Sygn. akt: KIO 3747/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie:Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2024 r. przez odwołującego Multicontrol Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Olsztynie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Cenzin Sp. z o.o. w Warszawie i „Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Multicontrol Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 3747/24 Uzasadnienie Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie Al. Marszałka J. Piłsudskiego 59A, 10-950 Olsztyn, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja wielkogabarytowego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów (samochodów ciężarowych, autobusów i samochodów osobowych) oraz kontenerów, zlokalizowanego na Drogowym Przejściu Granicznym w Bezledach”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskim pod numerem 367738-2024 z dnia 21 czerwca 2024 r., dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 11 października 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Multicontrol Sp. z o.o. ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez niepodanie przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Multicontrol, w tym niewskazanie zakresu rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, o której Multicontrol powziął wiedzę z protokołu Postępowania przetargowego, 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Multicontrol, jako niezgodnej z warunkami zamówienia - według treści protokołu Postępowania przetargowego - podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a wszelkie wątpliwości Zamawiającego do treści przedmiotowych środków dowodowych zostały wyjaśnione w piśmie Multicontrol z 5.09.2024 r., 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy jej treść jest w sposób oczywisty istotnie niezgodna z warunkami zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy jej przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne oraz istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa i interesu nie można zagwarantować w inny sposób, 4.art. 107 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od Konsorcjum wyjaśnień co do wszystkich niezgodności treści oferty, w tym przedmiotowych środków dowodowych i ograniczenia wezwania do złożenia wyjaśnień jedynie do części występujących niezgodności, 5.art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez niewybranie jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, byłaby ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach Postępowania przetargowego, ewentualnie 6.art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania przetargowego z uwagi na fakt podlegania odrzuceniu przez wszystkie złożone w tym Postępowaniu oferty. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia: czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia jego oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert; odrzucenia oferty konsorcjum Cenzin Sp. z o.o. w Warszawie i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. w Warszawie (dalej zwanego także jako „Konsorcjum”) jako niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie nakazanie zamawiającemu unieważnienia: badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania ponownego badania i oceny ofert; odrzucenia oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Multicontrol; unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Informacja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego jest bardzo lakoniczna - sprowadza się do wskazania, że oferta została odrzucona bez podania jakiejkolwiek podstawy prawnej ani okoliczności faktycznych. Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji i kontroli podstaw odrzucenia jego oferty, polemiki z czynnością zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty oraz zredagowania w niniejszym odwołaniu zarzutów wobec tej czynności. Tym samym odwołujący został pozbawiony złożenia środków odwoławczych w zakresie czynności odrzucenia jego oferty. Wykonawcy mogą bowiem w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Brak podania wymaganego uzasadnienia dla podjętych przez zamawiającego czynności może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu. Odwołujący powziął wiedzę jedynie z udostępnionego mu przez zamawiającego, po opublikowaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, protokołu postępowania, o tym że jego oferta została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Natomiast ani w tym protokole ani w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający nie sprecyzował konkretnej niezgodności treści oferty odwołującego, którą stwierdził w stosunku do treści warunków zamówienia. Zamawiający pismem z 28.08.2024 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych w zakresie przedstawionym w tym piśmie na podstawie art. 107 ust. 4 p.z.p. Odwołujący wyjaśnił wszystkie wątpliwości i wykazał zgodność jego oferty, w tym treści przedmiotowych środków dowodowych z warunkami zamówienia w piśmie z 05.09.2024 r. Odwołujący, wobec niewykonania przez zamawiającego obowiązku uregulowanego w art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., nie ma wiedzy czy i w jakim zakresie zamawiający nie podzielił ww. wyjaśnień, czy też uznał, że jego oferta jest niezgodna w innym zakresie z warunkami zamówienia. Jak wskazano powyżej, nie sposób oczekiwać aktualnie od odwołującego, aby domyślał się jakie były przyczyny odrzucenia jego oferty przez zamawiającego. Z przedstawionych przyczyn już powyższe uchybienie zamawiającego - samodzielnie - uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. W przedmiocie zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia odwołujący argumentował, że zgodnie z treścią SW Z wykonawcy składając ofertę byli zobowiązani dołączyć do niej wypełniony Załącznik nr 9, stanowiący Specyfikację funkcjonalno-techniczną. Specyfikacja funkcjonalno-techniczna zawiera wymagania minimalne zamawiającego, które musi spełniać wykonawca, w zakresie funkcjonalności i parametrów technicznych, którymi musi charakteryzować się urządzenie oraz elementy infrastruktury towarzyszącej po dokonanej modernizacji. Procedura badania i oceny ofert dokonywana jest ściśle według wymagań opisanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Badanie ofert następuje nie tylko w zakresie kwestii formalnych (jak np. ważność oferty, sposób jej sporządzenia), ale także poprzez analizę jej treści - czyli treści zobowiązania wykonawcy - pod kątem spełnienia w szczególności wymagań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia, określonych na poziomie minimalnym, a także ich podwyższonego poziomu lub dodatkowych cech zaoferowanych innych elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. W przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Powyższe uprawnienie zamawiającego staje się jego obowiązkiem, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty, zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Zakazane jest jednak prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień (vide: red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 5, 2023, art. 223, Legalis). Wybór oferty najkorzystniejszej, której treść budzi wątpliwości co do zgodności z warunkami zamówienia byłby możliwy wyłącznie wówczas, gdyby zamawiający wezwał wykonawcę w trybie ww. przepisu p.z.p. do złożenia wyjaśnień, a wykonawca złożyłby wyjaśnienia, przekonujące o poprawności zaoferowanego przedmiotu zamówienia - z tym zastrzeżeniem. że wyjaśnienia nie mogłoby doprowadzić do zmiany treści oferty. Zamawiający, pismem z 28.08.2024 r. na podstawie art. 107 ust. 4 p.z.p., wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych w zakresie treści Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej, a dokładniej wiersza 9 pkt 9b dotyczącego komputerowego systemu urządzenia RTG, w którym wymagano wskazania oferowanych przez wykonawcę stacji roboczych dostarczonych dla systemu OKO, które miały spełniać wymagania określone w załączniku nr 2b, stanowiącym Specyfikację stanowiska komputerowego dla systemu OKO. Konsorcjum zaoferowało w powyższym zakresie komputer DELL Precision 7960 RACK, a zamawiający stwierdził rozbieżności względem wymaganej Specyfikacji komputera analitycznego dla systemu OKO, zgodnie z wezwaniem. Konsorcjum pismem z 4.09.2024 r. udzieliło zamawiającemu wyjaśnień wskazując, że zaoferowany przez nie model komputera DELL Precision 7960 RACK zostanie dostosowany do indywidualnych wymogów technicznych zamawiającego, w związku z czym ogólnodostępna dokumentacja techniczna modelu tego komputera nie zawiera pełnej informacji umożliwiającej ocenę zgodności zaoferowanego sprzętu z wymogami załącznika nr 2b do SW Z. Konsorcjum na potwierdzenie, że zaoferowany przez tego wykonawcę komputerowy system urządzenia na bazie modelu komputera DELL Precision 7960 RACK będzie spełniał wskazane w warunkach zamówienia standardy techniczne, przedstawił oświadczenie firmy NTI Polska S.S., M.S. Sp.c. z 04.09.2024 r. z informacją, że dostarczony przez nią sprzęt, w tym elementy marki DELL wykorzystane do późniejszego montażu i instalacji, będzie spełniał ww. parametry techniczne. W ocenie odwołującego oferta konsorcjum jest wprost sprzeczna z warunkami zamówienia, w tym z ww. wymogami, a złożone wyjaśnienia prowadzą do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Konsorcjum w treści złożonej z ofertą Specyfikacji funkcjonalno-technicznej wskazało wprost i precyzyjnie konkretny model oferowanego przez siebie stanowiska komputerowego, tj. DELL Precision 7960 RACK – który, jak zauważył słusznie zamawiający, nie spełnia wymaganych przez niego warunków technicznych. Natomiast po wezwaniu przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, Konsorcjum zmieniło treść oferty w ten sposób, że zamiast stanowiska komputerowego DELL Precision 7960 RACK, niezgodnego z warunkami zamówienia, zaoferowało zmodyfikowane stanowisko komputerowe DELL Precision 7960 RACK - w istocie nie będzie to już ten konkretny model komputera, lecz inne urządzenie z innymi parametrami niż te, które posiada zaoferowany DELL Precision 7960 RACK. Powyższe stanowiło niedopuszczalną zmianę treści oferty i powinno zostać uznane przez zamawiającego za podstawę odrzucenia oferty Konsorcjum. Procedura uregulowana w art. 107 ust. 4 p.z.p. pozwalająca na złożenie przez wykonawcę wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, nie pozwala na zmianę treści oferty, a jedynie na poprawienie lub wyjaśnienie drobnych błędów, pomyłek lub niejasności. Niedozwolone są wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych (vide: uchwała KIO z 8.08.2022 r., sygn. akt KIO/KD 22/22, Legalis; wyrok KIO z 1.02.2022 r., sygn. akt KIO 122/22, Legalis). Konsorcjum na podstawie przedstawionych przez zamawiającego warunków zamówienia samodzielnie oraz świadomie wybrało i objęło ofertą konkretny model komputera - jak się okazało niespełniający parametrów określonych przez zamawiającego. Na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, Konsorcjum jednoznacznie dokonało dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, a tym samym dokonało niedopuszczalnej rekonstrukcji swoich oświadczeń woli. Konsorcjum pod pozorem wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych w rzeczywistości wytworzyło zupełnie nową treść oświadczenia. Ponadto, odwołujący dostrzega także inne niż niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia niż te, które zostały wskazane w piśmie zamawiającego z 28.08.2024 r., tj. niezgodności, co do których zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum o złożenie wyjaśnień i nie odrzucił tej oferty, pomimo istnienia niezgodności. Mianowicie z treści załącznika nr 9 do SW Z złożonego przez Konsorcjum wynikają następujące niezgodności oferty z warunkami zamówienia: 1)Konsorcjum zaoferowało model urządzenia UPS EATON 93E40KMBSBl, 93E 40kVA 4x9Ah, który nie posiada wymaganego przez zamawiającego modułu SNMP (rubryka 8 załącznika nr 9 do SW Z zasilanie). Potwierdzeniem jest specyfikacja tego produktu zamieszczona na stronie internetowej producenta tego urządzenia (link). 1)Konsorcjum zaoferowało dla systemu komputerowego urządzenia RTG kartę graficzną NvidiaRTXA4500, 20 GB która ma wydajność FP16 (half) 23.65 TFLOPS (1:1), podczas gdy zamawiający wymaga TFLOPS (2:1) (rubryka 9 załącznika nr 9 do SW Z Komputerowy system urządzenia RTG i rubryka nr 7 załącznika nr 2b do SW Z stanowiącego Specyfikację: komputer analityczny dla systemu OKO). Powyższe oznacza, że precyzja operacji, w których liczby zmiennoprzecinkowe reprezentowane są 16-bitowo powinna być dwukrotnie wyższa niż precyzja operacji w przypadku użycia 32bitów do reprezentacji liczb zmiennoprzecinkowych FP32. W przypadku karty graficznej według specyfikacji producenta, te wartości są równe, co nie spełnia wymagań zamawiającego. Potwierdzeniem jest specyfikacja tego produktu zamieszczona na stronie internetowej producenta tej karty graficznej (link). 2)Konsorcjum zaoferowało dla systemu komputerowego urządzenia RTG Monitor Samsung LU32J590UQPXEN oraz Monitor Dell U3223QE, które mają przekątne 31.5 cala, podczas gdy zamawiający wymaga posiadania przez monitory min. 32 cale (rubryka 9 załącznika nr 9 do SW Z Komputerowy system urządzenia RTG). Potwierdzeniem są specyfikacje tego produktu zamieszczone na stronach internetowych producentów tych monitorów (link). Według odwołującego, pomimo, że w oznaczeniu handlowym producent posługuje się określeniem przekątnej 32 cale, to w specyfikacji wprost wskazano, że przekątna wynosi 31,5 cala; Zdaniem odwołującego, z powyższego wynikają oczywiste i jednoznacznie niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia - niedostrzeżone przez zamawiającego - które powinny skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16 p.z.p., odwołujący podniósł, że w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Na gruncie prawa unijnego pojęcie bezpieczeństwa publicznego należy także odnieść do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (vide: wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09, Land BadenWtrttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, pkt 43 i 44 i cyt. tam orzecznictwo). Pojęcie bezpieczeństwa publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Należy przez nie rozumieć stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności - a także system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody. Naruszenie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa jest uzasadnione w przypadku oferty Konsorcjum. Jednym z członków Konsorcjum jest bowiem Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. („Nuctech Warsaw”), który wchodzi w skład grupy Nuctech („Nuctech”), której działalność stanowi uzasadnione wątpliwości w zakresie bezpieczeństwa publicznego nie tylko w Europie, ale również w Stanach Zjednoczonych, a obecnie stanowi przedmiot kontroli wykonywanej przez Komisję Europejską. Wątpliwości co do działalności Nuctech wskazano m.in. w publikacji na stronie spidersweb.pl, gdzie dostrzeżono m.in. że: Litwa wykluczyła Nuctech z zamówień publicznych, wskazując że jest to chińskie przedsiębiorstwo państwowe Nuctech powstał w 1997 r. z inicjatywy Hu Haifenga, syna Hu Jintao, czyli przywódcy Chin w latach 2003 -2013; w 2008 roku został sekretarzem partii w Tsinghua Holdings, która kontroluje Nuctech; obecnie Nuctech jest spółką zależną Tsinghua Tonfang, będącej z kolei częściową własnością China National Nuclear Corporation - potężnej cywilnej i wojskowej grupy nuklearnej. W Meksyku pod koniec 2022 r. wybuchł skandal, gdy po ataku hakerów wyciekły plany rządu na zakup sprzętu skanującego do punktów kontrolnych na granicę ze Stanami Zjednoczonymi. Okazało się, że zamówienie ma dostarczyć właśnie Nuctech. Administracja USA wystosowała oficjalny list do rządu w Meksyku wzywający do odstąpienia od tych zakupów. Europosłowie pod koniec 2022 roku wezwali Komisję Europejską do wykluczenia Nuctech z przetargów organizowanych w ramach instrumentu Customs Control Equipment Instrument (CCEI). Wg posłów europarlamentu, umacnianie obecności Nuctech w europejskiej infrastrukturze krytycznej stanowi wyjątkową okazję dla firmy i chińskiego rządu do gromadzenia wrażliwych danych celnych, które mogą być szkodliwe dla interesów handlowych i bezpieczeństwa państw członkowskich UE. Podobne wnioski wynikają z publikacji na temat Nuctech na stronie internetowej central.asianews.com - „Chińskie skanery bezpieczeństwa na lotniskach budzą światowy alarm. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie, w tym w Europie i Kazachstanie, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych, przemysłowych lub osobistych”. Na dzień dzisiejszy, według wiedzy odwołującego Litwa, Belgia, Stany Zjednoczone i Kanada wykluczyły Nuctech z zamówień publicznych; kraje skandynawskie Finlandia, Szwecja i Norwegia rozpoczęły procedurę zmierzającą do wykluczenia Nuctech z udziału w zamówieniach publicznych, natomiast gdy lotnisko w Strasburgu chciało kupić skanery firmy w 2022 r. przeciwko tej decyzji wystąpili członkowie Parlamentu Europejskiego. Wątpliwości poszczególnych państw i instytucji wynikają m.in. z faktu, że na całym świecie są obecne skanery RTG firmy Nuctech, która co najmniej pośrednio jest powiązania z przywódcami i rządem Chin, a co za tym idzie Chiny mają dostęp do danych rządowych, przemysłowych i osobistych, gromadzonych za pomocą ww. urządzeń. Działalność Nuctech budzi uzasadnione wątpliwości instytucji i organów Unii Europejskiej. Parlament Europejski wydał Rezolucję z dnia 1.06.2023 r. w sprawie obcych ingerencji we wszystkie procesy demokratyczne w Unii Europejskiej, w tym dezinformacji (2022/2075(lNl)), w której wskazano, że Parlament Europejski m.in.: 63. zauważa, że pomimo mechanizmów monitorowania BIZ zawarto z chińskimi przedsiębiorstwami takimi jak Nuctech umowy dotyczące krytycznej infrastruktury europejskiej, co prowadzi do zagrożeń dla bezpieczeństwa; wzywa zatem Radę i Komisję do wykluczenia stosowania sprzętu i oprogramowania pochodzącego od producentów - takich jak TikTok, ByteDance Huawei, ZTE, Kaspersky NtechLab lub Nuctech - z krajów wysokiego ryzyka, w szczególności Chin i Rosji; wzywa kluczowe sektory i inne sektory wrażliwe, aby wykluczyły korzystanie ze sprzętu i oprogramowania z krajów wysokiego ryzyka, gdyż mogą one być wykorzystywane do zagrożenia poufności, integralności i dostępności danych i usług; przypomina, że wszelkie oprogramowanie działające w zamkniętej pętli jest podatne na zagrożenia podczas rutynowych kontroli bądź aktualizacji. 109. wyraża zaniepokojenie niedawnym dochodzeniem New York Timesa, w którym oskarża się rosyjski Ruch Imperialny, grupę zrzeszającą zwolenników supremacji, o zorganizowanie kampanii wysyłania paczek zawierających bomby do prominentnych obywateli Hiszpanii pod koniec 2022 r. z pomocą GRU, rosyjskiej wojskowej służby wywiadowczej; ostrzega przed ryzykiem szpiegostwa na francuskich lotniskach, na przykład w Strasburgu, Bordeaux, Breście, Quimper i Tuluzie, które do prześwietlania bagażu wykorzystują sprzęt chińskiego przedsiębiorstwa Nuctech, powiązanego z chińskim reżimem i jego kompleksem wojskowo-przemysłowym; podkreśla, że Nuctech jest obecny w 26 z 27 państw członkowskich UE, i przypomina, że Litwa, Stany Zjednoczone i Kanada zabroniły temu przedsiębiorstwu ubiegania się o zamówienia publiczne. Natomiast Komisja Europejska w kwietniu 2024 r. przeprowadziła niezapowiedzianą kontrolę w biurach Nuctech w Holandii i w Polsce. Komisja Europejska podjęła działania wobec rozporządzenia UE z lipca 2023 r., które pozwala jej oceniać, czy subsydia zagraniczne umożliwiają firmom składanie zbyt korzystnych ofert w przetargach na zamówienia publiczne. Komisja Europejska wydała oświadczenie, w którym stwierdziła, że istnieją przesłanki wskazujące na to, że kontrolowana firma mogła otrzymać nielegalne dotacje, które mogłyby zakłócić rynek wewnętrzny - może to bowiem zakłócać funkcjonowanie unijnego rynku i stawiać europejskie firmy w gorszej sytuacji. Organy UE podejrzewają, że Nuctech może stosować cenowy dumping dzięki dotacjom od Chin, żeby dostarczać strategiczną infrastrukturę. Nuctech działając z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji od kilkunastu lat dominuje rynek europejski, a od co najmniej kilku lat szczególnie widoczne jest występowanie przez niego w przetargach z ofertami zawierającymi rażąco niskie ceny - w konsekwencji wygrywa przetargi w wielu państwach Unii Europejskiej. Decydują o tym najniższe ceny wśród przedstawianych ofert, pomimo pojawiających się ostrzeżeń, że jej produkty mogą stwarzać zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego. Dzięki temu firma ta zyskała dominującą pozycję na rynku europejskim, wygrywając przetargi na dostawę skanerów i innych urządzeń bezpieczeństwa. Zwiększa to zależność Europy, w tym Polski, od technologii kontrolowanych przez Chiny (tak link bankier.pl). W ocenie odwołującego powyższe podejrzenia Komisji Europejskiej znajdują pokrycie w faktach, ponieważ w przetargach przeprowadzanych w Polsce, Nuctech Warsaw składa oferty z cenami znacznie niższymi od pozostałych wykonawców, często poniżej realnych kosztów realizacji danego zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Konkludując Nuctech Warsaw, a co za tym idzie także oferta złożona przez Konsorcjum, którego jest członkiem, z uwagi na ścisłą współpracę z podmiotem współpracującym z Chińskim rządem, nie zapewnia bezpieczeństwa publicznego, zwłaszcza w tak newralgicznej sytuacji społeczno-gospodarczej, jaka występuje obecnie na świecie. Działalność grupy Nuctech, w tych Nuctech Warsaw, permanentnie naruszająca m.in. zasady uczciwej konkurencji, następuje z pokrzywdzeniem nie tylko pozostałych wykonawców, ate także zamawiających, a tym samym interesów poszczególnych państw, a ramach naszego Kraju także NCBJ, czy centrum RTG. Informacje dotyczące grupy Nuctech, w tych członka Konsorcjum Nuctech Warsaw stanowią fakty powszechnie znane i są przedstawiane w mediach. Na potwierdzenie w załączeniu przedkładam Rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 01.06.2023 r. w sprawie obcych ingerencji we wszystkie procesy demokratyczne w Unii Europejskiej, w tym dezinformacji (2022/2075(lNl)) oraz wydruki z wybranych artykułów internetowych dotyczących działalności grupy Nuctech. Zawarcie umowy z Konsorcjum doprowadzi do udzielenia zamówienia publicznego z istotnym naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., co w konsekwencji będzie stanowić o nieprawidłowości gospodarowania zadaniem publicznym oraz przeznaczonymi na jego zrealizowanie środkami publicznymi z zagrożeniem dla interesu Skarbu Państwa. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, że zamawiający wnosi o oddalenie w całości – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 października 2024 r., a także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Cenzin Sp. z o.o. ul. Czerniakowska 81/83, 00-957 Warszawa i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 53; 00-113 Warszawa (dalej zwane „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 24 października 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, dodatkowym stanowiskiem procesowym odwołującego, odpowiedzią na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W ocenie Izby odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. (vide pkt IV str. 4-5 odwołania). Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, który negował interes odwołującego we wniesieniu odwołania podkreślając, że w środku zaskarżenia nie postawiono merytorycznych zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, a wyłącznie zarzuty co do zakresu informacji o odrzuceniu, kiedy odwołujący na rozprawie przyznał, że jednak otrzymał właściwe uzasadnienie, zawierające wymagane elementy faktyczne i prawne. Innymi słowy, przystępujący postulował, żeby odmówić odwołującemu prawa do sądu, ponieważ w jego ocenie nie zakwestionowano merytorycznego aspektu odrzucenia jego oferty, a zarzut dotyczący nieprzekazania uzasadnienia spełniającego wymagania art. 253 ust. 1 p.z.p. jest niezasadny. Zdaniem składu orzekającego przystępujący pominął, że na moment wniesienia odwołania, w którym weryfikowane jest spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 p.z.p., odwołujący zakwestionował odrzucenie swojej oferty, co jest wystarczające do stwierdzenia, że posiada interes określony w tej normie, natomiast ocena przystępującego w zakresie zasadności podniesionych zarzutów i możliwe ich oddalenie przez Izbę w żaden sposób nie ograniczają wykonawcy prawa do wniesienia odwołania i nie mogą stanowić bariery do oceny czynności zamawiającego przez Izbę oraz uzyskania przez odwołującego merytorycznego rozstrzygnięcia o kwestiach będących przedmiotem postępowania odwoławczego. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, zważając na okoliczności podniesione w odwołaniu, dodatkowym stanowisku procesowym odwołującego, mając na uwadze stanowiska zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego oraz przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstaw i jako takie zostało oddalone w całości. W przedmiocie zarzutu nr 1 – naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego, w tym niewskazanie zakresu niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia, o której odwołujący powziął wiedzę z protokołu postępowania przetargowego – Izba wskazuje, co następuje. Nie znalazła potwierdzenia w materiale procesowym argumentacja odwołującego o lakonicznej, niezawierającej wszystkich elementów określonych w art. 253 ust. 1 p.z.p. informacji o odrzuceniu jego oferty. Izba stwierdziła, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 października 2024 r. zamawiający wyczerpująco i prawidłowo wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wobec oferty odwołującego. Opisano czynności podejmowane w toku badania i oceny ofert, wynikające ze stwierdzonych w ofercie niezgodności – przytoczono treść wezwania zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2024 r. do złożenia przez odwołującego wyjaśnień wraz z uzyskaną w dniu 5 września 2024 r. odpowiedzią. Przedstawiono ocenę wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego zawierającą elementy, które zostały uznane za właściwe (pkt 2 lit. a)-
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.