WYROK Warszawa, dnia 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Frysztak orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Ł.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa Matrix Serwis Ł.M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Frysztak prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa z montażem instalacji fotowoltaicznej o mocy 49,95 kW na terenie Stacji Uzdatniania Wody we Frysztaku w formie zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 sierpnia 2024r. nr 2024/BZP 00457929/01. W dniu 30 września 2024 r. odwołujący - wykonawca Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ł.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa Matrix Serwis Ł.M. (dalej: „Matrix”) i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny poprzez naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta Matrix nie podlega odrzuceniu, podczas gdy powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta Matrix nie podlega odrzuceniu, podczas gdy w ofercie swojej zawarł produkty, które są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi w SWZ, - art. 223 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, które doprowadziło do zmiany treści oferty, - art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Matrix, podczas gdy powinna być ona odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1 )unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenie czynności badania ofert i odrzucenie oferty Matrix, 3)dokonania prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3) SWZ postanowił: „b)W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały, urządzenia i inne elementy, zobowiązany jest wykonać zestawienie wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych (np. materiałów, urządzeń oraz innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań (np. materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych w dokumentacji technicznej, ze wskazaniem nazwy, strony i pozycji w dokumentacji technicznej, których dotyczy. c)opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być załączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. d)Oznacza to, że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania (np. materiały, urządzenia i inne elementy) są równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego. e)Wszystkie znaki towarowe, patenty lub świadectwa pochodzenia, źródła, a także normy, europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych wskazane w dokumentacji technicznej, należy traktować wyłącznie jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. f)Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi chyba, że zapis mówi inaczej.”. Według odwołującego, zamawiający w ww. postanowieniu SW Z jasno określił zasady składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi. Wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty: •Zestawienie wszystkich proponowanych rozwiązań równoważnych. •Wykazanie ich równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji technicznej. •Szczegółowy opis rozwiązań równoważnych, umożliwiający zamawiającemu ocenę ich funkcjonalności, jakości i parametrów. Odwołujący wskazał, że wykonawca Matrix nie dopełnił powyższych obowiązków. Złożył ofertę zawierającą jedynie formularz ofertowy, oświadczenia i potwierdzenie wniesienia wadium. Wykaz rozwiązań równoważnych przedstawił dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, co stanowiło naruszenie SWZ oraz przepisy Pzp. Ponadto odwołujący zauważył, że z przedłożonego wykazu wynika także, że zaoferowane rozwiązanie równoważne jest niezgodne z PFU, a ponadto wykonawca Matrix zamiast jednoznacznie określić oferowane rozwiązanie, zaproponował Zamawiającemu wybór między dwoma modelami inwerterów (HUAW EI SUN2000-17K-MB0 lub HUAWEI SUN2000-20K-MB0), co jest niedopuszczalne w zamówieniach publicznych. Uzasadniając zarzut niezgodności zaoferowanego rozwiązania z SW Z, odwołujący wyjaśnił, że proponowane inwertery HUAW EI SUN2000 przekraczają limit mocy ustalony przez zamawiającego w PFU, gdyż jedno z proponowanych rozwiązań wariantowych - dwa inwertery HUAW EI SUN2000-20K-MB0 o łącznej mocy 40kW - nie spełnia wymagań określonych w PFU, gdzie zamawiający jasno wskazał, że moc ta nie może przekroczyć 36kW. Takie działanie wykonawcy Matrix świadczy o braku zrozumienia zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych oraz o niedostosowaniu oferty do wymagań Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do inwertera nr 3, bowiem zamawiający w PFU określił, że jego moc maksymalna nie może przekroczyć 14kW. Tymczasem wybrany wykonawca proponuje model HUAW EI SUN2000-15K-MB0 o mocy 15kW, co przekracza ustalony limit. Oferowanie rozwiązania, które nie spełnia wymogów zamawiającego, jest niedopuszczalne i powinno skutkować odrzuceniem oferty. Nadto odwołujący wskazał, że wykonawca Matrix, w złożonym z opóźnieniem wykazie rozwiązań równoważnych, pominął kluczowe informacje dotyczące paneli fotowoltaicznych, a mianowicie współczynnik temperatury dla Pmax oraz współczynnik temperatury dla Voc. Zamawiający w PFU wyraźnie określił, że wartości tych parametrów nie mogą być większe niż odpowiednio -0,36%oC oraz-0,31%oC. Wykonawca Matrix zaproponował w przedmiotowych środkach dowodowych panel fotowoltaiczny AIKO-A-MAH54Mb 450W, który cechuje się ww. parametrami na poziomach odpowiednia -0,29%oC oraz -0,24%oC, a więc zaoferowane parametry propozycji wykraczają poza dopuszczony przez zamawiającego zakres. W tym kontekście istotne znaczenie ma zapis SW Z Rozdziału IV pkt 3) lit. f), który stanowi, że parametry techniczne w dokumentacji przetargowej są minimalne, chyba że zastrzeżono inaczej. W tym przypadku, zamawiający określając górną granicę wartości współczynników, wskazał, że nie są to parametry minimalne. W opinii odwołującego Matrix nie wykazał równoważności proponowanego rozwiązania, co stanowi kolejne naruszenie SWZ. Ponadto odwołujący zarzucił, że zamawiający względem wykonawcy MATRIX przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, które doprowadziły do zmian w ofercie, które nie były pierwotnie uwzględnione. Jest to naruszenie mające istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości, stwierdzając bezzasadność zarzutów odwołania. Zamawiający podkreślił, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli traktowani na równych zasadach, a postępowanie było prowadzone w sposób przejrzysty i konkurencyjny. Wyjaśnił, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było według przyjętego schematu, w którym Wykonawca : - składa ofertę wraz z wstępnymi oświadczeniami o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu i nie podleganiu wykluczeniu z postępowania oraz dowodem wniesienia wadium, - na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedkłada podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe odnoszące się do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i Programu Funkcjonalno-Użytkowego, - wybrany Wykonawca opracowuje projekt na podstawie wytycznych zawartych w Programie FunkcjonalnoUżytkowym i przedstawia do zatwierdzenia Zamawiającemu, - na podstawie zatwierdzonego projektu realizuje wykonanie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niedopełnienia przez Matrix obowiązków wynikających z zapisów SW Z ust. III. pkt 7. ppkt 3b-f dotyczących przedstawienia rozwiązań równoważnych zamawiający wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe były wymagane przez zamawiającego zgodnie z zapisami SW Z na wezwanie Zamawiającego, a ogłoszenie o zamówieniu wyraźnie wskazało, że uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalne. Ponadto w opinii zamawiającego nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności oferty Matrix z warunkami zamówienia. Wyjaśnił, że zaproponowanie przez Matrix urządzeń równoważnych w zakresie inwerterów o mocy 15, 17 i 20 kWp tego samego producenta i typu o identycznych parametrach technicznych umożliwiających swobodną konfigurację urządzeń pod instalacje PV wraz z możliwością obniżenia dopuszczalnej wartości mocy produkowanej i wprowadzanej do sieci dystrybutora OSD, jest jak najbardziej zgodny z zapisami PFU. Nie nastąpi w tym zakresie przekroczenie mocy o której mowa w PFU tj. 36 kW i 13,95 kW dla poszczególnych instalacji, gdyż na autorze projektu instalacji PV w trakcie jej opracowywania, będzie ciążył obowiązek dokonania obliczeń i takiego dostosowania parametrów doboru mocy inwerterów, aby dostosowana została maksymalna ilość energii , która może zostać wprowadzona do sieci operatora OSD, jak również zgodnie z zapisami SW Z i PFU cała dokumentacja musi być tak opracowana, aby instalacja została wyposażona w ograniczniki i blokery wprowadzania energii do sieci do poziomu opisanego w PFU. Zapis ten dotyczy obu instalacji oraz wszystkich zaproponowanych inwerterów. Zamawiający wyjaśnił, że w punkcie 1.6.1 PFU zawarto w tym względzie miedzy innymi następujące wytyczne: „Projekt należy opracować w taki sposób, aby moc magazynu energii elektrycznej nie przekraczała mocy mikroinstalacji fotowoltaicznej oraz moc (wydajność) inwertera /falownika była nie większa niż moc instalacji PV, w celu uniknięcia konieczności zwiększania mocy przyłączeniowej. Uwaga: W przypadku ostatecznym, gdyby z obliczeń wynikła konieczność zwiększenia mocy przyłączeniowej, należy rozważyć wykonanie montażu i podłączenia instalacji w sposób ograniczający wprowadzanie wyprodukowanej energii do sieci (montaż sterowników /ograniczników) poprzez jej całościowe zużycie przez urządzenia i instalacje SUW Frysztak, tak aby zachować istniejąca moc przyłączeniową obiektu”. Idąc tokiem myślenia odwołującego, zaproponowane przez niego dwa inwertery o mocy 17 kw każdy też, nie spełniłyby wymagań określonych w PFU. Zamawiający wyraźnie wskazał w SW Z i załącznikach, że Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowi wytyczne dla projektanta i to na nim będzie ciążył obowiązek konfiguracji urządzeń w taki sposób , aby spełniały oczekiwania Zamawiającego Zarzut odwołującego w zakresie współczynników temperaturowych paneli PV Pmax i Voc nie znajduje potwierdzenia w zapisach PFU, gdyż zgodnie z karta katalogową zaproponowanych paneli AIKO-A-MAH54Mb wskaźniki te wynoszą: - dla Pmax -0,29 %/oC w stosunku do zapisu w PFU „nie większy niż -0,360 %/oC”, - dla Voc-0,24 %/oC w stosunku do zapisu w PFU „nie większy niż -0,310 %/oC”. Współczynnik temperaturowy określa, o ile procent spadnie moc paneli fotowoltaicznych, jeśli temperatura wzrośnie o 1 stopień Celsjusza. Współczynnik temperaturowy powinien być jak najniższy i jak najbliższy 0. Zamawiający określając wymogi w tym zakresie w PFU miał na myśli poprzez użycie określenia „nie większy niż”, spadek produkcji energii o nie więcej niż 0,36%/oC dla Pmax dla każdego wzrostu stopnia temperatury powyżej 250C o 10C, a dla Voc o nie więcej niż 0,31%/oC. W ocenie zamawiającego interpretacja zapisu przyjęta przez Odwołującego jest mylna, gdyż idąc takim tokiem myślenia Zamawiający preferowałby produkty o gorszej jakości niż opisane w SW Z i załączniku PFU, powodujące obniżenie produkcji energii z paneli PV w okresie zwiększonej temperatury powietrza. Odwołujący sam w swojej ofercie zaproponował panele fotowoltaiczne o wręcz identycznych wskaźnikach zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego tj. o wydajności zgodnej z granicznymi wskazanymi w PFU analogicznie jak Wykonawca wybrany przez Zamawiającego. Zaproponowane przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana w niniejszym postepowaniu jako najkorzystniejsza, panele fotowoltaiczne mają współczynniki mniejsze niż graniczne wskaźniki opisane w PFU i zostały one mylnie zinterpretowane przez Odwołującego, który mając ewentualne wątpliwości nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści zapisów SW Z w toku prowadzonego postępowania i w terminach określonych w Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający wyjaśnił, że z przedłożonej karty w zakresie gwarancji producenta na inwertery okres gwarancji uwidoczniony w karcie wynosił 5/10/15 lat. Wykonawca w formularzu oferty wykazał okres gwarancji w ilości 15 lat (180 miesięcy), który podlegał ocenie i punktacji. W związku z brakiem jasnej informacji w tym zakresie na karcie katalogowej, zespół wnioskował o wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia gwarancji na zaproponowane inwertery w formularzu oferty. Wykonawca na podstawie art.107 ust. 2 i ust. 4 został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, odnoszących się do okresu udzielonej gwarancji wymienionej w formularzu oferty, gdyż bezpośrednio z karty katalogowej nie wynika iż produkt posiada taki okres gwarancji jaki został zaproponowany w druku oferty i budzi zastrzeżenia dla Zespołu czy Wykonawca właściwie określił okres na 180 miesięcy. Zamawiający opierając się wyłącznie na treści "karty katalogowej" oraz „gwarancji producenta” w zakresie inwerterów czy paneli PV nie mógł podjąć decyzji o uznaniu, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucić jej z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający uznał, iż wiedza pozyskana z tych dokumentów otwiera drogę do wyjaśnienia wątpliwości powstałych u Zamawiającego w stosunku do oferty. Zamawiający uznał za właściwe wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w celu potwierdzenia, iż okres gwarancji na inwertery w ilości 180 miesięcy (15 lat) znajduje odzwierciedlenie w karcie katalogowej czy gwarancji producenta. Wezwanie Matrix o wyjaśnienie rozbieżności nie zmieniło treści oferty i nie było formą negocjacji, nie wprowadzono nowych urządzeń, ani nie zmieniono kart katalogowych, czy gwarancji producenta. Ponadto Zamawiający zwrócił się z prośbą do autora PFU o dokonanie oceny przedłożonego wniosku Wykonawcy i dokumentów w zakresie uznania równoważności zaproponowanych do wbudowania urządzeń uzyskując pozytywną opinię na piśmie w tym zakresie. Zespół ds. przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał w dniu 25.09.2024 r. oceny złożonych wyjaśnień, opinii autora PFU oraz zapisów dokumentacji związanej z prowadzonym postępowaniem uznając, że oferta spełnia oczekiwania Zamawiającego, a zaproponowane do zamontowania urządzenia są równoważne z opisanymi w dokumentacji postępowania wnioskując o wybór oferty przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: I.Zamawiający w rozdziale IV ust. 3 SWZ ustalił: „Podane w opisach nazwy własne, znaki towarowe, patenty , źródła pochodzenia, normy itp., o ile występują, nie mają na celu naruszenia ustawy Pzp, a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych i technologicznych zamawiającego, bez doprowadzania do uprzywilejowania lub wyeliminowania jakichkolwiek wykonawców czy produktów.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.