Sygn. akt KIO 3683/24 WYROK Warszawa, dnia 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę INDATA.SYSTEMS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawie przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego ADT GROUP SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę INDATA.SYSTEMS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3683/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawiew trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Modernizacja Systemu kopii zapasowych”, nr referencyjny: BGOBGZ.25.41.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 3 lipca 2024 r. pod numerem: 396593-2024. W postępowaniu tym wykonawca INDATA.SYSTEMS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 7 października 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP; 2.zaniechania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP; 3.zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP i art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i niepoprawienie w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, tj. nieskorygowanie ceny ofertowej o 9 225 zł brutto poprzez usunięcie wliczonego omyłkowo elementu polegającego na przeprowadzeniu okresowych przeglądów technicznych dostarczonych urządzeń, w sytuacji gdy prace te nie były wymagane w OPZ dla rozwiązania podstawowego, zaoferowanego przez Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego [ZARZUT#1]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego ZARZUTU#1: 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na treść niezgodną z warunkami zamówienia, z uwagi na wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, iż wkalkulowano w cenę koszt okresowych przeglądów technicznych dostarczonych urządzeń, które nie były wymagane w SW Z, podczas gdy prawidłowa ocena złożonych przez Odwołującego dokumentów powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu [ZARZUT#2]; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas gdy prawidłowa ocena dokumentów złożonych przez Odwołującego, w szczególności oferty i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę i wszystkie koszty [ZARZUT#3]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wszystkich powyższych zarzutów, tj. ZARZUT#1, ZARZUT#2, ZARZUT#3: 4.art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie faktu zaoferowania przeglądów technicznych dostarczonych urządzeń, podczas gdy w przypadku powzięcia wątpliwości co do sposobu poprawienia omyłki lub zgodności oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień przed odrzuceniem jego oferty [ZARZUT#4] Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty ADT Group sp. z o.o., ul. Poleczki 44, 02- 822 Warszawa jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP; 4.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie: 5.wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że omyłkowo wliczył do ceny oferty nadmiarowe, niewymagane przez Zamawiającego świadczenie, jakim były okresowe przeglądy gwarancyjne. Odwołujący powołując się na orzecznictwo oraz poglądy doktryny wskazał, że wliczenie przez Odwołującego okresowych przeglądów technicznych dostarczonych urządzeń w cenę ofertową, stanowi omyłkę podlegającą poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że okolicznością bezsporną, niebudzącą wątpliwości jest fakt, że zaoferował on realizację wariantu podstawowego, tj. rozbudowę urządzeń posiadanych przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 2 kalkulacji wskazał na przeprowadzenie okresowych przeglądów technicznych dostarczonych urządzeń, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 12 OPZ o wartości 9 225 zł brutto, podczas gdy w OPZ zasygnalizowano wprost, że pkt 12 to „Punkt obowiązujący w przypadku wyboru oferty wariantowej”. Zdaniem Odwołującego jest to potwierdzenie faktu, że wkalkulowanie w cenę elementu niewymaganego przez Zamawiającego w SWZ stanowi oczywistą, nieumyślną omyłkę. Zwrócił również uwagę, że wartość korekty, czyli ceny za okresowe przeglądy techniczne to jedynie 9 225 zł brutto, tj. zaledwie 1,65% wartości całej oferty, która wynosi 559 650,00 zł brutto, co oznacza, że zmiana byłaby nieistotna, wręcz pomijalna z punktu widzenia całej oferty. Ponadto, poprawienie powyższej omyłki nie wpłynęłoby w żaden sposób na ranking ofert, bowiem już przed korektą oferta Odwołującego była znacznie tańsza od pozostałych ofert. Zdaniem Odwołującego dysponując załączoną do wyjaśnień RNC Kalkulacją, Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do tego, w jaki sposób skorygować zaistniałą omyłkę. Tym samym, Zamawiający powinien był poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. obniżyć cenę ofertową Odwołującego o 9 225 zł brutto, do 550 425 zł brutto. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że powyższa korekta oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powinna mieć miejsce jedynie w wypadku, gdyby należało uznać, że omyłkowe zaoferowanie nadmiarowego (niewymaganego) świadczenia, stanowi niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący twierdzi natomiast, że w przedmiotowym przypadku niezgodność taka nie zachodzi. Gdyby więc Izba uznała, że wliczenie w cenę ofertową niewymaganego, dodatkowego elementu, jakim są przeglądy techniczne, nie podlega poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, to takie zachowanie Odwołującego nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 (co w konsekwencji oznacza też niezastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowe świadczenie (okresowe przeglądy techniczne), jest niewątpliwie elementem świadczeń gwarancyjnych, który jest wymagany w wypadku zaoferowania rozwiązania wariantowego, ale nie jest wymagany w wypadku zaoferowania rozwiązania podstawowego. Zamawiający określił w OPZ jedynie minimalne, obligatoryjne wymogi gwarancyjne dla rozwiązania podstawowego i wariantowego. W szczególności, w żadnym miejscu OPZ, Zamawiający nie wskazał, że zaoferowanie przeglądów technicznych dla rozwiązania podstawowego jest niedopuszczalne. Skoro bowiem Zamawiający wymagał w ramach świadczeń gwarancyjnych zakresu minimalnego, to nie ma żadnej podstawy by twierdzić, że zaoferowanie szerszego, niż minimalny zakres świadczeń, jest niedopuszczalne. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący wskazał w dalszej części uzasadnienia odpowiednie postanowienia dokumentów zamówienia. Reasumując, zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymagał zapewnienia przeglądów technicznych w przypadku rozwiązania wariantowego, natomiast w żaden sposób nie oznacza, że Zamawiający nie dopuszczał zaoferowania przeglądów technicznych w przypadku rozwiązania podstawowego. Zarzut nr 3 Odwołujący zwrócił uwagę, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie sprowadza się w zasadzie do stwierdzenia, że „skoro w wariancie podstawowym nie występuje usługa polegająca na wykonywaniu przeglądów okresowych, kwestia kwoty 9.225,00 zł brutto pozostaje niewyjaśniona”. Przyjmując założenie, że cena ofertowa nie podlega korekcie w trybie poprawienia „innej omyłki”, to wszystkie składniki kosztowe ujęte w ofercie Odwołującego, w tym w pkt 2 Kalkulacji, zostały należycie wyjaśnione. W szczególności, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, brak obligatoryjnego wymogu zaoferowania okresowych przeglądów technicznych dla rozwiązania podstawowego, nie oznacza, że wyjaśnienia Odwołującego zawarte w pkt 2 Kalkulacji należy uznać za niebyłe. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie kwestionował prawidłowości lub kompletności Wyjaśnień w zakresie pozostałych pozycji Kalkulacji, ani nie stwierdził wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, że w przypadku ewentualnych wątpliwości co do tego w jaki sposób poprawić omyłkę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP lub co do zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, zanim odrzucił jego ofertę. Pismem z dnia 21 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zdaniem Zamawiającego w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką, a więc z niezamierzoną czy niecelową niezgodnością. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odnośnie rażącej niskiej ceny, do których to wyjaśnień wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien podejść w sposób należyty, wskazał ewidentnie i jednoznacznie pozycję: wykonywanie okresowych przeglądów zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 12 OPZ, który to punkt jednoznacznie stwierdzał, iż dotyczy zamówienia wariantowego i wycenę tej pozycji na 9 225zł brutto. Trudno tu mówić o omyłce, gdy wykonawca wskazuje raptem tylko 4 pozycje w swojej Kalkulacji cenowej dołączonej do wyjaśnień. Zamawiający zwrócił uwagę, że nawet jeśli przyjąć, iż mamy do czynienia z omyłką, to w niemniejszej sprawie jej poprawienie spowoduje istotną zmianę treści oferty. Zamawiający musiałyby od zaoferowanej ceny odjąć kwotę za przeglądy techniczne. Przy czym należy ponownie podnieść, iż Odwołujący uwzględnił koszty przeglądów technicznych, które w wariancie podstawowym nie są przewidziane, pojawiła się na skutek złożenia przez Odwołującego wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W samym formularzu ofertowym w Tabeli nr 1 w przypadku zamówienia podstawowego każdy z wykonawców miał podać jednostkowe kwoty brutto i netto za rozbudowę każdego z dwóch urządzeń deduplikujących DD6900 do poziomu min. 155 TiB (170TB) przestrzeni dyskowej netto każde, wraz z licencjami i pozostałymi komponentami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia wraz z wdrożeniem rozbudowy i aktualizacją dokumentacji powykonawczej oraz łączną cenę za wykonanie przedmiotu umowy. Nie było osobnej pozycji, tak jak w przypadku zamówienia wariantowego, odnośnie przeprowadzenia trzech przeglądów technicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, to powstaje pytanie w jaki sposób Zamawiający miał poprawić ofertę. Od której kwoty jednostkowej miał odjąć wcześniej kwotę 9 225 zł brutto, aby łączna kwota brutto była niższa o 9 225 zł. Zadaniem Zamawiającego zapisy odnośnie zamówienia podstawowego, jak i wariantowego miały swoje odzwierciedlenie we wzorach umowy. Przy czym tylko w zamówieniu wariantowym było przewidziane we wzorze umowy terminy przeglądów technicznych i wynagrodzenie za dokonanie przeglądów technicznych. Tym samym jasno z tych zapisów wynika, iż czymś innym jest świadczenie usług gwarancyjnych, dla których zostały określone minimalne wymagania w pkt 10 i 11 OPZ , a czymś innym są przeglądy techniczne, dla których również określono wymagania w pkt 12 OPZ. Zamawiający gdyby chciał, aby przeglądy techniczne były w zamówieniu podstawowym i ponosić za nie dodatkowe koszty, to by wyraźnie je przewidział, tak jak w przypadku zamówienia wariantowego. Zamawiający podkreślił, iż podstawowym rodzajem wykładni postanowień SW Z jest wykładnia literalna, która nakazuje interpretację wymagań zamawiającego, w taki sposób, jak zostały one zapisane w SW Z, bez uzupełniania, rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Dalej Zamawiający podniósł, chybiony jest również zarzut, iż bezzasadnie przyjęto, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco nisko cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z uwagi na wskazanie w kalkulacji przeglądów technicznych, które nie powinny zostać ujęte przez Odwołującego, nie potwierdziły realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamówienia. Co do kwestii zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, a więc nie miał obowiązku wzywania do wyjaśnień. W rzeczywistości kwestia wyjaśnień sprowadzałaby się do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podczas gdy dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem Zamawiającego (nie zasadą) i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane Wykonawca ADT GROUP SPÓŁKA ZOGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 22 października 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja systemu kopii zapasowych. Zamawiający, zgodnie z treścią w rozdziału IV Opis przedmiotu zamówienia ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), dopuścił składanie ofert wariantowych z zastrzeżeniem możliwości złożenia oferty na rozwiązanie podstawowe lub na rozwiązanie wariantowe (Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty na rozwiązanie podstawowe i wariantowe przez jednego wykonawcę). Zamawiający w ust. 2 wskazał, że: Przedmiotem zamówienia dla rozwiązania podstawowego jest: 2.1 Wdrożenie rozbudowy dwóch urządzeń deduplikujących do poziomu min. 155 TiB (170 TB) przestrzeni dyskowej netto, przeprowadzone w sposób opisany w pkt. 7.1 – 7.2 OPZ (załącznik nr 1 do SW Z), wraz z niezbędnymi licencjami i pozostałymi komponentami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. Numery seryjne urządzeń podlegających rozbudowie: CKM01214905685; CKM01214905686. Urządzenie o numerze seryjnym CKM01214905685 znajduje się w siedzibie Zamawiającego (Warszawa, ul Filtrowa 57), a urządzenie o numerze seryjnym CKM01214905686 znajduje się w Ośrodku Szkoleniowym NIK w Goławicach (adres: Goławice Drugie, 05-180 Pomiechówek). 2.2 Aktualizacja dokumentacji powykonawczej, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8 OPZ. 2.3 Zapewnienie gwarancji:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.