowaniu relacyjnych baz danych i aplikacji opartych o SOA
22. d)testowanie systemów
23. e)tworzenie specyfikacji systemowych
24. f)posługiwanie się narzędziem Sparx Systems Enterprise Architect lub Visual Paradigm. Wymagane certyfikaty OMG-Certified UML Professional (OCUP/OCUP2) lub równoważny W odpowiedzi z dnia 17 września 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, nie zgadzając się z treścią odwołania i zaprzeczając wszelkim twierdzeniom w nim zawartym. W odniesieniu do zarzutu 1 wskazał, że w przepisach Pzp, a w szczególności w tych powołanych przez Odwołującego brak jest regulacji, które zawierałyby obowiązek wykazania poufnego charakteru zastrzeganych informacji. Wyjaśnił nadto, iż: „Podejmując decyzję o zakresie dokumentów ujawnianych w ramach postępowania Zamawiający uwzględnił zakres usług realizowanych przez System PROK-SYS oraz powiązane z nim ewentualne niebezpieczeństwo przełamania zabezpieczeń Systemu, a także skutki takich naruszeń. (…) System PROK-SYS realizuje usługi informatyczne związane z prowadzeniem postępowań przygotowawczych w sprawach karnych przez 433 jednostki organizacyjne prokuratury (Prokuratury Rejonowe, Prokuratury Okręgowe, Prokuratury Regionalne i Prokuraturę Krajową). (…) W Systemie znajdują się dane dotyczące kilku milionów spraw karnych (…). System realizuje szereg usług dla jego użytkowników, z których najbardziej newralgiczne dla postępowania karnego są: gromadzenie szczegółowych danych spraw – obejmujących m.in. dane osobowe pokrzywdzonych, świadków, podejrzanych i innych osób, gromadzenie zdigitalizowanych akt postępowań, umożliwienie komunikacji z systemami zewnętrznymi. W związku z tymi usługami w ramach Systemu gromadzone są ogromne ilości danych wrażliwych, w tym dane dotyczące pokrzywdzony, dane osobowe świadków, informacje o karalności osób, dane o dowodach rzeczowych, dane biegłych, dane o czynnościach podjętych w danym postępowania itp.” Zamawiający podkreślił, iż biorąc to pod uwagę, System ten jest szczególnie narażony na ataki podmiotów zainteresowanych zakłóceniem działania Systemu, ujawnieniem danych w nim zgromadzonych lub manipulacją treściami przechowanymi w Systemie. Powołał się na dane otrzymane z Biura Bezpieczeństwa Wewnętrznego Prokuratury Krajowej, z których wynika, że w roku 2023 i w pierwszej połowie 2024 roku miał miejsce cały szereg prób przełamania zabezpieczeń technicznych Systemu. Zamawiający uznał, że informacje na temat procesów realizowanych w związku z utrzymaniem oraz rozwojem systemów informatycznych prokuratury, zawarte np. we wzorze umowy lub też innych dokumentach, mogą być wykorzystywane do przełamywania zabezpieczeń Systemu przy wykorzystywaniu metod socjotechnicznych. W tym kontekście, zdaniem Zamawiającego, poufny charakter zastrzeżonych należy odnosić nie tylko po poszczególnych pojedynczych informacji, ale również rozpatrywać go w kontekście całości informacji dotyczących zarówno aspektów technicznych, jak też organizacyjnych, związanych z funkcjonowaniem Systemu oraz procesów związanych z rozwojem i utrzymaniem Systemu. W ocenie Zamawiającego, nietrafny jest argument Odwołującego, że brak zastrzeżenia poufności informacji udostępnionych w postępowaniu na budowę wdrożenie Systemu PROK-SYS oznacza, że obecnie zbędne jest zastrzeżenie informacji udostępnianych w niniejszym postępowaniu, gdyż są to postępowania odmienne, skoro informacje zawarte w dokumentacji postępowania z 2018 r. miały jedynie charakter wymagań Zamawiającego, w oparciu o które Wykonawca miał zbudować konkretne rozwiązanie techniczne, zaś informacje zastrzeżone obecnie stanowią informacje techniczne oraz organizacyjne dotyczące funkcjonowania użytkowanego konkretnego systemu informatycznego, który został już stworzony. Co więcej, od momentu dokonania odbioru Systemu w grudniu 2021 r. wdrożone zostały liczne zmiany w odniesieniu do funkcjonalności, jak również rozwiązań technicznych Systemu. Zamawiający wskazał również, że wszystkie dokumenty zostały udostępnione Odwołującemu zgodnie z SW Z. Zdaniem Zamawiającego, który powołał się w tym względzie m.in. na pkt 3.2.2. ppkt 1 OPZ, Odwołujący pominął, iż udostępnieniu nie podlegały na tym etapie wszystkie dokumenty składające się na Dokumentację Systemu. „Informacje zawarte w tych dokumentach które nie zostały udostępnione Odwołującemu (np. dokumentacja administratora lub scenariusze testów akceptacyjnych) nie są niezbędne do określenia zakresu obowiązków i wyceny Wykonawcy. Pierwszy z tych dokumentów określa procedury obowiązujące administratorów po stronie Zamawiającego, a drugi jest wykorzystywany w procesie testowania nowych wersji. W żadnym z nich nie są opisane właściwości Systemu ani sposób realizacji obowiązków Wykonawcy.” Z kolei, w związku z zarzutem Odwołującego, iż zakres prac nie został precyzyjnie określony ze względu na zamieszczenie wykazu niezakończonych, a wszczętych w momencie ogłoszenia postępowania prac rozwojowych – jak wskazał Zamawiający – uwzględniając interes Odwołującego w tym zakresie, w dniu 17 września 2024 r. zmodyfikował treść Załącznika 11 do OPZ, ujmując w nim pełny opis zleceń rozwojowych oraz określoną pracochłonność. Odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, Zamawiający wskazał, że w sytuacji stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia informacji z uwagi na brak waloru tajemnicy zwyczajnie następuje ich ujawnienie, a nie tak daleko idący skutek, jakim jest unieważnienie całego prowadzonego postępowania. W odniesieniu do zarzutu 2 wyjaśnił, iż Zamawiający posiada licencje do poszczególnych komponentów podsystemów opierających się na Oprogramowaniu Gotowym, co jasno i wprost wynika ze wzoru Umowy. Tym samym niesłuszne są argumenty Odwołującego odnoszące się do zaistnienia sytuacji vendor lock-in. Zdaniem Zamawiającego, każdy podmiot realizujący usługi informatyczne jest w stanie świadczyć w oparciu o posiadane przez Zamawiającego uprawnienia licencyjne, usługi utrzymania oraz rozwoju Systemu PROK-SYS, również na zasadzie sublicencji. Jak wskazał: „W związku z powyższym nie ma podstaw do tego, aby wyłączać z obowiązków Wykonawcy, objętych przedmiotem zamówienia czynności usunięcia Błędu lub Wady, występujących na skutek funkcjonowania Oprogramowania Gotowego.” Zamawiający podkreślił ponadto, że podstawową funkcją umowy utrzymaniowej systemu informatycznego jest zapewnienie zamawiającemu prawidłowo działającego systemu. Co do zarzutu 3, Zamawiający wyjaśnił, iż w świetle art. 128 ust. 5 PZP, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów się o wyjaśnienia. Nie jest to obowiązek, który został nałożony na zamawiającego, zaś Odwołujący próbuje „zmusić” Zamawiającego, aby dopuścił wpisanie do Wykazu usług danych innego podmiotu niż Zamawiający na rzecz którego były realizowane usługi w ramach doświadczenia, którym legitymuje się Odwołujący, aby następnie za jego pośrednictwem był zobowiązany do weryfikacji danych podanych w ww. Wykazie. Tym samym, Zamawiający powołał się na brak wymogu określenia w Formularzu 3.6 pt. „Wykaz usług” innego podmiotu, gdyż przepis do którego referuje zarzut nie zawiera takiego zobowiązania po stronie Zamawiającego, a jedynie uprawnienie do skorzystania z niego w kontekście badania podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu wykazania przedstawionego w zarzucie 3 naruszenia. W kontekście zarzutu 4, zdaniem Zamawiającego, wykonawca Asseco nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów, które powołuje w treści zarzutu, ani powiązania pomiędzy brakiem wykluczenia z definicji dokumentów wydanych przez wykonawcę lub podmiot powiązany z wykonawcą a naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Dodał, że to Zamawiający, jako gospodarz prowadzonego postępowania posiada przywilej kształtowania wymagań funkcjonujących w ramach prowadzonego postępowania, z poszanowaniem przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Podkreślił, że kluczowym przy badaniu równoważności nie jest rodzaj podmiotu wydającego dany certyfikat, a badanie zakresu wiedzy nabywanej w ramach procesu certyfikacji, do którego odwołują się warunki udziału w postępowaniu. Za niespójne logicznie – w zakresie zarzutu 5 – Prokuratura Krajowa uznała twierdzenia Odwołującego, który z jednej strony wskazuje, że nieproporcjonalnym jest żądanie od wykonawcy dysponowaniem w składzie zespołu 4 analitykami biznesowymi, a przy tym jednocześnie wnosi o zwiększenie liczby analityków do 8 osób, w tym jednego analityka wiodącego, trzech analityków biznesowych oraz 4 analityków systemowych. Wyjaśnił, iż: „(…) rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie obsługuje uzasadnionego interesu Zamawiającego, który na podstawie dotychczasowej praktyki identyfikuje potrzebę dedykowania co najmniej jednego analityka dla poszczególnych grup podsystemów, który po stronie Wykonawcy będzie dysponował wiedzą na temat procesów biznesowych, przebiegających w tych podsystemach. Jednocześnie ze względu na szeroki zakres procesów, które realizowane są za pomocą Systemu PROK-SYS Zamawiający uznaje za niemożliwe nabycie wiedzy przez jedną osobę (analityka wiodącego) na temat wszystkich procesów realizowanych w Systemie. Ponadto Zamawiający nie widzi potrzeby angażowania postulowanych przez Odwołującego analityków systemowych, gdyż po analizie ich obowiązków wnioskować można że ich zadania powinny być realizowane przez architekta, który jest przewidziany jako osobna rola w zespole Wykonawcy.” Prokuratura Krajowa podkreśliła, iż przeprowadził analizę własnych potrzeb i wymagań, która ma odzwierciedlenie w określonym składzie i organizacji zespołu wykonawcy, w oparciu o prognozę rozwoju określonych podsystemów w przyszłości (przyszłe prognozowane potrzeby), co do których wykonawca nie ma wiedzy. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 3 zgłosił Comarch Polska S.A. w Krakowie. W piśmie procesowym z dnia 17 września 2024 r. wniósł o oddalenie zarzutu 3 odwołania Asseco Poland, wskazując, iż obecne odwołanie Asseco Poland jest czwartym z kolei, znanym Przystępującemu, odwołaniem tego wykonawcy w przedmiocie zarzucanego różnym zamawiającym rzekomego naruszenia przez nich PZP we wskazany sposób. Jak wskazał: „wykonawca ponawia, gdzie się da, te same zarzuty”, lecz co najbardziej istotne to to, że Asseco Poland wybiórczo wskazuje na zapadłe rozstrzygnięcia, ograniczając się do: „jedynego korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia Izby z dnia 29 lutego 2024 roku sygn. KIO 442/24 (oraz popierającym je orzeczenie Sądu XXXIII Zs 59/24), pomijając przeciwny wyrok Izby z dnia 24 lipca 2024r. sygn. KIO 2105/24).” Wg oceny Przystępującego, „uporczywe podnoszenie przedmiotowego zarzutu przez Odwołującego (w różnych postępowaniach o zamówienie) jest świadomie obraną praktyką Asseco, jak się wydaje wykreowania określonej, korzystnej utylitarnie wyłączenie dla Asseco (a nie bynajmniej dla Zamawiających) linii orzeczniczej, której końcowym efektem byłoby – gdyby utrzymał się kierunek orzeczniczy orzeczenia KIO 442/24, a nie orzeczenia KIO 2105/24 - poszerzenie katalogu informacji, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w ofertach (…) - ponad zbiór informacji, przewidziany przepisami Pzp i Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych.” Na uzasadnienie swojego stanowiska, Comarch Polska powołał się na treść trzech odwołań Asseco Poland w tożsamych przedmiocie jak zarzut 3, tj.: 1) odwołanie w sprawie o sygn. KIO 3498/23 i następnie odwołanie Comarch Polska, sygn. KIO 3774/23, w postępowaniu prowadzonym przez ARIMR na Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”. Numer referencyjny: DPiZP.2610.25.2023, w ramach którego żądanie Asseco Poland nie zostało uznane za zasadne; 2) odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 83/24, w postepowaniu prowadzonym przez ZUS na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, znak postępowania: 993200/271/17/2023 oraz następnie oddalone odwołanie Comarch Polska o sygn. akt KIO 442/24, na które powołuje Odwołujący w obecnym odwołaniu (główną tezą tego orzeczenia jest uznanie, że informacje o użytkownikach końcowych mieszczą się pojęciu przedmiotu zamówienia „sensu largo”), a także oddalający skargę Comarch Polska wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII ZS 59/24); 3) odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2105/24 oddalone prawomocnym wyrokiem z dnia 24 lipca 2024 r. W odniesieniu do jedynego korzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia powołanego wyżej w pkt 2, Przystępujący zwrócił uwagę, iż charakter tego rozstrzygnięcia jest jednorazowy, wpadkowy, nie istnienie żadna ugruntowana linia orzecznicza i nie doszło – jak dowodzi Asseco – do żadnej „zmiany otoczenia prawnego. Comarch Polska podziela zaś w całości wywód prawny zawarty w uzasadnieniu wyroku Izby sygn. KIO 2105/24, dotyczący rozpoznania przedmiotowego zarzutu Asseco (powołanego wyżej w pkt 3). Wyjaśnił ponadto, iż jego zdaniem, praktyka „celowego i świadomego ukrywania przed Zamawiającymi” informacji w postępowaniu (o użytkownikach końcowych) nie istnieje, w tym sam Comarch Polska zaprzecza, by ukrywał przed Zamawiającymi odbiorców końcowych świadczonych usług, Zamawiający formułując treść Wykazu nie naruszył przepisów PZP, użycie wymaganych w rozszerzonym w tym zakresie Wykazie może mieć przeciwny skutek do zamierzonego oraz zarzut ten nie może być uwzględniony w oparciu o domniemane, hipotetyczne wątpliwości co do podmiotowych środków dowodowych ofert konkurentów jeszcze nie złożonych. Dnia 17 września 2024 r. Odwołujący złożył replikę na pismo procesowe Comarch Polska. Zamawiający odniósł się zarówno do pisma procesowego Comarch Polska, jak też repliki Odwołującego – w piśmie procesowym z dnia 25 września 2024 r. Pismem procesowym z dnia 26 września 2024 r., Asseco Poland oświadczyło, że cofa zarzut 5 dotyczący naruszenia art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez określenie w Rozdziale V. SW Z warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, poprzez określenie w pkt 7.2.2. SW Z w sposób nieuzasadniony wymagań dla poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na posiedzeniu dnia 3 października 2024 r., Odwołujący oświadczył, ze cofa zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 4 oraz art. 133 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez bezzasadne niezapewnienie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu na platformie bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do pełnej treści SWZ, tj. Wzoru umowy oraz Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). KIO 3187/24 W dniu 2 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A. w zakresie dotyczącym niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Ww. czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP, art. 99 ust. 1 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez brak udostępnienia kluczowych informacji bezpośrednio wpływających na oszacowanie kosztów świadczenia usługi Utrzymania oraz poprzez udostępnienie informacji o systemie w sposób uniemożliwiający oszacowanie nakładów pracy (a co za tym idzie kosztów) niezbędnych do poniesienia w Okresie Przejęcia Systemu; 2.art. 99 PZP, art. 16 PZP, art. 355 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie długości Okresu Przejściowego w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Okresu Przejściowego w sposób niejasny, co prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 99 PZP, art. 16 PZP, art. 355 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zobowiązań wykonawcy w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, co prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczących zobowiązań wykonawcy w sposób otwarty, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez wykonawcę; 5.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zobowiązań wykonawcy w sposób otwarty, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez wykonawcę 6.naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zobowiązań wykonawcy w sposób otwarty, nadmiarowy, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez wykonawcę; 7.art. 99 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez niejasny i otwarty opis przedmiotu zamówienia i ukształtowanie przesłanki odstąpienia od umowy w sposób naruszający zasady odpowiedzialności określone w Kodeksie Cywilnym; 8.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 433 pkt 3) PZP w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego poprzez brak wyłączenia odpowiedzialności (tj. wstrzymaniu Czasu Naprawy) za błędy oprogramowania, które utrzymuje wykonawca w sytuacji, gdy Czas Naprawy ulega wydłużeniu z przyczyn niezależnych od wykonawcy w szczególności spowodowanych nieprawidłowym działaniem infrastruktury Zamawiającego (ITS); 9.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób otwarty, niedookreślony, bez uwzględnienia koniecznych zobowiązań Zamawiającego, które umożliwiają wycenę oferty i realizację zamówienia przez wykonawcę; 10.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez niezgodne z PZP określenie wymagań związanych z realizacją obowiązków dotyczących Oprogramowania Systemowego oraz innych produktów podmiotów trzecich, tj.: 1)określenie obowiązków wykonawcy w sposób otwarty, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac oraz 2)błędne zaklasyfikowanie usług modyfikacji Systemu jako prac realizowanych w ramach wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania Systemu; 11.art. 99 PZP, art. 16 PZP, art. 355 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i dokonanie alokacji ryzyka niezidentyfikowania zakresu obowiązków w zakresie zarządzania ryzykiem na wykonawcę, co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 12.art. 99 PZP, art. 16 PZP, art. 355 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i dokonanie alokacji ryzyka niezidentyfikowania zakresu obowiązków w zakresie zarządzania ryzykiem na wykonawcę, co prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności prowadzi do uprzywilejowania obecnego wykonawcy; 13.art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1 i 3 PZP, w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, a tym samym zachodzi niemożność oszacowania oferty; 14.art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1 i 3 PZP, art. 433 pkt 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego i art. 480 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez określenie zakresu i zasad zlecenia przez Zamawiającego wykonania niezbędnych czynności na koszt (i ryzyko) wykonawcy w sposób całkowicie dowolny oraz przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, co prowadzi do uznania Umowy w niezmienionym kształcie za naruszający równe traktowanie stron stosunku zobowiązaniowego oraz godzący w zasady ustawy PZP, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji; 15.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 387 Kodeksu cywilnego poprzez określenie zobowiązań wykonawcy w sposób otwarty i niemożliwy do realizacji, m.in. w zakresie dostawy licencji na Oprogramowanie Gotowe i Oprogramowanie Systemowe, bez postanowień o rozliczaniu tych świadczeń; 16.art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 k.c., art. 354 Kodeksu cywilnego w związku z art. 431 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez brak ograniczenia podmiotów mogących dokonywać kontroli, a co za tym idzie, mogących pozyskać wiedzę w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy; 17.art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia przewidującego zastrzeżenie, które wpływa na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, a przez to właściwe realizowanie Przedmiotu Umowy, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego przerzucania na wykonawcę obowiązku identyfikowania przedmiotu zamówienia, uniemożliwiając w znacznym stopniu złożenie przez wykonawców ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen; 18.art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji oraz w sposób niemożliwy do realizacji, co powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności postępowania; 19.art. 431 PZP i art. 433 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez niedopuszczalne ograniczenie zmiany składu Personelu, naruszające uczciwą konkurencję; 20.art. 462 PZP poprzez wymóg wskazania zamkniętej listy podwykonawców i uzależnienie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy od zgody Zamawiającego; 21.art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 471 Kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie nieokreślonych reguł odpowiedzialności wykonawcy, które nie zostały zdefiniowane przez Zamawiającego, a których językowe brzmienie wskazuje na odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka, także niezależną od winy wykonawcy, co prowadzi do ryzyka przerzucania na wykonawcę odpowiedzialności za wszelkie okoliczności, także takie za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; 22.art. 99 ust. 1 PZP i art. 433 pkt 3 PZP w związku 16 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy postanowienia, że kary umowne podlegają sumowaniu, są niezależne od siebie i należą się Zamawiającemu w pełnej wysokości nawet w przypadku, gdy z powodu jednego zdarzenia została naliczona więcej niż jedna kara umowna, co prowadzi do uznania Umowy w niezmienionym kształcie za naruszającą zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności oraz prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego; 23.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 387 Kodeksu cywilnego poprzez zobowiązanie wykonawcy do zapewnienia licencji na Oprogramowanie Gotowe lub Systemowe, podczas gdy wykonawca nie ma wpływu na to, czy producent Oprogramowania Gotowego lub Systemowego udzieli w ogóle licencji i na jakich warunkach, co czyni wskazane w Umowie postanowienia niemożliwymi do realizacji; 24.art. 99 ust. 1 i 4 PZP, art. 433 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ustalenie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu czynności, jego podwójne sankcjonowanie oraz określenie tej kary w odniesieniu do niedookreślonej okoliczności faktycznej, co prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszający przepisy ustawy PZP oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 25.art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej w sposób nieproporcjonalny do zakresu naruszenia i wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie stron stosunku zobowiązaniowego; 26.art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej w sposób rażąco wygórowany i nieproporcjonalny do wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie stron stosunku zobowiązaniowego; 27.art. 439 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 28.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez uregulowanie we wzorze Umowy takiej procedury wystawiania faktur, zgodnie z którą nie jest możliwe terminowe i zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług wystawianie faktur za usługi. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący Asseco Poland wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji SWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Na rozprawie dnia 14 października 2024 r. przedstawił fakturę na kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W tym samym terminie, Zamawiający powołał się na złożoną fakturę na kwotę 10 800 zł, w tym kwotę 3 600 zł obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 3187/24. Odwołujący – w zakresie zarzutu 1 – podniósł, że Zamawiający nie udostępnił mu całości dokumentacji. Jak podał, w dniu 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający, za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia, udostępnił część dokumentacji postępowania w tym Ogłoszenie o zamówieniu, SW Z, szablon kalkulacji cenowej, wzory oświadczeń, oraz wzory Wykazów usług i osób, zaś w dniu 21 sierpnia 2024 r., za pośrednictwem rozwiązań Microsoft SharePoint oraz Microsoft OneDrive udostępnił Odwołującemu dwa załączniki do SW Z (wzór umowy oraz OPZ) oraz 17 załączników do OPZ. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy (ani za pośrednictwem platformy zakupowej, ani w żaden inny sposób) kodów źródłowych Systemu PROK-SYS. Zgodnie zaś z pkt 1.5 Załącznika nr 10 do OPZ – Wykaz Dokumentacji Systemu PROK-SYS, dostępna Dokumentacja Systemu powinna obejmować: PT-03 Projekt Wykonawczy Systemu PROK-SYS (1.360 stron), PT-04 Projekt wykonawczy Integracji (814 stron), PT-11 Scenariusze i przypadki Testów Akceptacyjnych Podsystemów (1.911 stron), PT-29 Dokumentacja powykonawcza Systemu PROK-SYS (3.285 stron), tj. łącznie 7.370 stron dokumentacji. Po przeanalizowaniu dokumentacji, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu: Scenariuszy i przypadków Testów Akceptacyjnych Podsystemów oraz Dokumentacji powykonawczej Systemu PROK-SYS, przy czym w ramach tej Dokumentacji udostępnił 1.815 z 2.546 stron PT-17 Podręcznik Użytkownika Wewnętrznego Systemu PROK-SYS_v2.32, zaś zamiast Podręcznika Libra v.0.7. udostępnił Podręcznik Użytkownika Portalu Zewnętrznego Prokuratury bez oznaczenia numeru wersji o liczbie stron 51 – prawdopodobnie inny dokument. Tj. łącznie, Zamawiający udostępnił Odwołującemu 3.989 stron dokumentacji zamiast 7.370 stron. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego niemożliwe jest sporządzenie oferty, zaś dodatkowo sytuacja to prowadzi do o do niedopuszczalnego faworyzowania obecnego Wykonawcy, który zbudował i aktualnie rozwija oraz utrzymuje System PROK-SYS. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) udostępnienia wykonawcom pełnej i aktualnej Dokumentacji Systemu PROK-SYS, w tym brakujących scenariuszy testowych i dokumentacji powykonawczej (w szczególności repozytorium EAP oraz dokumentacja administratora) w sposób umożliwiający swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich, 2) udostępnienia kodów źródłowych poprzez zapewnienie środków technicznych i organizacyjnych oraz wprowadzenie procedury zapoznania się z kodem źródłowym w siedzibie Zamawiającego w wymiarze nie mniejszym niż 32 godziny robocze przez nie mniej niż 4 pracowników wykonawcy, 3) ustalenie Terminu Składania Ofert minimum 4 tygodnie od dnia udostępnienia całości dokumentów i kodów źródłowych. Uzasadniając zarzut 2, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zdefiniował Okres Przejściowy zarówno w SOPZ (pkt 3.2.1. ppkt 3) jak też w Umowie, a ponadto w pkt 3.2.3 SOPZ zawarł bardzo szeroki katalog zobowiązań wykonawcy do zrealizowania w trakcie Okresu Przejściowego (de facto nieodpłatnego), w tym nie tylko typowe czynności, lecz również trzy czynności niezwiązane z przygotowaniem się wykonawcy do świadczenia usług objętych Umową – są to, zdaniem Odwołującego – usługi o konkretnej wartości, tj.: przygotowanie środowiska Repozytorium Usług UDDI w infrastrukturze Wykonawcy i Zamawiającego (lit. g), przeszkolenie administratorów Repozytorium Usług UDDI Zamawiającego (lit. h), dokonanie migracji środowiska projektowego oraz środowiska zarządzania testami wraz z jego zawartością merytoryczną (lit. j). Ponadto, w pkt 3.2.1 SOPZ zastrzegł, że z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług wykonawca powinien przejąć odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu i jakość Dokumentacji Systemu. Skonkludował, iż mając na uwadze zakres systemu PROK-SYS oraz zakres czynności, które nowy wykonawca musi zrealizować w Okresie Przejściowym, długość Okresu Przejściowego wynoszącą 2 miesiące od dnia podpisania Umowy należy uznać za zdecydowanie niewystarczającą, jednocześnie, jego zdanie, stawia to w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego wykonawcę usług na rzecz Zamawiającego, który w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, płynnie przejdzie do realizacji kolejnej Umowy. Podniósł, iż standardem na rynku IT dla tak złożonych systemów IT jest, że Okres Przejściowy trwa 3-12 miesięcy i wskazał na przykładowe zestawienie innych postępowań prowadzonych przez ARiMR, ZUS i Lasy Państwowe. Ponadto, podkreślił, że Zamawiający w Umowie w § 5 pkt 14 zobowiązał się do przekazania pełnej dokumentacji systemu w ciągu 14 dni od podpisania umowy, zaś w odniesieniu do kodów źródłowych Zamawiający nie określił żadnego terminu ich przekazania – aby zaś możliwa była realizacja zobowiązań określonych przez Zamawiającego dla Okresu Przejściowego, to konieczne jest posiadanie przez wykonawcę pełnej dokumentacji systemu PROK-SYS oraz kodów źródłowych tego systemu. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian: 1) wydłużenia Okresu Przejściowego do 6 miesięcy, 2) wprowadzenia terminu 7 dni od dnia zawarcia Umowy na: i. przekazanie całości kodów źródłowych ii. przekazanie całości dokumentacji systemu iii. nadanie uprawnień do środowisk i systemów informatycznych objętych przedmiotem usług z zastrzeżeniem, że niedochowanie w/w terminu powoduje zawieszenie trwania Okresu Przejściowego do czasu realizacji w/w obowiązków, 3) doprecyzowania w Załączniku 1 do SW Z pkt. 3.2.2. „Przekazanie wiedzy przez Zamawiającego” zakresu i wymiaru transferu wiedzy oraz zobowiązań Zamawiającego poprzez określenie przynajmniej: a. Wymiaru warsztatów b. Liczby osób, od których należy pozyskać wiedzę c. Dostępności osób/administratorów Zamawiającego, okien godzinowych, dni tygodnia d. Możliwych kanałów kontaktu oraz planowanej formy warsztatów, 4) w Załączniku 1 do SW Z w punkcie 3.2.3 Obowiązki Wykonawcy w Okresie Przejściowym w ppkt 1 usunięcie lit. g),
25. h)i
26. j)i przeniesienie tego zakresu usług na etap realizacji umowy po zakończeniu Okresu Przejściowego do usług eksperckich wraz z odpowiednią zmianą SWZ w zakresie usług eksperckich. W zakresie zarzutu 3, Odwołujący podniósł, że z interpretacji SOPZ pkt 3.2.1. wynika, że wykonawca ma przejąć odpowiedzialność nie tylko za System (co jest uzasadnione ze względu na świadczenie usług utrzymania), ale także za jakość dotychczas wytworzonej dokumentacji, a wg interpretacji Odwołującego, Zamawiający oczekuje również poprawienia posiadanej dokumentacji przez nowego wykonawcę, co jest zadaniem wykraczającym poza zakres usług utrzymania i nie nadającym się do wyceny na obecnym etapie postępowania, oznacza to również, że brak jest ustalonego punktu odniesienia wskazującego, jakie jest prawidłowe działanie Systemu. Nadto, z umiejscowienia tego postanowienia wynika, że obowiązek ten ciąży na wykonawcy w Okresie Przejściowym – co jest oczywiście sprzeczne z ideą Okresu Przejściowego, w którym wykonawca nie świadczy żadnych usług na rzecz Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1) zmianę postanowienia z Zał. 1 do SW Z pkt. 3.2.1 ustęp 4 poprzez usunięcie odpowiedzialności wykonawcy za jakość dokumentacji wytworzonej przez osobę trzecią: „4. Intencją Stron jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu, niezależnie od faktu, czy poszczególne elementy Systemu zostały wytworzone przez Wykonawcę.”; 2) usunięcie treści ust. 4 z działu 3.2. „Przygotowanie do świadczenia usług. Przejęcie Systemu od dotychczasowego Wykonawcy w Okresie Przejściowym” i zamieszczenie jej w dziale 3.3.6 Wymagania związane ze świadczeniem Usługi Wsparcia eksperckiego wykonawcy. Przedmiotem zarzutu 4 Odwołujący uczynił zawarte w SOPZ oraz Umowie w Rozdziale „Definicje”, definicje „Błędu Krytycznego”, „Błędu Niekrytycznego” oraz „Błędu Niskiej Kategorii”. Zdaniem Odwołującego, są one niejednoznaczne i rażąco naruszają regulację art. 99 ust. 1 PZP, bowiem wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które okoliczności zostaną zakwalifikowane jako Błędy, a które nie, a jeśli zostaną zakwalifikowane jako Błędy, to której kategorii, nadto wykonawca nie jest w stanie oszacować liczby zgłoszeń błędów danej kategorii na podstawie danych historycznych bowiem nie zostały one skategoryzowane. Jak podniósł, obecnie Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ceny oferty – koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie usuwania Błędów są całkowicie niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Wobec tego Odwołujący wniósł o: 1) zmianę w Umowie oraz SOPZ definicji Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego i Błędu Niskiej Kategorii w sposób następujący: Błąd Krytyczny Błąd Niekrytyczny Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji, skutkujący: ·uniemożliwieniem poprawnego wykorzystania Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, ·zakłóceniem pracy Systemu polegającym na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu, ·działaniem Systemu prowadzącym do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Po udostępnieniu Obejścia Błąd Krytyczny staje się Błędem Niekrytycznym Nieprawidłowość działania Systemu polegająca na niemożliwości realizacji funkcjonalności w sposób wskazany w Dokumentacji Systemu (możliwość wykonania funkcjonalności istnieje wyłącznie w sposób alternatywny, przy zastosowaniu Obejścia) oraz zidentyfikowane w trakcie testów bezpieczeństwa naruszenia bezpieczeństwa na poziomie Medium oraz nadmierne obciążenie bazy danych, powodujące spadek wydajności jej przetwarzania i wynikające z nieprawidłowej architektury struktur baz danych (np. obciążenie generowane przez nieoptymalne zapytanie spowodowane brakiem indeksu lub indeksów na strukturach bazy danych, użycia błędnego typu zmiennej itp.) oraz brak możliwości uzyskania danych z systemów zewnętrznych w obszarze DRZ. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu, nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który prowadzi do: ·utrudnionej realizacji procesów biznesowych; ·utrudnienia efektywnego wykorzystania Systemu lub funkcjonalności Systemu; Po udostępnieniu Obejścia Błąd Niekrytyczny staje się Błędem Niskiej Kategorii. Błąd Niskiej Kategorii Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które nie stanowią zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływają negatywnie na komfort pracy użytkownika, które prowadzą do nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniające uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. Jako Błąd Niskiej Kategorii należy rozumieć również nieprawidłowość działania Systemu zidentyfikowaną w trakcie testów bezpieczeństwa naruszenia bezpieczeństwa na poziomie Low i Info. 2) dodanie do SW Z statystyk błędów w podziale na kategorie Błędów definiowanych przez SOPZ. Przedmiotem zarzutu 5 Odwołujący uczynił z kolei, zawarte w SOPZ oraz w Umowie w Rozdziale „Definicje”, definicje: „Czasu Naprawy” oraz „Czasu Reakcji”, które jego zdaniem są nieścisłe i nieostre zaś, w połączeniu z zawartymi w pkt 3.3.2.5 SOPZ wymaganiami związanymi z naprawdę Błędów i Wad stoi w sprzeczności z dodatkowymi obowiązkami wykonawcy, w szczególności bowiem do potwierdzenia lub wykluczenia istnienia Błędu lub Wady wymagana jest zaawansowana diagnoza, której nie wykonuje się w ramach Czasu Reakcji, to samo tyczy się przypisania lub wykluczenia odpowiedzialności za obsługę zgłoszenia. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o: 1) zmianę w SOPZ oraz Umowie Definicji „Czasu Naprawy” i „Czasu Reakcji” wraz z dodaniem definicji Zgłoszenia w sposób następujący: Czas Naprawy Czas Reakcji Okres czasu, jaki upłynie od momentu potwierdzenia otrzymania zgłoszenia przez Wykonawcę do momentu rozwiązania zgłoszenia, rozumianego jako usunięcie Błędu lub Wady, określony dla poszczególnych kategorii Błędów i Wad w pkt 3.3.2.4. OPZ, pomniejszony o okresy jego wstrzymania. Okres czasu, jaki upłynie od momentu przekazania zgłoszenia do Wykonawcy do momentu potwierdzenia otrzymania zgłoszenia przez Wykonawcę, określony dla poszczególnych kategorii Błędów i Wad w pkt 3.3.2.4. OPZ, pomniejszony o okresy jego wstrzymania. Zgłoszenie Pod pojęciem zgłoszenia rozumie się obiekt zarejestrowany w systemie zgłoszeniowym Zamawiającego zawierający opis Błędu lub Wady wraz z listą uszczegóławiających go parametrów min takich jak osoba zgłaszająca, czas wystąpienia, kategoria, podkategoria, komunikaty błędów, załączniki. 2) dodanie w punkcie 3.3.2.3 SOPZ nowego ppkt. 8 o treści: „8. Po dostarczeniu Obejścia czas Naprawy ulega wydłużeniu o 1 Dzień roboczy.” 3) zmianę w punkcie 3.3.25 SOPZ treści ppkt 20 na: „Jeśli po przeprowadzeniu przez Zamawiającego testów Zamawiający ustali, że dokonana naprawa jest wadliwa (m.in. nie usuwa Błędu lub Wady, generuje powstanie innych Błędów lub Wad lub nie usuwa skutków powstałego Błędu lub Wady) Zamawiający przekazuje stosowną informację Wykonawcy. W takim wypadku Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć niewadliwą nową wersję Systemu lub poprawkę w Czasie Naprawy liczonym od momentu dokonania pierwotnego zgłoszenia, przy czym bieg terminu ulega zawieszeniu na czas od dostarczenia rozwiązania Zgłoszenia do czasu przekazania przez Zamawiającego informacji o jej nieskuteczności.” Uzasadniając zarzut 6, Asseco Poland wskazał, iż określone w pkt 3.1.2 SOPZ, § 7 Umowy oraz pkt 3.3.2.5 SOPZ uprawnienia Zamawiającego są tak szerokie, nieprecyzyjne i niejednoznaczne, iż nie są spotykane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ani w umowach IT zawieranych na rynku komercyjnym. „Stanowią one zbyt daleko idące uprawnienie i ingerencję Zamawiającego w wewnętrzną organizację wykonawcy. (…) Odwołujący nie tylko nie jest w stanie zwymiarować kosztów realizacji przedmiotowych obowiązków ale nie rozumie również celu i intencji powyższych uprawnień Zamawiającego.” Wobec powyższego Odwołujący wniósł o wykreślenie: 1) punktu 3.1.2 w SOPZ; 2) podpunktu 15 w SOPZ w pkt. 3.3.2.5 Wymagania związane z naprawą Błędów i Wad. Procedura obsługi Zgłoszeń Błędów i Wad oraz przygotowania poprawek; 3) ustępu 4 w Umowie w § 7. Realizacja usług utrzymania Systemu. Co do zarzutu 7, Odwołujący wskazał na nadmierną jego zdaniem przesłankę odstąpienia od Umowy opisaną w pkt 3.2. ppkt 3.2.1 ust. 2 SOPZ, która pozwala Zamawiającemu – z uwagi na ogólny i nieprecyzyjny jej opis – wobec własnego uznania, bez obowiązku jakiejkolwiek weryfikacji i zachowania obiektywizmu, odstąpić od Umowy, nawet w sytuacji, gdy dana osoba po prostu „nie spodoba się” Zamawiającemu. Przesłanki odstąpienia od umowy, jako najdalej idącej sankcji, powinny być zaś opisane bardzo konkretnie. Wobec tego, Odwołujący wniósł o zmianę w SOPZ w pkt 3.2.1. ppkt 2 zd. 2 w następujący sposób: „W przypadku gdy w Okresie Przejściowym Zamawiający zidentyfikuje brak zdolności Wykonawcy do realizacji Umowy, przez co rozumie się:
27. a)brak dysponowania osobami wchodzącymi w skład Personelu Kluczowego
28. b)potwierdzony dokumentami brak kompetencji określonych w warunkach udziału w postępowaniu osób delegowanych do realizacji Umowy, stanowić to będzie podstawę do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego na zasadach określonych w Umowie.” Odnosząc się do zarzutu 8, Odwołujący podniósł, iż w dokumentacji postępowania brakuje jednoznacznej deklaracji Zamawiającego, zgodnie z którą Wykonawca nie będzie odpowiadał, za błędne działanie Infrastruktury Zamawiającego. Wobec powyższego wniósł o wpisanie do pkt 3.3.2.4 OPZ postanowienia: „Do czasów wskazanych powyżej nie wlicza się czasów niedostępności wynikającej z zatrzymania lub zakłócenia pracy Systemu, spowodowanych awarią Infrastruktury Zamawiającego, tj. awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią Oprogramowania Systemowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Czas realizacji Zgłoszeń naprawy Błędów lub Wad Systemu oraz skutków Błędów lub Wad Systemu, naprawy bazy danych będzie liczony odpowiednio od chwili przywrócenia transmisji, zakończenia naprawy sprzętu komputerowego, wdrożenia poprawki Oprogramowania Systemowego lub dostarczenia Wykonawcy poprawnych danych do odtworzenia Systemu. Każde takie zdarzenie zostanie udokumentowane poprzez sporządzenie notatki zawierającej informację o momencie rozpoczęcia i zakończenia jego występowania.” W zakresie zarzutu 9 Odwołujący zwrócił uwagę na brak sprecyzowania w SW Z zobowiązań Zamawiającego w zakresie wykonywania kopii zapasowych, z którym powiązane są opisane w pkt 3.3.2.5 SOPZ i § 7 Umowy obowiązki wykonawcy wraz z opisaną w § 11 ust. 5 lit.
29. s)Umowy karą umowną. Powyższe powoduje, że SW Z nie jest wyczerpujący i narusza zasadę przejrzystości, a także utrudnia uczciwą konkurencję (dotychczasowy Wykonawca posiada wiedzę na ten temat) przez co narusza zasadę równego traktowania wykonawców. „Do realizacji obowiązków Wykonawcy niezbędne jest współdziałanie Zamawiającego w zakresie wykonywania kopii zapasowych oraz przywracania danych na wypadek ich utraty. Wykonawca samodzielnie nie może wykonywać kopii zapasowych oraz przywrócić danych, które nie zostały objęte backupem (kopią bezpieczeństwa).” Wobec tego, Odwołujący wniósł o: 1) dodanie w Umowie § 5. Oświadczenia i zobowiązania Stron ust. 15 o treści: „15. Kopie zapasowe wykonuje Zamawiający na podstawie obecnie obowiązujących procedur, które zostaną przekazane Wykonawcy w ciągu 7 dni od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca jest uprawniony do zgłoszenia swoich rekomendacji zmian do obecnie obowiązujących procedur wykonywania kopii zapasowych, a w przypadku braku procedur do przedstawienia ich propozycji. Odtwarzanie danych, Oprogramowania Dedykowanego, Oprogramowania Gotowego oraz Oprogramowania Systemowego będzie wykonywane przez Zamawiającego przy współpracy z Wykonawcą przy wykorzystaniu kopii zapasowych udostępnionych przez Zamawiającego.”; 2) dokonanie modyfikacji obecnego brzmienia Umowy - § 11. Kary umowne w ust. 5 lit.
30. s)na: „w przypadku nieodwracalnej utraty danych przez Zamawiającego bez możliwości ich odtworzenia z kopii zapasowej, spowodowanych działaniami lub zaniechaniami Wykonawcy w wysokości 100 000 zł za każdy zidentyfikowany przypadek utraty danych przez Zamawiającego spowodowanych działaniami lub zaniechaniami Wykonawcy;”. Co do zarzutu 10, Odwołujący podniósł, iż niezgodne z art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP jest określenie przez Zamawiającego wymagań związanych z realizacją obowiązków dotyczących Oprogramowania Systemowego oraz innych produktów podmiotów trzecich, gdyż obowiązki wykonawcy zostały określone w sposób otwarty, tj. przedmiot zamówienia jest niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac, nadto usługi modyfikacji Systemu zostały zdaniem Asseco Poland błędnie zaklasyfikowane jako prace realizowane w ramach wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania Systemu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wskazał na nieograniczoną liczbę wniosków o dokonanie certyfikacji, a brak konkretnego określenia tego zakresu skutkuje brakiem możliwości dokonania przez wykonawcę realnej wyceny kosztów takiej usług. Nadto, wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, ile razy w czasie realizacji umowy producenci Oprogramowania Systemowego zmienią wersję systemów operacyjnych, baz danych, serwerów aplikacyjnych i pozostałego oprogramowania systemowego, narzędziowego oraz usług infrastrukturalnych, od których zależy prawidłowe działanie Systemu PROK-SYS. Błędem – w kontekście pkt 3.4.2 SOPZ i definicji ITS / Infrastruktury Zamawiającego – jest również, w ocenie Asseco Poland, zakwalifikowanie ww. usług do kategorii usług utrzymaniowych, zamiast do kategorii usług rozwojowych. Odwołujący podniósł również, że nie jest w stanie świadczyć wymaganych usług w odniesieniu do Oprogramowania Gotowego, ponieważ Zamawiający nie zapewnił wykonawcy warunków do realizacji tych usług - m.in. wykonawca nie ma uprawnień do ingerencji w kod źródłowy. W odniesieniu do wymogu przewidzianego w ppkt 3.3.3. ust. 9 lit. c Odwołujący wskazał, że wersja Windows 12, do której w ciągu pierwszych 15 miesięcy realizacji Umowy ma zostać zaktualizowany System, jest obecnie niedostępna na rynku, wobec czego nie ma możliwości dokonania realnej wyceny tej usługi. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1) uzupełnienie ppkt 3.3.3. ust. 3 o zagwarantowanie przez Zamawiającego udostępnienia środowisk do przeprowadzenia testów, 2) zmianę zapisu ppkt 3.3.3. ust. 8 zgodnie z poniższym: „8. W sytuacji, gdy wdrożenie nowej wersji Oprogramowania Systemowego wymaga dostosowania Oprogramowania Dedykowanego, Wykonawca zobowiązany jest wdrożyć odpowiednie modyfikacje Systemu na zasadach określonych dla realizacji prac rozwojowych Systemu.”; 3) w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 2 powyżej, tj. w przypadku utrzymania klasyfikacji usług określonych w ppkt 3.3.3. ust. 8 jako usług utrzymaniowych – o zmianę ppkt 3.3.3. ust. 6 poprzez określenie maksymalnej liczby wniosków o dokonanie certyfikacji, jakie Zamawiający może skierować do wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy; 4) wykreślenie z ppkt 3.3.3. ustępu 9 litery c, tj. słów: „
31. c)podniesienia wersji Windows 11 do Windows 12,”. Uzasadniając zarzut 11, Asseco Poland wskazał, iż jego przedmiotem jest opis zawartego w Rozdziale 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.2.3 SOPZ procesu zarządzania ryzykiem. Zdaniem Odwołującego, postanowienie SOPZ w zakresie, w jakim stawia wykonawcy niemożliwy do realizacji wymóg, tj. wymóg identyfikacji wszystkich możliwych ryzyk, wykracza poza granice należytej staranności, do zachowania której na podstawie obowiązujących przepisów zobowiązany jest wykonawca. Mając to na uwadze, Asseco Poland wniósł o wykreślenie z Rozdziału 3. Punkt 3.4. Podpunkt 3.4.2.3. ust. 4, tj. zdania: „4. Brak lub nieprawidłowa identyfikacja ryzyka oraz brak lub niewłaściwie podjęte działania zaradcze w przypadku materializacji ryzyka są równoznaczne z niedochowaniem należytej staranności przez Wykonawcę i wykluczają możliwość powoływania się na daną okoliczność jako na okoliczność, za którą Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.” W zakresie dotyczącym zarzutu 12, Odwołujący Asseco Poland podniósł, że Zamawiający nie określił skali modyfikacji Systemu, tj. nie podał żadnych informacji, które mogłyby umożliwić wykonawcom innym niż dotychczasowy wykonawca dokonać szacowania oferty. Nadto, zdaniem Odwołującego niezbędne jest wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym usługa utrzymania będzie świadczona dopiero po upływie jakiegoś czasu od uzyskania przez nowego wykonawcę dokumentacji i kodów źródłowych, taki minimalny czas to 1 miesiąc. „Brak takiego zapisu spowoduje, że de facto tylko dotychczasowy wykonawca mógłby z dnia na dzień świadczyć usługę utrzymania dla modyfikacji wskazanych w Załączniku 11.” Wobec tego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zamieszczenia w Załączniku 11 do SOPZ pełnego i szczegółowego opisu modyfikacji; 2) podania w Załączniku 11 do SOPZ wielkości każdej modyfikacji (np. w roboczogodzinach wskazanych w zleceniu wykonania modyfikacji); 3) wprowadzenia do SW Z postanowienia, że poszczególne Modyfikacje wskazane w Załączniku 11 zostaną objęte usługami wykonawcy w terminie 30 dni od dnia udostępnienia wykonawcy kodów źródłowych i dokumentacji danej modyfikacji, nie wcześniej niż po zakończeniu Okresu Przejściowego. W odniesieniu do zarzutu 13, Asseco Poland wskazał, że w § 2 ust. 1 lit.
32. a)i
33. b)wzoru Umowy, w zakresie opisania przedmiotu zamówienia, Zamawiający użył słów: „w szczególności” pozostawiając opis przedmiotu zamówienia otwartym. Wobec tego zażądał wykreślenia zwrotu „w szczególności” z ww. postanowień Umowy. W zakresie dotyczącym zarzutu 14, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób całkowicie dowolny w § 5 ust. 3 wzoru Umowy określił zasady zlecania przez Zamawiającego i zakres wykonania niezbędnych czynności na koszt (i ryzyko) wykonawcy oraz przewidział odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, co prowadzi do uznania wzoru Umowy w niezmienionym kształcie za naruszający równe traktowanie stron stosunku zobowiązaniowego oraz godzący w zasady PZP, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. W szczególności, sprzeczne z art. 480 § 1 Kodeksu cywilnego jest ww. postanowienie wzoru Umowy, w zakresie, w jakim zezwala na zlecenie wykonania czynności na koszt i ryzyko wykonawcy w każdym przypadku braku wykonania wskazanego zobowiązania, w tym bez względu na koszt wykonania. Wykonawca jest również obciążony ryzykiem nałożenia na niego kary umownej w wysokości 20.000 zł za każdy zidentyfikowany przypadek naruszenia wskazanego obowiązku. Podobnie, regulacja § 7 ust. 9 wzoru Umowy, w ocenie Odwołującego narusza art. 433 pkt 1 PZP oraz art. 480 § 1 KC, jako że przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, jak również stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy powodując, że wykonawca zobowiązany jest wziąć na siebie nielimitowany zakres ryzyka, który jest niemożliwy do rzetelnej wyceny. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie z § 5 ust. 3 Wzoru umowy zdań: „W przypadku braku wykonania zobowiązania wskazanego w niniejszym ustępie Zamawiający może zlecić wykonanie niezbędnych czynności na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności pozyskania zgody sądu. Nie narusza to innych praw Zamawiającego, w tym do naliczenia kar umownych, zgodnie z § 11 Umowy.” 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany brzmienia § 7 ust. 9 zdania pierwszego Wzoru umowy zgodnie z poniższym: „W przypadku zwłoki Wykonawcy w usunięciu Błędu lub Wady o co najmniej 1 miesiąc, Zamawiający jest uprawniony do zamówienia usług lub dostaw niezbędnych do usunięcia Błędu lub Wady (wykonanie zastępcze), bez konieczności uzyskania upoważnienia Sądu po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do usunięcia Błędu lub Wady pod rygorem zastosowania niniejszego postanowienia oraz braku usunięcia Błędu lub Wady przez Wykonawcę w terminie do 7 dni.” Co do uzasadnienia zarzutu 15, Odwołujący wskazał, iż zobowiązania wykonawcy w zakresie dostawy licencji na Oprogramowanie Gotowe i Systemowe zostały określone nieprawidłowo, bez postanowień o rozliczaniu tych świadczeń. Powołał się na brzmienie § 2 ust. 1 wzoru Umowy oraz pkt 3.4.2. ppkt 2 SOPZ i Załącznik 4 do SW Z „Kalkulacja cenowa oferty” pkt 4, wskazując że zarówno oferta wykonawcy jaki i wzór Umowy przewidują jedynie rozliczenie usług rozwoju wycenianych w oparciu o stawkę Roboczogodziny, czyli odnoszą się do pracochłonności związanej ze świadczeniem usług, a nie obejmują dostaw licencji lub innych uprawnień do oprogramowania, które powinny być niezależnie wycenione i rozliczone, podobnie jak w przypadku łącznego maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy wskazanego w § 10 ust. 5 wzoru Umowy. Wobec tego, Odwołujący wniósł o: 1) zmianę § 8 ustęp 3 wzoru Umowy (Załącznik 2 do SW Z) w następujący sposób: „3.Wartość Zleceń rozwojowych określana jest w oparciu o ustaloną przez Strony pracochłonność (w roboczogodzinach) oraz koszt roboczogodziny określony w Ofercie (kalkulacji cenowej) Wykonawcy;”, 2) zmianę w Załączniku 1 do SW Z pkt 3.4.2 ppkt
34. d)na następujący: „d. specyfikowanie oraz wdrożenie Oprogramowania Gotowego lub Oprogramowania Systemowego, niezbędnego do funkcjonowania lub poprawiającego efektywność funkcjonowania Systemu”, 3) dodanie w Załączniku 1 do SW Z pkt 3.4.2 ppkt 5 o treści: „5. Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia na własny koszt sprzętu oraz Oprogramowania Gotowego lub Oprogramowania Systemowego, niezbędnego do funkcjonowania lub poprawiającego efektywność funkcjonowania Systemu zgodnie ze specyfikacją przedstawioną przez wykonawcę w ramach realizacji zleceń rozwojowych.”, 4) dostosowanie innych postanowień Umowy i OPZ do powyższych zmian. W odniesieniu do zarzutu 16, Asseco Poland wskazał na wynikające ze wzoru Umowy wadliwe, jego zdaniem, zobowiązania dotyczące kontroli realizacji obowiązków wykonawcy. Mowa o § 5 ust. 4 wzoru Umowy, gdzie Zamawiający nakazał m.in. współpracę z dowolnym podmiotem trzecim wskazanym przez Zamawiającego i udostępnienie mu „wszelkich informacji, danych i wyjaśnień dotyczących realizowanych obowiązków oraz (…) wszelkie rezultaty wykonywanych prac”, co zdaniem Odwołującego jest zbyt daleko idącym uprawnieniem Zamawiającego, bowiem część informacji dotyczących realizacji Umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są to informacje, które wykonawca ma prawo i obowiązek chronić. Wobec powyższego, wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania w § 5 ust. 4 Wzoru umowy postanowień stanowiących, że: 1) podmiot trzeci działający na rzecz Zamawiającego to podmiot profesjonalnie zajmujący się doradztwem projektowym i/lub przeprowadzaniem audytów umów informatycznych; 2) podmiot trzeci działający na rzecz Zamawiającego nie może stanowić konkurencji wobec wykonawcy i nie może współpracować w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec wykonawcy. Odnosząc się z kolei do uzasadnienia zarzutu 17, Odwołujący zakwestionował w nim otwarty sposób określenia zobowiązań wykonawcy, wskazany we wzorze Umowy w § 5 ust. 10. Zdaniem Asseco Poland, stanowiąc, że: „W przypadku gdy określony sprzęt, oprogramowanie lub inne uprawnienia okażą się niezbędne do zrealizowania określonego Zlecenia rozwojowego, a Wykonawca nie zidentyfikuje tej okoliczności przy akceptacji Zlecenia rozwojowego, Wykonawca będzie zobowiązany do zakupu na swój koszt i dostarczenia Zamawiającemu odpowiednich licencji oprogramowania, sprzętu lub zapewnienia Zamawiającemu innych uprawnień w terminie umożliwiającym prawidłowe wykonanie Zlecenia rozwojowego.”, Zamawiający – działając w sprzeczności z zasadami wypływającymi bezpośrednio z ustawy Prawo zamówień publicznych – przerzuca na wykonawcę swój obowiązek, polegający na jednoznacznym i nie budzącym wątpliwości przedstawieniu w SW Z opisu przedmiotu zamówienia, obarczając wykonawcę ryzykiem związanym z brakiem zidentyfikowania działań koniecznych do należytego wykonania usług, tj. dostarczenia określonego sprzętu, oprogramowania, czy uzyskania wymaganych uprawnień. Stąd, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 5 ust. 10 Umowy. Zarzut 18, Odwołujący odniósł do brzmienia § 5 ust. 14 Umowy dotyczącego przekazania Dokumentacji Systemu po zawarciu Umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z Umowy § 5 ust. 14. Zarzut 19 dotyczy § 16 ust. 13 wzoru Umowy, w świetle którego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w nieuzasadniony sposób odmawia wykonawcy kształtowania zespołu Personelu Kluczowego, poprzez dopuszczenie zmiany członka zespołu wyłącznie, jeśli osoba ta nie jest w stanie wykonywać swoich obowiązków z przyczyn niezależnych od wykonawcy, takich jak choroba, urlop macierzyński lub wychowawczy lub ustanie stosunku pracy lub innej podstawy prawnej zatrudnienia. „Zdaniem Odwołującego takie uprawnienie Zamawiającego co do wpływu na skład zespołu wykonawcy jest zarówno nieuzasadnione, jak i pozbawione podstawy prawnej. Przede wszystkim nie obejmuje przypadków, gdy dana osoba nie chce dalej pracować przy danym projekcie lub Wykonawca uzna, że dana osoba, mimo posiadania wymaganych kompetencji, nie radzi sobie w projekcie na zadowalającym poziomie i w celu polepszenia/usprawnienia realizacji projektu chciałaby ja zamienić na inną, również posiadającą wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i kompetencje. Obecnie taka osoba po prostu musi się zwolnić lub zostać zwolniona przez Odwołującego – po porostu musi odejść do innej firmy – gdyż wykonawca nie jest w stanie przesunąć jej do innego projektu.” Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o wykreślenie w § 6 ust. 13 wzoru Umowy postanowienia w części: „wyłącznie jeśli osoba wskazana jako członek Personelu Kluczowego nie jest w stanie wykonywać swoich obowiązków z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, takich jak choroba, urlop macierzyński lub wychowawczy lub ustanie stosunku pracy lub innej podstawy prawnej zatrudnienia”. Uzasadniając zarzut 20 Odwołujący wskazał na wadliwe jego zdaniem postanowienia wzoru Umowy, tj. § 6 ust. 18 i 19, w zakresie powierzenia zamówienia podwykonawcom poprzez wymóg wskazania zamkniętej listy podwykonawców i uzależnienie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy od zgody Zamawiającego. Wniósł o wnosi o wykreślenie z § 6 ust. 18 Wzoru umowy sformułowania: „- w pozostałym zakresie Wykonawca wykona Przedmiot Umowy samodzielnie, to jest bez udziału Podwykonawców.” oraz z ust. 19 Wzoru umowy zdania: „Zamawiający w terminie 7 dni wyrazi zgodę na danego Podwykonawcę lub z uzasadnionych przyczyn odmówi wyrażenia zgody na danego Podwykonawcę. W przypadku braku zgody Zamawiającego Wykonawca nie może powierzyć realizacji żadnych obowiązków na podstawie Umowy Podwykonawcy lub pracownikom Podwykonawcy, w odniesieniu do którego Zamawiający nie wyraził zgody na jego zaangażowanie w realizację Umowy.” W odniesieniu do zarzutu 21, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ze Wzoru Umowy § 9 ust. 7 oraz z ust. 10 zdania: „W odniesieniu do Zleceń rozwojowych odbiory dokonywane przez Zamawiającego muszą się zakończyć w terminie realizacji określonego Zlecenia rozwojowego.”, podnosząc, iż postanowienia te są niejednoznaczne i nie definiują jasno reguł odpowiedzialności wykonawcy, a nadto przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie okoliczności, za które wyłączną winę ponosi Zamawiający. W zakresie dotyczącym zarzutu 22, Asseco Poland podniósł, iż w § 11 ust. 2 Umowy Zamawiający przewidział możliwość wielokrotnego karania wykonawcy za tę samą okoliczność co w świetle podstawowych zasad prawa cywilnego oraz poglądów Sądu Najwyższego, zdaniem Odwołującego jest niedopuszczalne. Z tych względów wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 2 wzoru Umowy poprzez wskazanie, że: „2. Kary umowne w przypadku tego samego zdarzenia nie podlegają sumowaniu.” oraz zmianę ust. 3 wzoru Umowy poprzez wskazanie, że: „3. Kary umowne nie podlegają sumowaniu także w przypadku odstąpienia od Umowy lub jej wypowiedzenia.” Odnosząc się do zarzutu 23 wskazał, że treść § 13 wzoru Umowy uniemożliwia mu złożenie oferty, nie ma bowiem możliwości przewidzenia, czy producenci Oprogramowania Gotowego i Systemowego wyrażą wolę udzielania licencji na określone oprogramowania oraz nawet jeżeli licencja zostanie udzielona, wykonawca nie będzie miał wpływu warunki tej licencji, a zgodnie z ust. 9 wzoru Umowy wykonawca wyraża zgodę na korzystanie z Oprogramowania Gotowego i Systemowego w celu wykonania testów, zaś aby wykonawca mógł takiej zgody udzielić, sam musi posiadać stosowne oświadczenia od podmiotu posiadającego prawa autorskie majątkowe do określonego oprogramowania. Z uwagi na powyższe, wniósł o nakazanie wykreślenia z § 13. Załącznika nr 2 do SW Z (Umowy) zobowiązania wskazanego w ust. 1 pkt 1b oraz w ust. 8 i 9 oraz doprecyzowania, że jeżeli w toku realizacji zamówienia niezbędne będzie skorzystanie z Oprogramowania Gotowego lub Oprogramowania Systemowego to Zamawiający we własnym zakresie uzyska licencje na Oprogramowanie Gotowe lub Oprogramowanie Systemowe. W zakresie dotyczącym zarzutu 24, Odwołujący wskazał na wadliwe jego zdaniem postanowienie § 11 ust. 5 lit.
35. k)wzoru Umowy dotyczące kar umownych, które jego zdaniem powinno zostać wykreślone, nieprzekazanie raportu w terminie lub zawarcie w nim informacji nieprawdziwych lub niepełnych jest już bowiem penalizowane w przedmiotowej Umowie w inny sposób (brakiem możliwości otrzymania wynagrodzenia). Zdaniem Odwołującego, kwestionowana kara umowna jest ponadto niezależna od zawinienia wykonawcy. Wobec tego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 11 ust. 5 lit.
36. k)wzoru Umowy. W uzasadnieniu zarzutu 25 Odwołujący wskazał na rażąco wygórowane jego zdaniem kary umowne wynikające z § 11 ust. 5 lit.
37. n)wzoru Umowy, a dotyczące przypadku „niedotrzymania terminów realizacji Zlecenia rozwojowego, wskazanego w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 3.4.3.9. OPZ w wysokości 2% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 3.4.3.9. OPZ za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o zmianę wysokości kary umownej, o której mowa w § 11 ust. 5 lit.
38. n)z 2% na 0,2%. Podobne uzasadnienie dotyczy zarzutu 26, w którym Odwołujący kwestionuje karę umowną, wynikającą z § 11 ust. 5 lit.
39. t)wzoru Umowy przewidzianą na wypadek: „nieuprawnionego ujawnienia informacji poufnej, z naruszeniem obowiązków wynikających z § 14 w wysokości 1% wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 10 ust. 5, za każdy zidentyfikowany przypadek naruszenia wskazanego tu obowiązku”. Wg Odwołującego, kara za każdy przypadek naruszenia, przy tak sformułowanym postanowieniu Umowy, wynosić będzie powyżej 1 milion złotych. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o zmianę wysokości kary umownej, o której mowa w § 11 ust. 5 lit.
40. t)z 1% na 0,1%. W uzasadnieniu zarzutu 27, Odwołujący wskazał na wadliwe jego zdaniem postanowienia wzoru Umowy - § 16 ust. 6-13 – dotyczące waloryzacji wynagrodzenia. Jego zdaniem, postanowienia te nie realizują celów przepisu art. 439 PZP, gdyż w szczególności, dla dokonania waloryzacji poziom zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia musi osiągnąć co najmniej 10%, przy czym łączna wysokość zmian wynagrodzenia w wyniku waloryzacji nie może przekroczyć 20% wartości umowy, nawet jeżeli koszty realizacji umowy wzrosną o 40%. Odwołujący wniósł wobec tego o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 16 ust. 6 wzoru Umowy poprzez wskazanie, że: „Strony przewidują zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w wypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (dalej “koszty umowy”), jakie były brane pod uwagę przez Wykonawcę przy sporządzaniu oferty stanowiącej podstawę do zawarcia Umowy lub w wypadku kolejnej zmiany, względem kosztów ustalonych przy ostatniej takiej zmianie. Zmiana wynagrodzenia w tym trybie nie może prowadzić do wzrostu zysku Wykonawcy, a jedynie do zrekompensowania kosztów jakie będzie ponosił w związku z realizacją Umowy” oraz dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 16 w taki sposób, aby uwzględniała następujące elementy:
41. a)Wzrost Kosztów Umowy na potrzeby niniejszej umowy będzie ustalany w oparciu o wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
42. b)zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy będą następować w wypadku zmian Kosztów Umowy względem poziomu tych cen, jakie były brane pod uwagę przez Wykonawcę przy sporządzaniu oferty stanowiącej podstawę do zawarcia Umowy lub w wypadku kolejnej zmiany, względem kosztów ustalonych przy ostatniej takiej zmianie;
43. c)Wykonawca złoży do Zamawiającego wniosek o zmianę wynagrodzenia, w którym przedstawi odpowiednie wyliczenia sporządzone na podstawie wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wzrost oraz wskaże kwotę, o jaką wynagrodzenie ulega zmianie;
44. d)łączna wysokość zmian wynagrodzenia w wyniku waloryzacji nie przekroczy 50% wartości Umowy.
45. e)Likwidacja minimalnego poziomu zmiany, który obecnie wynosi 10%, a który umożliwia złożenie wniosku o waloryzację. Co do zarzutu 28, Odwołujący podkreślił, że postanowienia § 7 ust. 13, § 9 ust. 16 oraz § 10 ust. 9 wzoru Umowy, a także pkt 3.3.7 ppkt 1 i 3 OPZ – dotyczące fakturowania Usług utrzymania Systemu są jego zdaniem wadliwe, gdyż naruszają przepisy prawa podatkowego. W szczególności, zgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), wykonawca ma obowiązek wystawienia faktury nie później niż 15 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę. Wobec tego, Asseco Poland wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany brzmienia § 10 ust. 9 Wzoru umowy zgodnie z poniższym: „9. Płatność wynagrodzenia, określonego w ust. 2 będzie zrealizowana w częściach po zakończeniu miesięcznych okresów rozliczeniowych, na podstawie faktury VAT, wystawionej nie później niż do 15 dnia miesiąca następującego po upływie okresu rozliczeniowego, przy czym zapłata należności wynikającej z faktury nastąpi w terminie do 30 dni od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru raportów z wykonania Usług utrzymania, na podstawie § 7 ust. 13, za każdy z miesięcy danego okresu rozliczeniowego.” W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający – Prokuratura Krajowa – wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 PZP z uwagi na to, iż zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie oraz ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania podniósł, iż zostało ono wniesione wobec treści SW Z, zaś w takim przypadku znajduje zastosowanie przepis art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP. Zamawiający opublikował SW Z za pośrednictwem platformy e-Zamówienia w dniu 16 sierpnia 2024 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP rozpoczął bieg w dniu publikacji SW Z na platformie i stronie internetowej Zamawiającego, tj. w dniu 16 sierpnia 2024 r. i upływał wraz z dniem 26 sierpnia 2024 r. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści SW Z w dniu 2 września 2024 r., a więc 7 dni po upływie terminu na jego wniesienie, co powinno skutkować jego odrzuceniem na podstawie art. 528 pkt 3 PZP z uwagi na to, że zostało wniesione po upływie terminu określonego ustawie, tj. art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP. W odniesieniu do zarzutu 1 wskazał, iż wszystkie dokumenty zostały udostępnione wykonawcy zgodnie z SW Z. Jeśli zaś chodzi o listę dokumentów, na które wskazuje wykonawca w pkt 9 odwołania (str. 6-7) to stanowi ona wykaz całości dokumentów, które składają się na Dokumentację Systemu i zgodnie z pkt 3.2.2. ppkt 1 OPZ wszystkie ww. dokumenty zostaną udostępnione Wykonawcy po podpisaniu Umowy. Jeśli chodzi o zarzut częściowego udostępnienia podręcznika użytkownika wewnętrznego oraz brak udostępnienia podręcznika Libra to, zdaniem Zamawiającego, jest on nieprawdziwy i wynika z niepełnej analizy otrzymanych dokumentów, gdyż dokument podręcznik Libra jest dokumentem wbudowanym w rozdziale 3.1. dokumentu Podręcznik Użytkownika Wewnętrznego Systemu PROK-SYS WERSJA 2.32. Podręcznik Libra i posiada 731 stron, co razem z pozostałą objętością Podręcznika Użytkownika Wewnętrznego daje objętość 2546 stron, zatem brak jest rozbieżności pomiędzy objętością dokumentu, wskazaną w Załączniku nr 10 do OPZ i objętością dokumentu udostępnionego Odwołującemu. W odniesieniu do repozytorium EAP, jak też dokumentacji administratora oraz scenariuszy i przypadków testów akceptacji podsystemów, to zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w żaden sposób dlaczego uznaje, że dostęp do tego repozytorium jest niezbędny do określenia zakresu obowiązków, wynikających z Umowy lub oszacowania ich pracochłonności, a poprzez to również niezbędny do określenia ceny składanej oferty. Co więcej, w odniesieniu do dokumentu repozytorium EAP, Zamawiający podniósł, że przekazał Odwołującemu dane techniczne Systemu, zawarte w repozytorium EAP w formie dokumentowej Załącznika nr 4 do OPZ - Projekt wykonawczy Systemu PROKSYS oraz Załącznika nr 5 do OPZ Projekt wykonawczy integracji, a w odniesieniu do warstwy biznesowej funkcjonalności i procesy biznesowe Systemu zostały ujęte w Załącznikach nr 1, 1.1, 1.2. i 1.3 do OPZ. Nadto, Zamawiający wyjaśnił, iż brak udostępnienia Kodów źródłowych jest uzasadniony koniecznością ich ochrony, jako informacji szczególnie wrażliwej z uwagi na to, że jawność kodów źródłowych w bardzo dużym stopniu zwiększa ryzyko przeprowadzania ataków na system PROK-SYS, który jest systemem szczególnie istotnym z punktu widzenia ochrony bezpieczeństwa państwa oraz interesu prywatnego wszystkich osób, podlegających rejestracji w systemie. Wyjaśnił, iż: „(…) System PROK-SYS realizuje usługi informatyczne związane z prowadzeniem postępowań przygotowawczych w sprawach karnych przez 433 jednostki organizacyjne prokuratury (Prokuratury Rejonowe, Prokuratury Okręgowe, Prokuratury Regionalne i Prokuraturę Krajową). (…) W Systemie znajdują się dane dotyczące kilku milionów spraw karnych (…). System realizuje szereg usług dla jego użytkowników, z których najbardziej newralgiczne dla postępowania karnego są: gromadzenie szczegółowych danych spraw – obejmujących m.in. dane osobowe pokrzywdzonych, świadków, podejrzanych i innych osób, gromadzenie zdigitalizowanych akt postępowań, umożliwienie komunikacji z systemami zewnętrznymi. W związku z tymi usługami w ramach Systemu gromadzone są ogromne ilości danych wrażliwych, w tym dane dotyczące pokrzywdzony, dane osobowe świadków, informacje o karalności osób, dane o dowodach rzeczowych, dane biegłych, dane o czynnościach podjętych w danym postępowania itp.” Zamawiający podkreślił, iż biorąc to pod uwagę, System ten jest szczególnie narażony na ataki podmiotów zainteresowanych zakłóceniem działania Systemu, ujawnieniem danych w nim zgromadzonych lub manipulacją treściami przechowanymi w Systemie. Powołał się na dane otrzymane z Biura Bezpieczeństwa Wewnętrznego Prokuratury Krajowej, z których wynika, że w roku 2023 i w pierwszej połowie 2024 roku miał miejsce cały szereg prób przełamania zabezpieczeń technicznych Systemu. Zamawiający podejmując decyzję o nieudostępnianiu Kodu źródłowego Systemu PROK-SYS, wziął pod uwagę, że jest to element w szczególny sposób wpływający na możliwość przełamania zabezpieczeń Systemu, gdyż jego analiza może prowadzić do zidentyfikowania podatności oraz luk bezpieczeństwa, które mogą być wykorzystane do ataku na produkcyjnie działającym Systemie. Nadto, zdaniem Prokuratury Krajowej, udostępnienie na etapie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Kodów źródłowych Systemu PROK-SYS otwiera drogę do pozorowanego ubiegania się przez określony podmiot o udzielenie zamówienia, co pozwoli mu uzyskać pełną wiedzę na temat funkcjonowania głównego systemu informatycznego prokuratury, w tym wgląd w Kody źródłowe tego Systemu. Zdaniem Zamawiającego, Kody źródłowe nie są ponadto niezbędne do oszacowania pracochłonności, a bynajmniej Odwołujący tylko nie wykazał. W ramach odniesienia się do zarzutu 2, Zamawiający wskazał, że dnia 17 września 2024 r. dokonał zmiany SW Z: 1) w pkt 3.2.2 ppk1 wskazując, że udostępni wykonawcy Dokumentację Systemu, Kody źródłowe oraz zapewni dostęp pracownikom Wykonawcy delegowanym do świadczenia usług do środowisk Systemu, w terminie do 3 Dni Roboczych od dnia podpisania Umowy; 2) dodano ppkt 3 w pkt 3.2.2. precyzujący zasady współpracy Zamawiającego w procesie transferu wiedzy w Okresie Przejściowym, 3) usunięto z pkt 3.2.3 ppkt 1 obowiązki wskazane w lit g),
46. h)oraz
47. j)i przeniesiono możliwość ich zrealizowania jako usług wsparcia eksperckiego na etapie świadczenia usług utrzymania na podstawie pkt 3.3.6. OPZ. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, skoro w zakresie pkt 2, 3 i 4 dokonano modyfikacji SW Z, to tym samym obecnie brak jest substratu zaskarżenia. W odniesieniu do zarzutu 3, Zamawiający poinformował, że w dniu 17 września 2024 r. dokonał zmiany SW Z w pkt 3.2.1. ppkt 4 OPZ, doprecyzowując jego pierwotną treść. W pozostałym zakresie, Zamawiający wniósł o oddalenie tego zarzutu podnosząc, iż nie został on wykazany. Podkreślił, iż nałożony w tym miejscu obowiązek wykonawcy, jest wyrazem deklaracji rezultatu, jaki Wykonawca powinien osiągnąć po zakończeniu Okresu Przejściowego, tj. „z chwilą rozpoczęcia świadczenia usług.” W zakresie zarzutu 4, Zamawiający poinformował, że w dniu 17 września 2024 r. dokonał następującej zmiany SW Z, która została opublikowana na platformie e-Zamówienia: w pkt 2.8 OPZ dodano statystykę zgłoszeń w okresie kwiecień 2023 r. - czerwiec 2024 r. z podziałem na kategorie (Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny, Błąd Niskiej Kategorii). Nadto, Zamawiający nie podzielił zapatrywań Odwołującego na temat nieprawidłowego zdefiniowania Błędów, w tym braku zdefiniowania funkcjonalności Systemu, które wynikają z Załącznika nr 1 Charakterystyka warstwy biznesowej Systemu, Załącznika nr 1.1. Wyciąg z Dokumentacji Systemu “Analiza biznesowa”, Załącznika nr 1.2. Podręcznik Użytkownika Wewnętrznego Systemu PR O K-SYSoraz Załącznika nr 1.3 Podręcznik Użytkownika Portalu Zewnętrznego Prokuratury. Nadto, zdaniem Zamawiającego, to nie definicje określone w OPZ, lecz definicje zaproponowane przez Odwołującego zawierają pojęcia nieostre lub niedookreślone typu: „niezbędna funkcjonalność”, „istotne ograniczenie wydajności”. W zakresie zarzutu 5, Zamawiający dnia 17 września 2024 r. dokonał zmian SW Z poprzez zmianę definicji Czasu Naprawy na następującą: „Okres czasu jaki upłynie od momentu potwierdzenia otrzymania zgłoszenia przez Wykonawcę do momentu rozwiązania zgłoszenia, rozumianego jako usunięcie Błędu lub Wady lub wdrożenie Obejścia (w przypadku Błędu Krytycznego), określony dla poszczególnych kategorii Błędów i Wad w pkt 3.3.2.4. OPZ.”, Czasu Reakcji na następującą: „Okres czasu jaki upłynie od momentu zgłoszenia do Wykonawcy do momentu potwierdzenia przez Wykonawcę rozpoczęcia prac związanych z usuwaniem Błędu lub Wady, określony dla poszczególnych kategorii Błędów i Wad w pkt 3.3.2.4. OPZ.” oraz postanowienia ppkt 1 i 2 w pkt 3.3.2.5 OPZ na następujące: „1. Wykonawca ma obowiązek w Czasie Reakcji potwierdzić rozpoczęcie przez Wykonawcę prac nad usuwaniem Błędu lub Wady. 2. Jeżeli Zgłoszenie nie dotyczy Błędu lub Wady za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Wykonawca poinformuje o tym fakcie Zamawiającego wskazując uzasadnienie dokonanej oceny.” – a co za tym idzie, brak jest substratu zaskarżenia. W odniesieniu do zarzutu 6, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przekazał, że dnia 17 września 2024 r. dokonał zmian SW Z, tj. § 7 ust 4 Umowy otrzymał brzmienie: „Na zasadach określonych w pkt 3.1.2. OPZ Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego obserwowania prac, realizowanych w ramach usług świadczonych w ramach Umowy, w tym uczestnictwa w wewnętrznych spotkaniach Wykonawcy oraz udzielenia dostępu tym osobom do systemu informatycznego Wykonawcy, obsługującego procesy związane z realizacją usług utrzymania Systemu. Wykonawca udzieli osobom wskazanym w zdaniu pierwszym wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących wykonywanych czynności związanych z realizacją usług utrzymania Systemu w terminie nie dłuższym niż 1 Dzień Roboczy, z zastrzeżeniem możliwości wydłużenia terminu przez Zamawiającego na uzasadniony wniosek Wykonawcy.”, pkt 3.1.2. OPZ otrzymał brzmienie: „1. Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego obserwowania prac realizowanych w ramach usług świadczonych w ramach Umowy, w tym uczestnictwa w wewnętrznych spotkaniach Wykonawcy oraz udzielenia dostępu tym osobom do systemu informatycznego Wykonawcy, obsługującego procesy związane z realizacją usług, świadczonych w ramach Umowy. Wykonawca udzieli osobom wskazanym w zdaniu pierwszym wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących wykonywanych czynności związanych z realizacją usług świadczonych w ramach Umowy. 2. Uprawnienia wskazane w pkt 1 mogą być realizowane przez osoby wskazane w § 6 ust 1 Umowy ale nie więcej niż 5 osób ze strony Zamawiającego. 3. Zamawiający jest uprawniony do uczestnictwa w wewnętrznych spotkaniach Wykonawcy nie częściej niż 5 razy w każdym miesiącu obowiązywania Umowy. Koszty uczestnictwa w spotkaniach ponosi Zamawiający, za wyjątkiem kosztów udostępnienia uprawnień do korzystania z systemu telekonferencyjnego stosowanego przez Wykonawcę (w przypadku spotkań online). 4. Zamawiający jest uprawniony do uzyskania dostępu do stosowanych w związku z realizacją Umowy systemów obsługujących procesy: pracy grupowej zespołu Wykonawcy, obsługi zgłoszeń serwisowych, projektowania rozwiązań wdrażanych u Zamawiającego, wytwarzania Kodu źródłowego, testowania, zarządzania wydaniami dostarczanych produktów, zarządzania projektami, zarządzania realizacją zadań przez zespół Wykonawcy, raportowania przez członków zespołu Wykonawcy zrealizowanych zadań. Zamawiający powinien uzyskać uprawnienia do wskazanych systemów w trybie „tylko do odczytu” (bez możliwości dokonywania modyfikacji wprowadzonych do nich danych). Koszty zapewnienia Zamawiającemu dostępu (koszty licencji lub zapewniania innych uprawnień) do tych narzędzi ponosi Wykonawca. 5. Realizując uprawnienia wskazane w ppkt 4 Zamawiający zobowiązany będzie do przestrzegania wewnętrznych regulaminów oraz procedur stosowanych przez Wykonawcę w celu ochrony poufności i zapewnienia bezpieczeństwa informacji oraz będzie ponosił odpowiedzialność określoną w tych regulacjach na poziomie nie wyższym niż pracownicy Wykonawcy. 6. Techniczne kwestie realizacji wskazanych powyżej uprawnień zostaną uzgodnione przez Strony w ramach realizacji obowiązków wskazanych w pkt 3.2.3. ust 1 lit
48. k)OPZ.” Nadto wyjaśnił, iż ukształtowanie postanowień SW Z, powołanych przez Odwołującego w treści odwołania wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, związanych ze sprawowaniem nadzoru nad jakością prowadzonych prac. Nadto, wskazał że Odwołujący nie wykazał w tym zakresie niezgodności z przepisami. W zakresie zarzutu 7, Zamawiający dnia 17 września 2024 r. wskazał, że dokonał zmian SW Z w przedmiotowo istotnym zakresie, tj. w pkt 3.2.1. ppkt 2 OPZ, poprzez nadanie tego postanowieniu brzmienia: „Prace realizowane przez Wykonawcę w ramach Okresu Przejściowego będą zakończone podpisaniem przez Strony Protokołu zakończenia Okresu Przejściowego. W przypadku gdy w Okresie Przejściowym Zamawiający zidentyfikuje brak zdolności Wykonawcy do realizacji Umowy, przez co rozumie się w szczególności brak dysponowania osobami wchodzącymi w skład Personelu Kluczowego lub zidentyfikowany brak kompetencji osób delegowanych do realizacji Umowy, stanowić to będzie podstawę do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego na zasadach określonych w Umowie. Podstawą oceny posiadania kompetencji przez członków Personelu Kluczowego będą postanowienia SW Z, określające zakres kompetencji, jakie powinna posiadać osoba delegowana do pełnienia określonej roli w zespole Wykonawcy.” Odnosząc się do zarzutu 8, Prokuratura Krajowa również powołała się na dokonane dnia 17 września 2024 r. zmiany w pkt 3.3.2.1 OPZ, w którym to dodano ppkt 3 w brzmieniu: „Wykonawca nie odpowiada za Błędy i Wady wynikające z nieprawidłowego działania elementów Infrastruktury Zamawiającego, pod warunkiem przekazania odpowiedniej informacji Zamawiającemu, zgodnie z pkt 3.3.2.5. ppkt 2. OPZ.” W zakresie dotyczącym zarzutu 9, Zamawiający poinformował, że w dniu 17 września 2024 r. dokonał zmiany SW Z poprzez wprowadzenie w § 5 Umowy ust. 15 w brzmieniu: „Zamawiający wykonuje kopie zapasowe zgodnie z obowiązującą w Prokuraturze Krajowej polityką bezpieczeństwa, która zostanie przekazania Wykonawcy w terminie wskazanym w ust 14.” i zaznaczył, że powyższe nie oznacza uwzględnienia zarzutu Odwołującego, dotyczącego zmiany brzmienia postanowień kar umownych, regulujących odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu utraty danych – jego zdaniem, kara umowna za utratę danych powinna być ustalona na odpowiednio wysokim poziomie, aby przede wszystkim pełnić rolę prewencyjną. Co do zarzutu 10, Prokuratura Krajowa wskazała, iż dnia 17 września 2024 r. dokonał zmiany pkt 3.3.3. ppkt 6 OPZ na następujące brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest zrealizować obowiązek certyfikacji na zasadach określonych w niniejszym punkcie w odniesieniu do maksymalnie 24 produktów, rozumianych jako nowe Oprogramowanie Systemowe, nowa wersja Oprogramowania Systemowego, inny produkt dostarczany przez podmiot trzeci lub Zamawiającego” oraz dodał w pkt 3.3.3. ppkt 3: „Zamawiający udostępni Wykonawcy środowisko testowe Systemu w celu wykonania czynności związanych z certyfikacją.” i zaznaczył, iż jedynym elementem, który nie został zmieniony jest pkt 4), dotyczący nakazania Zamawiającemu rezygnacji z certyfikacji zmiany podniesienia wersji z Windows 11 do Windows 12, ze względu na to, że wersja ta nie jest obecnie dostępna na rynku. Zdaniem Zamawiającego, brak jest powodów do podważania możliwości traktowania, jako usługi utrzymaniowej certyfikacji, która charakteryzuje się określonym stopniem niepewności (nie da się przewidzieć jakie produkty będą podlegać certyfikacji) podobnie jak usługa utrzymaniowa usuwania błędów. Ponadto, odnosząc się do argumentów odwołania wyjaśnił, iż: „W ramach certyfikacji Wykonawca weryfikuje konsekwencje dokonania zmian w Infrastrukturze Zamawiającego. Innymi słowy, przeprowadza prace analityczne oraz testy pozwalające na określenie czy można bezpiecznie (bez ryzyka powstania błędów w Systemie) wdrożyć określone rozwiązanie poza Systemem. Jeśli w trakcie certyfikacji ustalone zostanie, że System wymaga dostosowania do takiej zmiany, to już sama zmiana Systemu może być zlecona Wykonawcy w ramach Usług rozwojowych. Obie usługi mogą być więc elementem określonego ciągu technologicznego, ale realizowane są na różnych jego etapach, różna jest ich natura, na co wyraźnie wskazują postanowienia OPZ. (…) Odwołującemu powinna być dostępna wiedza, jako podmiotowi profesjonalnemu, działającemu w tej branży, że certyfikacja polegająca na określaniu konsekwencji zmiany w Infrastrukturze Zamawiającego, w ogóle nie wymaga ingerowania w Kod źródłowy jakiegokolwiek oprogramowania, gdyż polega przede wszystkim na pracy analitycznej oraz przeprowadzaniu testów, w odniesieniu do których Zamawiający potwierdził udostępnienie Wykonawcy do tych celów swojego środowiska testowego, na którym zainstalowane jest Oprogramowanie Gotowe.” Co do zarzutu 11, Zamawiający wskazał, że dnia 17 września 2024 r. dokonał zmiany pkt 3.4.1.3 ppkt 4 SOPZ na: „Brak lub nieprawidłowa identyfikacja ryzyka, które Wykonawca mógł zidentyfikować realizując zamówienie przy uwzględnieniu standardów określonych w § 2 ust 1 Umowy oraz brak lub niewłaściwie podjęte działania zaradcze w przypadku materializacji takiego ryzyka są równoznaczne z niedochowaniem należytej staranności przez Wykonawcę i wykluczają możliwość powoływania się na daną okoliczność jako na okoliczność, za którą Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.” Zamawiającemu wydaje się, że wskazana zmiana wyczerpuje interes Odwołującego wskazany w treści zarzutu, polegający na wyraźnym wyłączeniu odpowiedzialności za identyfikację ryzyk, których Wykonawca nie mógł, działając z należytą starannością zidentyfikować. „Jednocześnie Zamawiający nie godzi się z żądaniem Odwołującego, wskazującym na konieczność wykreślenia kontestowanego postanowienia OPZ, gdyż wydaje się, że zmiany wskazane powyżej powinny zabezpieczać wskazany w treści zarzutu interes Odwołującego w stopniu wystarczającym i jednocześnie zabezpieczają interes Zamawiającego, polegający na uniknięciu sytuacji w której Wykonawca odnosi korzyści w sytuacji celowego zatajenia określonych ryzyk.” W zakresie zarzutu 12, Zamawiający wskazał, iż dnia 17 września 2024 r. dokonał modyfikacji treści Załącznika nr 11 do OPZ poprzez zamieszczenie w nim szczegółowego opisu obecnie wdrażanych modyfikacji (takiego samego, jaki został przekazany obecnemu wykonawcy) oraz określenia pracochłonności tych modyfikacji, które stanowią podstawę obliczenia wynagrodzenia obecnego wykonawcy, a ponadto zastrzegł, że nie wprowadził modyfikacji określonej w pkt 3) żądania Odwołującego, gdyż realizacja wskazanych modyfikacji zostanie zakończona przed podpisaniem Umowy z nowym wykonawcą i stąd też nie nastąpi potrzeba dostarczania osobnych Kodów źródłowych dla tych modyfikacji, gdyż zostaną one przekazane, jako element całości Kodów źródłowych Systemu po podpisaniu Umowy. Odnosząc się do zarzutu 13, Zamawiający zmienił dnia 17 września 2024 r. § 2 ust. 1 wzoru Umowy w następujący sposób: „Na warunkach określonych w Umowie i Ofercie Zamawiający zamawia, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie polegające na:
49. a)świadczeniu Usług utrzymania Systemu ,
50. b)świadczeniu Usług rozwojowych Systemu.” W zakresie dotyczący, zarzutu 14, Zamawiający podniósł, iż w drodze modyfikacji SW Z opublikowanych dnia 17 września 2024 r. wprowadził zmiany do: § 5 ust. 3 wzoru Umowy, który otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do współpracy z podmiotami trzecimi wykonującymi określone zadania związane z utrzymaniem i rozwojem Systemu, w tym z podmiotami odpowiedzialnymi za utrzymanie i rozwój Infrastruktury Zamawiającego. W tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania podmiotom trzecim, wskazanym w zdaniu pierwszym, wszelkich informacji, danych i wyjaśnień dotyczących realizowanych obowiązków nie później niż w terminie 24 godzin od momentu uzyskania żądania Zamawiającego w tym zakresie oraz do udostępniania wszelkich rezultatów wykonywanych prac najpóźniej w terminie 2 dni od dnia otrzymania żądania Zamawiającego w tym zakresie.” oraz do § 7 ust. 9 wzoru Umowy, który otrzymał brzmienie: „W przypadku zwłoki Wykonawcy w usunięciu Błędu lub Wady o co najmniej 1 miesiąc, Zamawiający jest uprawniony do zamówienia usług lub dostaw niezbędnych do usunięcia Błędu lub Wady (wykonanie zastępcze), bez konieczności uzyskania upoważnienia Sądu po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do usunięcia Błędu lub