Sygn. akt: KIO 4327/24 WYROK Warszawa, 5 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 listopada 2024 r. przez odwołującego: BPROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Badań Edukacyjnych z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 4.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4327/24 Uzasadnie nie Instytut Badań Edukacyjnych z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Wprowadzenie zmian programistycznych w aplikacji Moje Portfolio” numer postępowania: IBE/35/2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 września 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 2024/BZP 00494264. 18 listopada 2024 r. wykonawca BPROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp przez nieprawidłowe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia jednej usługi wskazanej w wykazie usług przedłożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – tj. usługi pn.: „Kompleksowe wykonanie serwisu internetowego dla Polskiego Radia – Regionalnej Rozgłośni w Warszawie «Radio dla Ciebie» S.A.”, zrealizowanej na rzecz Zamawiającego: Polskiego Radia – Regionalnej Rozgłośni „Radio dla Ciebie” S.A. jako usługi, która zdaniem Zamawiającego nie została zrealizowana w sposób należyty, a tym samym – nie pozwalała na stwierdzenie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w § 8 ust. 2 pkt 4 SW Z, w sytuacji w której usługa powyższa została zrealizowana w sposób należyty i prawidłowy, przez co wezwanie Zamawiającego wystosowane do Wykonawcy w powyższym zakresie uznać należy za nieprawidłowe; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego jako wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu określonego w § 8 ust. 2 pkt 4 SWZ w sytuacji, w której Odwołujący w wykonaniu wezwania Zamawiającego złożył zaktualizowany wykaz usług (wraz z dowodem potwierdzającym należyte wykonanie usługi) potwierdzający spełnianie przez Odwołującego ww. warunku udziału w postępowaniu, zaś opóźnienie, które towarzyszyło wykonaniu przedmiotowego wezwania Zamawiającego miało charakter nieznaczny oraz powstało z przyczyn zewnętrznych i niezależnych od Odwołującego obejmujących umieszczenie adresu IP, z którego wysyłana była automatyczna wiadomość wygenerowana z adresu p., na wykazie podmiotów będących aktywnymi spamerami, wskutek czego Wykonawca ani także inny podmiot korzystający z zabezpieczeń antyspamowych, które dla przedsiębiorców, a tym bardziej – przedsiębiorców działających w branży IT takich jak Wykonawca są standardowe, nie otrzymywali wiadomości mailowych wysyłanych jako powiadomienia o zaistnieniu zmian na platformie eZamówienia, które to wiadomości odbijane były do nadawcy (nie trafiały do odbiorcy z oznaczeniem spamu), wskutek czego Wykonawca nie otrzymał powiadomienia o wprowadzeniu przez Zamawiającego wezwania datowanego na dzień 7 listopada 2024 r. do uzupełnienia wykazu usług, a tym samym – nie miał możliwości wcześniejszego dowiedzenia się o fakcie wystosowania powyższego wezwania, przy czy dodania wymaga, że wiadomość powyższą Wykonawca powziął już po upływie wyznaczonego terminu (na dzień 12 listopada 2024 r., godz. 13:00), dnia 12 listopada 2024 r. w godzinach popołudniowych w czasie nieformalnej rozmowy telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego; 3.art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji w której Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, której cena (430.500,00 zł brutto) mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (584.808,97 zł); 4.art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, co stanowiło skutek nieprawidłowego zakwestionowania jednej z usług wskazanych przez Wykonawcę w wykazie usług, które w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy było nieprawidłowe, oraz nieprawidłowego odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji w której okoliczności stanowiące podstawę uchybienia przez Wykonawcę terminowi do wykonania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych miały charakter zewnętrzny i obiektywny, niezawiniony przez Wykonawcę, o czym Wykonawca informował Zamawiającego przy okazji uzupełnienia powyższej usługi, biorąc także pod uwagę, że Wykonawca przystąpił do wykonania wezwania Zamawiającego niezwłocznie po powzięciu wiadomości o uchybieniu terminowi zakreślonego przez Zamawiającego, w związku z czym działanie Zamawiającego w powyższym zakresie uznać należy za nacechowane nadmiernym formalizmem, a zatem – nieproporcjonalne. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji – nakazanie Zamawiającemu czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzut nr 1 odwołania podlegał odrzuceniu jako wniesiony po upływie ustawowego terminu, nie był on zatem przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez Izbę. W uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Uchybienie przez Odwołującego wyznaczonemu przez Zamawiającego, terminowi do uzupełnienia Wykazu usług, nastąpiło z przyczyn i okoliczności niezależnych Odwołującego. „Wezwaniem do uzupełnienia braków oferty” datowanym na dzień 7 listopada 2024 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego do uzupełnienie Wykazu usług. Zamawiający zamieszczając powyższe wezwanie na platformie e-Zamówienia, z wykorzystaniem której prowadzi postępowanie, nie poinformował Odwołującego w sposób niezależny o powyższym fakcie (chociażby przez wysłanie oddzielnej wiadomości mailowej). Zamawiający wyznaczył Odwołującemu dzień 12 listopada 2024 r., godz. 13:00, jako termin wykonania przedmiotowego wezwania. Odwołujący o fakcie skierowania powyższego wezwania powziął wiedzę już po upływie powyższego terminu, w trakcie nieformalnej rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z pracownikiem Zamawiającego 12 listopada 2024 r., w godzinach popołudniowych. Niezwłocznie po otrzymaniu powyższej wiadomości, Odwołujący podjął działania zmierzające do jak najszybszego zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego, które ostatecznie wykonane zostało w tym samym dniu (tj. 12 listopada 2024 r.), około godz. 23:00. Jednocześnie z przesłaniem Zamawiającemu zaktualizowanego Wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w których w sposób szczegółowy wyjaśnił przyczyny, które doprowadziły do powstania opóźnienia w przekazaniu żądanych informacji. Opóźnienie w zadośćuczynieniu wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia Wykazu usług nastąpiło z przyczyn zewnętrznych i niezależnych od Odwołującego, obejmujących brak dostarczenia Odwołującemu – w dniu, w którym Zamawiający zamieścił na platformie e-Zamówienia wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (tj. 7 listopada 2024 r.) powiadomienia mailowego o zaistnieniu powyższych zdarzeń, które to powiadomienia każdorazowo wcześniej były wysyłane do Odwołującego, stanowiąc podstawę podejmowania przezeń odpowiednich aktywności. Ostatnie takie powiadomienie wysłane zostało do Odwołującego 6 listopada 2024 r. Dowód: zrzut ekranu z programu pocztowego thunderbird – załącznik do ww. „Pisma Wykonawcy: BPROG sp. z o.o. wykonanie zobowiązania Zamawiającego z 7 listopada 2024 r.” z 12 listopada 2024 r.; zrzut ekranu z programu pocztowego roundcube – załącznik do ww. Pisma Wykonawcy: BPROG Sp. z o.o. wykonanie zobowiązania Zamawiającego z 7 listopada 2024 r.” z 12 listopada 2024 r. Zrzuty ekranu dotyczyły skrzynki mailowej Pana Huberta Puchały, pracownika Odwołującego, który jest odpowiedzialny za całokształt czynności związanych z udziałem Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Odwołujący bierze udział. Przyczyną niedostarczenia powyższej wiadomości mailowej (awiza) do Odwołującego było umieszczenie adresu IP, z którego wysyłane było powiadomienie z adresu mailowej: p., na liście aktywnych spamerów, wskutek czego wiadomość mailowa stanowiąca powiadomienie o wprowadzeniu na platformę e-Zamówienia przedmiotowego wezwania została odbita przez oprogramowanie zabezpieczające stosowane przez Odwołującego (SpamRATS!), przez co wiadomość mailowa nie została w ogóle doręczona Odwołującemu (w szczególności – nie doszło do sytuacji, w której wiadomość powyższa dotarłaby do Odwołującego, ale została umieszczona w folderze: „Spam”). Dowód: informacja o sposobie działania systemu SpamRATS!, materiał ze strony CERT.PL (bezpieczna poczta); materiał ze strony SEOHOST.PL (Co to jest lista RBL); materiał ze strony ZENBOX.PL (Co to jest lista RBL i dlaczego moje wiadomości nie docierają do adresata?); materiał ze strony NQ.PL (Listy RBL. Czarna lista podejrzanych nadawców maili). Odwołujący wskazał też logi, które obejmują zablokowaną przez system SpamRATS!, wiadomość mailową ze strony: p. wskazującą, że do próby doręczenia Wykonawcy powyższego zawiadomienia doszło 7 listopada 2024 r. o godz. 13:56. Potwierdza to także wiadomość otrzymana od Administratora platformy e-Zamówienia, wystosowana na zgłoszenie Odwołującego obejmujące prośbę o wyjaśnienie zaistniałej sytuacji. Odwołujący wskazuje, że lista spamowa SpamRATS! jest znana w branży IT, zwłaszcza wśród administratorów systemów i specjalistów zajmujących się ochroną przed spamem. Jej stosowanie świadczy o profesjonalizmie Odwołującego i jego dbałości o należyte zabezpieczenie interesów zamawiających (realizacja zamówień publicznych stanowi trzon działalności gospodarczej Odwołującego), który w ten sposób zabezpiecza dane przed niepowołanym dostępem. Zamawiający błędnie wskazał, że jest to okoliczność dotycząca Odwołującego – to nieprawda, jest to standardowe zabezpieczenie – każdy wykonawca na miejscu wykonawcy stosujący takie zabezpieczenia nie otrzymałby wiadomości. W związku z powyższym, wskazania wymaga, że uchybienie przez Wykonawcę terminowi do uzupełnienia Wykazu usług nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Zamawiający nie miał zatem podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, co świadczy o zasadności zarzutu. Mając na uwadze okoliczności przedstawione powyżej, nie budzi wątpliwości, że nie było podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy. W konsekwencji, jako nieprawidłową uznać należy czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu Postępowania, co świadczy o zasadności zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp 3 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o odrzucenie zarzutu nr 1, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wypełnione zostały przesłanki ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Między Stronami nie było sporu co do okoliczności, że Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp – wezwanie to zostało skierowane do Odwołującego 7 listopada 2024 r. za pośrednictwem platformy zakupowej. Odwołujący zapoznał się z treścią wezwania 12 listopada 2024 r. i to od tej daty liczył termin na wniesienie odwołania od czynności wezwania. Odwołujący w piśmie procesowych z 4 grudnia 2024 r. wskazał m. in.: „(…) zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.