Sygn. akt: KIO 3985/24 WYROK Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po ro
§ 2ust.
1 pkt 2, przez okres 36 miesięcy, jednak rozpoczęcie świadczenia usługi wsparcia nie może nastąpić przed dniem 14.09.2025 otrzymuje następujące brzmienie: „2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie,
§ 2ust.
1 pkt 2 Umowy, w okresie 36 miesięcy od dnia 14 września 2025r., nie wcześniej jednak niż po 2 miesiącach od dnia podpisania umowy stanowiących okres przejściowy.". 2.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 1) o treści: „1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy.", otrzymuje następujące brzmienie: „1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu ostatecznej wersji kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu, którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy, z zastrzeżeniem że przekazanie kodu nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu 1 miesięcznego okresu przejściowego po podpisaniu Umowy, w którym to Wykonawca będzie miał dostęp do infrastruktury Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności wraz z pełnym dostępem do kodów źródłowych oraz Dokumentacji Systemu.". 3.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 3, pkt 1) o treści: „1) Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy zleceń na wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie mniejszej niż 20% wartości brutto wykonania modyfikacji podstawowych, z załącznika nr 2 do umowy, określonej w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy;", otrzymuje następujące brzmienie: „1) Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy zleceń na wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie mniejszej niż 20% łącznej wartości brutto wykonania modyfikacji podstawowych, z załącznika nr 2 do umowy, określonej w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy w każdym roku obowiązywania umowy, w okresie
§3ust.
2 pkt 2, zleceń na wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie większej niż 35% łącznej wartości brutto wykonania w/w modyfikacji;". 4.W § 11 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 5) o treści: „5) w przypadku nieusunięcia przez Wykonawcę błędu zwykłego w terminie określonym w § 4 ust. 2 pkt 2 Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia brutto,
§ 8ust.
3, za każdy dzień zwłoki, nie więcej jednak niż 10% wynagrodzenia brutto,
§ 8ust.
4 w całym okresie trwania umowy;", otrzymuje następujące brzmienie: „5) w przypadku nieusunięcia przez Wykonawcę błędu zwykłego lub niewskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji w Aplikacji Centralnej Bazy w terminach określonych w § 4 ust. 2 pkt 2 Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia brutto,
§ 8ust.
3, za każdy dzień zwłoki, nie więcej jednak niż 10% wynagrodzenia brutto,
§ 8ust.
4 w całym okresie trwania umowy;". II.Uwzględnił częściowo zarzut dotyczący: „Zarzut 2: naruszenie art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uprzywilejowujący konkretnego wykonawcę oraz naruszający zasady proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców". W związku z powyższym, zamawiający oświadczył, że dokonuje modyfikacji treści SWZ, w następujący sposób: 1.W § 3 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 2, pkt 2) o treści: „2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie,
§ 2ust.
1 pkt 2, przez okres 36 miesięcy, jednak rozpoczęcie świadczenia usługi wsparcia nie może nastąpić przed dniem 14.09.2025 r.", otrzymuje następujące brzmienie: „2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie,
§ 2ust.
1 pkt 2 Umowy, w okresie 36 miesięcy od dnia 14 września 2025r., nie wcześniej jednak niż po stanowiących okres przejściowy 2 miesiącach od dnia podpisania umowy.". 2.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 1) o treści: „1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy.", otrzymuje następujące brzmienie: „1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu ostatecznej wersji kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu, którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy, z zastrzeżeniem że przekazanie kodu nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu 1 miesięcznego okresu przejściowego po podpisaniu Umowy, w którym to Wykonawca będzie miał dostęp do infrastruktury Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności wraz z pełnym dostępem do kodów źródłowych oraz Dokumentacji Systemu.". Ponadto Zamawiający: 1)nie może spełnić żądania,
pkt 2) lit. c), ponieważ osoby odpowiedzialne za bieżącą obsługę aplikacji Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności nie posiadają odpowiedniej wiedzy umożliwiającej prowadzenie warsztatów z zakresu kompilacji kodu oraz procedur bazodanowych, 2)nie może spełnić żądania,
pkt 2) lit. d), ponieważ nie posiada systemu do obsługi zgłoszeń, monitorowania i rozliczania. III.Uwzględnił częściowo zarzut dotyczący: „Zarzut 3: naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 353
(1)KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nieprecyzyjny, nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego". Zamawiający oświadczył, że dokonuje modyfikacji treści SWZ, w następujący sposób: W § 8 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, ust. 14,16 i 19 o treści: „
- Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok kalendarzowy, w którym zawarto Umowę.
- Wykonawca zobowiązany jest do wyczerpującego i udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy. Wykazanie wpływu następuje w formie pisemnej.
- Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13-18 wynosi łącznie 5,0 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 8 umowy.", otrzymują następujące brzmienie: „
- Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za poprzedni rok kalendarzowy.
- Wykonawca zobowiązany jest do udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy. Wykazanie wpływu następuje w formie pisemnej.
- Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13-18 wynosi łącznie (w całym okresie obowiązywania umowy) 20 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w §8 umowy." 13 listopada 2024 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne, w którym oświadczył: Ad. Zarzut 1 - naruszenie art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej* konkurencji. Nie odniósł się natomiast zamawiający do zarzuconego przed odwołującego braku weryfikowalności sformułowanych kryteriów pozacenowych, a co za tym idzie, braku zapewnienia konkurencyjności postępowania w tym zakresie. Wydaje się, że w odniesieniu do powyższego swoje stanowisko zamawiający oparł na zacytowanym jednostkowym wyroku KIO z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 537/23), w którym stwierdzono, że art. 242 ust. 2 ustawy wprost wskazuje na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, gdyż „ustawodawca wprost wymienia i wskazuje jako przykładowe, możliwe do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji". Odwołujący zauważył, że powyższy przepis ustawy odnosi się do warunków dostawy, a nie usługi. Zgodnie z art. 7 pkt 4 ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach - „należy przez to rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację." Przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem o zakup dostaw, lecz o zakup usług: przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług zapewniających ciągłość działania i rozwoju CBDOPW wraz z wykonaniem aktualizacji oprogramowania. Udostępniona w dokumentach postępowania umowa jest umową o świadczenie usług, a nie umową sprzedaży, czy dostawy. Wobec powyższego, według odwołującego nie można uznać, że zawarte w art. 242 ust. 2 pkt 6 sformułowanie dotyczące „warunków dostaw" dotyczy również „warunków usług". Po to ustawodawca zdefiniował w przepisach pojęcie dostaw i usług, by znalazły one odpowiednie zastosowanie w wykonywaniu tych przepisów. Gdyby ustawodawca dopuszczał stosowanie ww. kryteriów w odniesieniu do usług, to zawarłby odpowiednią regulację w tym zakresie. Skoro jej nie zawarł, to brak jest podstaw do twierdzenia, że art. 242 ust. 2 pkt 6 dopuszcza stosowanie kryteriów oceny ofert w zakresie „terminu, sposobu czy czasu dostawy" usług. Biorąc pod uwagę charakter dostaw i usług, postępowanie ustawodawcy w powyższym zakresie należy uznać za bardzo racjonalne. Czym innym jest bowiem termin dostawy rzeczy ruchomej, a czym innym jest „dostarczenie" rozwiązania błędu zaistniałego w systemie informatycznym. Po pierwsze, przygotowanie rozwiązania błędu opiera się na pewnym procesie myślowym, który należy wykonać w sposób zindywidualizowany - w zależności od zaistniałego błędu. Nie ma gotowego rozwiązania „pudełkowego" - typu zakupię pendrive, włożę go do komputera i błąd zostanie usunięty. Po drugie, skuteczne usunięcie takiego zaistniałego błędu wymaga wiedzy i doświadczenia osób realizujących tego typu usługi. Im większa wiedza i doświadczenie, tym wyższy standard wykonywanych usług. Standard, zapewnienie którego na najwyższym poziomie jest celem zamawiającego, jednak realizowanym w oparciu o nieweryfikowalne kryteria pozacenowe, które w żaden sposób nie gwarantują osiągnięcia wspomnianego celu. Stanowisko odwołującego w zakresie konieczności stosowania weryfikowalnych kryteriów oceny ofert nie jest gołosłownym twierdzeniem odwołującego, lecz znajduje poparcie w orzeczeniach KIO i sądów, wskazanych w odwołaniu, jak również w: 1)Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, 2)Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, 3)Poradniku Urzędu Zamówień Publicznych „Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk. Ver. 2.0.", udostępnionym na stronie internetowej UZP pod adresem: https://www.gov.pl/web/uzp/pozacenowe-kryteriaoceny-ofert Z motywu 90 i 92 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE oraz motywu 95 i 97 do dyrektywy 2014/25/UE wynika, że zamawiający powinien umożliwić wykonawcom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia a wybrane kryteria powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Odwołujący zacytował str. 12 pkt. „
- Stosowanie kryteriów weryfikowalnych” poradnika UZP oraz str. 22 tego poradnika. Powyższe rozważania w zakresie kryteriów oceny ofert Urząd Zamówień publicznych podsumował formułując „10 kroków do wyboru oferty najkorzystniejszej", wśród których w drugim punkcie znalazło się zalecenie unikania kryteriów opartych na nieweryfikowalnych deklaracjach wykonawców: 10 kroków do wyboru oferty najkorzystniejszej 1.Należy dostosować kryteria i ich wagi do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. 2.Należy unikać kryteriów opartych na nieweryfikowalnych deklaracjach wykonawców. 3.Należy stosować kryteria pozacenowe tam, gdzie jest to potrzebne do wyboru najkorzystniejszej oferty. 4.Należy porównywać raczej całkowite koszty posiadania (TCO), nie ceny zakupu - o He podejście oparte na TCO ma zastosowanie. 5.Kryteria powinny być różnicujące. 6.Do oceny ofert w kryteriach wymiernych należy stosować odpowiednie wzory 7.Można stosować kryteria niewymierne w zakresie potrzebnym do wyboru oferty najkorzystniejszej. 8.Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane. 9.Należy starannie dobierać wagi kryteriów, najlepiej przy wykorzystaniu metod wspomagania podejmowania decyzji. 10.Każdorazowo należy dostosować kryteria i ich wagi do uwarunkowań rynkowych. Kryteria oceny ofert powinny być weryfikowalne, ponieważ mają na celu wprowadzenie konkurencyjności wśród wykonawców, przy jednoczesnym zapewnieniu realizacji uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Skoro tak, to zaskarżone kryteria nie spełniają tej funkcji: nie są ani konkurencyjne, ani nie charakteryzują celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć. Jak bowiem wynika z doświadczenia odwołującego, w przypadku stosowania tego typu deklaratoryjnych i nieweryfikowalnych kryteriów oceny ofert, oświadczenia wykonawców przypadają na te najwyżej punktowane. Na dowód powyższego odwołujący w załączeniu złożył informacje opublikowane przez zamawiających w postępowaniach na utrzymanie, rozwój czy modyfikacje systemów informatycznych, w których zastosowano sporne kryteria i w których wszyscy wykonawcy zadeklarowali spełnienie ich na najwyższym poziomie: 1)Główny Inspektora Transportu Drogowego - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16.02.2021 r. 2)Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.12.2020 r. 3)Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.05.2019 r. 4)Główny Inspektora Transportu Drogowego - informacja z otwarcia ofert z dnia 18.12.2020 r. 5)Ministerstwo Sprawiedliwości - zbiorcze zestawienie ofert oznaczenie sprawy BA-F-M-3710- 12/17 6)Zakład Ubezpieczeń Społecznych - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.10.2018 r. 7)Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 01.07.2019 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślił, że jego celem jest zapewnienie bezpieczeństwa, w tym ciągłości działania Systemu, z uwagi na posiadanie przez niego przymiotu kluczowego (krytycznego) rejestru publicznego. Cel ten w ocenie zamawiającego zostanie osiągnięty, jeśli podmiot utrzymujący ten System będzie sprawnie usuwał zaistniałe w nim błędy. Skoro tak, to rodzi się pytanie: jaki podmiot daje rękojmię sprawnego usuwania błędów Systemu? Otóż pomiot posiadający profesjonalną i doświadczoną kadrę. Zamawiający jednak nie premiuje wykonawców za kompetentny personel, lecz premiuje deklarację wykonawcy, że zrealizuje usługę aktualizacji kodu źródłowego w określonym czasie lub usunie błąd w zadeklarowanym SLA. To, że zamawiający przewidział kary umowne za niewywiązanie się przez wykonawcę z zadeklarowanych kryteriów jest w ocenie odwołującego kwestią następczą. W przypadku bowiem, gdy wybrany wykonawca nie będzie dotrzymywał zadeklarowanych terminów, zamawiający otrzyma co najwyżej rekompensatę finansową, jednak nie osiągnie wskazanego przez niego celu - maksymalnej funkcjonalności Systemu. Zacytowany przez Zamawiającego wyrok KIO również odnosi się do treści Poradnika Urzędu Zamówień Publicznych „Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk. Ver. 2.0.", o którym mowa powyżej, jednak nie wiedzieć czemu, referuje do kryteriów odnoszących się do robót budowlanych i usług odbioru odpadów komunalnych, zamiast do kryteriów oceny ofert na usługi informatyczne (str. 67 Poradnika). W odniesieniu bowiem do usług informatycznych UZP stwierdza, że „(...) wspólnym mianownikiem zamawiania wielu usług informatycznych jest konieczność dysponowania przez zamawiającego specjalistyczną wiedzą. Brak tej wiedzy może być powodem niepowodzeń w realizacji wielu projektów informatycznych.". W związku z powyższym UZP rekomenduje kryterium „Analiza projektu" czy „Strategia zakupowa". W ramach obu tych kryteriów wykonawcy zobowiązani są do przygotowania dokumentu, podlegającego ocenie z uwzględnieniem określonych zasad: Zamawiający dokona oceny ofert opierając się na następujących zasadach: Oferowane podejścieJak dobrze oferta pokazuje zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień publicznych na i maksymalizuje prawdopodobieństwo wyboru najkorzystniejszej oferty pochodzącej od wiarygodnego wykonawcy? Ocena Nieakceptowalne - Oferta nie pokazuje adekwatnego zrozumienia zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu, nie odnosi się adekwatnie do głównych ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia – oferta odrzucona Akceptowalne - Oferta pokazuje dostateczne zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu i pokrywa główne ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia na akceptowalnym poziomie - 1 Dobre - Oferta wykazuje dobre zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu, w pełni się odnosi do głównych ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz zawiera specyficzne, wartościowe propozycje - 2 Doskonałe - Oferta jest dostosowana i dopasowana do celów projektu, wykorzystuje innowacyjne podejście by radzić sobie w sposób wszechstronny z głównymi ryzykami związanymi z projektem i jest oparte na dobrej praktyce wykonawcy - 3 Podsumowując, zdaniem odwołującego zaproponowane przez zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert nie spełniają wymogu weryfikowalności,
ust. 240 ust. 2 ustawy, a którego waga jest podkreślana w wyrokach i dyrektywach unijnych, wyrokach sądów powszechnych i wyrokach KIO, jak również jest jednym z 10 kroków do wyboru oferty najkorzystniejszej, rekomendowanych przez Urząd Zamówień Publicznych do stosowania przez zamawiających w ramach dobrych praktyk w zakresie kryteriów oceny ofert. Tak postawione kryteria nie zapewniają konkurencyjności ofert wykonawców i nie realizują celu, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał zamawiający w przeciwieństwie do zaproponowanego przez odwołującego w żądaniu szerokiego katalogu możliwych kryteriów oceny ofert obejmującego: a.Opracowanie koncepcji b.Studium przypadku c.Potencjał i doświadczenie oferenta d.Dodatkowe doświadczenie i kompetencje zespołu/personelu. Odwołujący podtrzymał zgłoszony zarzut i żądanie uznając, że zasługuje on na uwzględnienie. Ad. Zarzut 2 - naruszenie art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uprzywilejowujący konkretnego wykonawcę oraz naruszający zasady proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec częściowego uwzględnienia powyższego zarzutu przez zamawiającego i dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób opisany w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13.11.2024 r., odwołujący cofa przedmiotowy zarzut. Ad. Zarzut 3 - naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 353
(1)KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nieprecyzyjny, nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Wobec częściowego uwzględnienia powyższego zarzutu przez zamawiającego i dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób opisany w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13.11.2024 r., odwołujący wniósł o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu. Stan faktyczny: III. SWZ
- Zamawiający wymaga złożenia oferty po przeprowadzeniu przez Wykonawcę wizji lokalnej, o której mowa w art. 131 ust. 2 ustawy. Każdy z Wykonawców zobowiązany jest dokonać wizji lokalnej, polegającej na zapoznaniu się ze środowiskiem i kodami źródłowymi Systemu Centralnej Bazy w siedzibie Zamawiającego, po uprzednim zgłoszeniu takiego zamiaru na adres emai: z. i podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności, zgodnie ze wzorem oświadczenia o zachowaniu poufności. Na podstawie zgłoszenia, Zamawiający zarezerwuje w uzgodnieniu z Wykonawcą czas na zapoznanie się ze środowiskiem i kodami źródłowymi Systemu Centralnej Bazy, nie więcej jednak niż 4 dni robocze w godz. 9.00 - 16.
- IV. Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: Aktualizacja oprogramowania oraz zapewnienie ciągłości działania i rozwoju Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załączniku nr 2, 3 i 4 do umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ. V. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą. Zamawiający nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych. VI. Termin wykonania zamówienia. Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w terminie do 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W tym świadczenie usługi wsparcia eksploatacji Centralnej Bazy, realizowane będzie przez okres 36 miesięcy, jednak nie wcześniej niż od dnia 14.09.2025 r. XXI. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
- Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy- waga kryterium -30 %; sposób oceny: „minimalizacja”. Wykonawca w zależności przedstawionego czasu Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy otrzyma następująca ilość punktów: - do 6 miesięcy -30 pkt, - do 7 miesięcy -25 pkt, - do 8 miesięcy -20 pkt, - do 9 miesięcy -10 pkt, - do 10 miesięcy-5 pkt, - do 11 miesięcy-2 pkt, - do 12 miesięcy-0 pkt, * Zamawiający wymaga, by czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy wynosił nie więcej niż 12 m-cy. Zaoferowanie czasu realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy dłuższego niż 12 m-cy będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W przypadku zaoferowania czasu realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy krótszego niż 6 m-c wykonawca otrzyma 30 pkt.
- Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji * - waga kryterium -5 %; sposób oceny: „minimalizacja”. Wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji, otrzyma 5 punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do wzoru: oferta z najkrótszym czasem usunięcia błędu zwykłego lub wskazaniem alternatywnej ścieżki realizacji funkcji uzyskana liczba punktów =----------------------------------------------------------------------------- x 5 czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji oferty badanej * - Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji nie może być dłuższy niż 10 dni roboczych liczonych od dnia zgłoszenia. Zaoferowanie czasu dłuższego niż 10 dni roboczych, liczonych od dnia zgłoszenia, skutkować będzie odrzuceniem oferty.
- Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych⃰ - waga kryterium - 5 %; sposób oceny: „minimalizacja”. Wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas realizacji modyfikacji podstawowych, otrzyma 5 punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do wzoru: Oferta z najkrótszym czasem realizacji modyfikacji podstawowych uzyskana liczba punktów = --------------------------------------------- x 5 czas realizacji modyfikacji podstawowych oferty badanej * Zamawiający wymaga, by czas realizacji poszczególnych modyfikacji podstawowych wynosił minimum 2 m-ce, jednak nie więcej niż 12 m-cy. Zaoferowanie czasu modyfikacji podstawowej krótszego niż 2 m-ce lub dłuższego niż 12 m-cy będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta nie będzie podlegała odrzuceniu i zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, tzn. otrzyma największą sumaryczną liczbę punktów, w oparciu o podane kryteria. Dowody odwołującego: 1.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, przez ZUS na „Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) — w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS” — część A zamówienia, postępowanie nr: TZ/271/49/17, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA jak i Asseco Polsna SA w kryterium Poziom dostępności usług SLA otrzymali taką samą maksymalną liczbę punktów 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez ARMiR na „zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, słz, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPlus na okres 47 miesięcy”, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA, Asseco Poland SA i DCX Technology Polska sp. z o.o. w kryteriach „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego” i „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" otrzymali takie same wyniki punktacji to jest 8 i 21 pkt. 3.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez ARMiR na „Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy”, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA, Asseco Poland SA i DCX Technology Polska sp. z o.o. w kryterium: Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych — waga 24 % [24 pkt] — w tym o pracochłonności w IFPUC: 1) od 1 do 100 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt 2) od 101 do 300 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt 3) od 301 do 600 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt 4) od 601 do 1000 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt 5) od 1001 do 1500 Punktów Funkcyjnych— 4,00 pkt 6) od 1501 do 2100 Punktów Funkcyjnych— 4,00 pkt. otrzymali taką samą maksymalną liczbę punktów. 4.Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonym przez GITD, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemu Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego”, z której wynika, że Pentacomp Systemy Informatyczne S.A, Asseco Poland SA i ESKOM IT sp. z o.o. w kryteriach wydłużenie okresu usługi utrzymania i rozwoju i skrócenie czasu rozwiązania zgłoszenia kategorii „krytyczne” zaoferowali te same wartości tp jest do 42 miesięcy i do 6h. 5.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonym przez GITD, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemu Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego”, z której wynika, że Pentacomp Systemy Informatyczne S.A, Asseco Poland SA i ESKOM IT sp. z o.o. w kryteriach Wydłużenie okresu usługi utrzymania i rozwoju ( Waga 15%) i Skrócenie czasu rozwiązania Zgłoszenia o kategorii „krytyczny ( Waga 15%) zaoferowali te same wartości i były to wartości gwarantujące maksymalną punktację. 6.Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu BA-F-II-3710-12/17 prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, z której wynika, że Atos Polska SA, Comarch Polska SA, Sygnity SA, Asseco Poland SA w kryterium nr zestawu dotyczącego usunięcia awarii lub błędów podali ten sam numer zestawu -
- 7.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BZP-W PP2374-1-34-DZIK-PN-TK/2019 prowadzonego przez MSWiA p.n. „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)”, z której wynika, że Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. i Euvic Solutions Sp. z o.o., Nekken spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., Konsorcjum Firm: S&T Services Polska i ABAKUS Systemy Teleinformatyczne sp. z o.o., Konsorcjum firm: Lider: NTT Technology Sp. z o.o. i Helica sp. z o.o., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Comarch Polska S. A. w kryterium Dodatkowa liczba roboczogodzin Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich otrzymali tę samą liczbę 10 pkt. Rozważania KIO: Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) dopuściła jako uczestnika postępowania po stronie odwołującego Axians IT Services Poland. KIO nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, oraz uznała, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że obecne Prawo zamówień publicznych w zakresie kryteriów oceny ofert zdecydowanie różni się od przepisów obowiązujących na gruncie ustawy z 2004 r. Wskazać należy, że w art. 91 starej ustawy była mowa o kryteriach ceny lub kosztu albo ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (ust. 2). Zamawiający miał określić kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców (ust. 2d). Kryteria nie mogły dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (ust. 3). Natomiast od zamawiających ustawodawca nie wymagał, aby kryteria umożliwiały weryfikację i porównanie poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Uprzedni stan prawny nie zabraniał zamawiającemu ustanowienia kryterium oceny ofert, który byłby oceniany wyłącznie na podstawie niesprawdzalnego na dzień składania ofert oświadczenia wykonawcy. Nie było oczywiście pożądane stawianie kryteriów obiektywnie niesprawdzalnych w dacie dokonywania oceny, jednak ustawodawca wprost nie wyartykułował wymogu weryfikowalności kryterium. To pojęcie pojawia się jedynie w ust. 3 c pkt. 2 art. 91, gdzie mowa jest o rachunku cyklu życia obejmującego koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować. Zatem w przypadku kosztów związanych z łagodzeniem zmian klimatu ustawodawca wpisał wprost, że tylko wtedy można uczynić z nich element kosztu cyklu życia produktu, o ile można je wycenić i da się je zweryfikować. Natomiast po 2019 r. ustawodawca po pierwsze wprowadził nową zasadę zamówień publicznych – zasadę efektywności. Po drugie nakazał zamawiającemu, aby kryteria oceny ofert i ich opis nie pozostawiały mu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej oraz umożliwiały zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przy czym należy zdefiniować pojęcia weryfikowalny i porównywalny, bo wydaje się KIO, że zamawiający uważa je za tożsame. Weryfikowalny to według Słownika Języka Polskiego PWN - taki, którego prawdziwość można sprawdzić. Porównywalny to według Słownika Języka Polskiego PW N - taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównywać. To, że oświadczenia wykonawców w zakresie terminu realizacji aktualizacji czy terminu realizacji modyfikacji podstawowych, czy też czasu usunięcia błędu zwykłego będą nadawały się do porównania, to KIO w pełni rozumie i podziela stanowisko zamawiającego. Tak te same oświadczenia w poszczególnych ofertach da się porównać i przedstawić wynik tych porównań na podstawie sposobu oceny kryteriów przedstawionego przez zamawiającego w SW Z. Natomiast problemem jest to, czy zamawiający jest w stanie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców sprawdzić prawdziwość tego oświadczenia. Sam zamawiający na rozprawie stwierdził, że wyznaczone przez niego zakresy w poszczególnych kryteriach są zależne od posiadanych sił przede wszystkim kadrowych wykonawcy i stopnia ich zaangażowania w realizację zamówienia. Co więcej wskazał, że zakreślił minima i maksyma kryteriów na podstawie doświadczeń z dotychczasowym wykonawcą oraz własnego zespołu programistycznego, ale z wypowiedzi zamawiającego nie wynikało, że przeprowadził poza tym szerszą analizę możliwości rynkowych wykonawców. Słusznie podniósł odwołujący, że celem zamawiającego jest sprawne stworzenie docelowego systemu i jego przyszła wysoka bezawaryjność. KIO zgadza się z odwołującym w tym, że same oświadczenia wykonawców nie pozwolą zamawiającemu ocenić, czy wykonawca deklaruje wartości rzeczywiście mu dostępne, czy też składa oświadczenia nakierowane na maksymalizację punktacji w danym kryterium bez pokrycia w faktycznych możliwościach wykonawcy. KIO nie kwestionuje prawa zamawiającego do swobodnego doboru kryteriów oceny ofert i wyrażania przez te kryteria preferencji zamawiającego, natomiast, to co dostrzega KIO w kryteriach skonstruowanych przez zamawiającego, to to, że wykonawca może zadeklarować zamawiającemu dowolną wartość, a zamawiający nie przewidział mechanizmów pozwalających mu ocenić realność podanej wartości. KIO nie przeczy temu, że kryteria oceny mogą odnosić się do etapu wykonania umowy, a nawet do całego cyklu życia produktu, natomiast zamawiający musi określić metodę, według której stwierdzi prawdziwość oświadczenia o przysłowiowej „wieczystej gwarancji” przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Przepis art. 240 ust. 2 ustawy stanowi bowiem o weryfikacji na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, a nie na podstawie informacji, które zamawiający poweźmie w toku realizacji zamówienia. Na weryfikowalność kryteriów oceny ofert stawia nacisk art.
- Kryteria udzielenia zamówienia ust. 4 Dyrektywy 2014/24/W E (dyrektywy klasycznej), który stanowi, że kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. Ustawodawca unijny kładzie naciska na specyfikacje umożliwiające skuteczną weryfikację informacji pochodzących od oferentów. Zatem na gruncie prawa unijnego nie jest wystarczające przyjęcie wyłącznie niesprawdzalnego oświadczenia wykonawców, ale wymagane jest zweryfikowanie tych oświadczeń za pomocą przedmiotowych środków dowodowych lub wszelkich innych dostępnych zamawiającym informacji pozwalających ustalić obiektywnie, czy deklarowanym poziom oceniany w kryterium może być przez wykonawcę osiągnięty. KIO w tym miejscu wskazuje na wyrok z 28 listopada 2022 r. KIO 2993/22, w którym KIO uwzględniło odwołanie co do zarzutu nr 1 takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy, polegające na zaniechaniu wprowadzenia w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechaniu zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych, oraz nakazuje zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia. W uzasadnieniu tego wyroku KIO przeprowadziło wnikliwą i dogłębną analizę stanowisk orzecznictwa, w tym Sądu Zamówień Publicznych, doktryny, ale także przepisów prawa europejskiego i wywiodło, tak jak KIO w tej sprawie, że brak przewidzenia przez zamawiającego weryfikowalności kryterium oceny ofert dyskredytuje takie kryterium. KIO w całości podziela i uznaje za własną argumentację i rozumowanie wywiedzione w powołanym orzeczeniu, tym bardziej, że to orzeczenie zapadło w podobnym stanie faktycznym i dotyczy usług informatycznych, w tym usług utrzymania i wsparcia, jest zatem adekwatne do przedmiotu sporu. Dodatkowo KIO wskazuje, że 17 listopada 2022 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-54/21, w którym stwierdził, że ważne jest, aby kryteria udzielenia zamówienia nie przyznawały instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. W związku z tym, jak wynika z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, do kryteriów tych muszą być dołączone specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają owe kryteria. Jeżeli zatem instytucja zamawiająca ustala kryteria udzielenia zamówienia mające na celu ocenę jakości ofert, kryteria te nie mogą ograniczać się do odesłania do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia, lub do opisanego przez oferenta sposobu realizacji tego zamówienia, lecz muszą być do nich dołączone specyfikacje, które umożliwiają wystarczająco konkretną ocenę porównawczą oferowanego poziomu wykonania. KIO nie zgadza się z odwołującym, że cały pkt 6 ust. 2 art. 242 ustawy dotyczy wyłącznie dostaw. W ocenie KIO dotyczy on różnych rodzajów zamówień, natomiast dostaw dotyczą wymienione w nim warunki dostawy: termin, sposób lub czas dostawy, natomiast pozostałe takie jak serwis posprzedażny, pomoc techniczna i okres realizacji dotyczyć mogą także robót budowalnych i usług. KIO nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia którego z proponowanych przez odwołującego kryteriów oceny ofert. Dobór kryteriów, ich waga, jak też sposób weryfikacji należą do swobody wyboru przez zamawiającego. To on jako nabywca musi potrafić określić jakie elementy zamówienia preferuje i jakie zwiększają ekonomiczną przydatność oferty do potrzeb zamawiającego. Z kolei odwołujący nie domagał się uzupełnienia kryteriów oceny ofert o opis sposobu weryfikacji kryteriów. Biorąc te dwie okoliczności pod uwagę KIO musiała uznać, że w obecnym brzmieniu kryteria oceny ofert nie spełniają wymogu weryfikowalności, a zatem pozostają w sprzeczności z art. 240 ust. 2 ustawy. Skoro KIO nie można narzucić zamawiającemu kryterium, a jednocześnie odwołujący nie żąda wprowadzenia zasad weryfikacji postawionych kryteriów, to jedynym możliwym rozstrzygnięciem stało się nakazanie zamawiającemu wykreślenia spornych kryteriów oceny ofert. KIO pozostawia zamawiającemu swobodę, czy wprowadzając nowe kryteria doprecyzuje te, które obecnie nie spełniają wymagań ustawowych opisując sposób weryfikacji i przedmiotowe środki dowodowe, jakich od wykonawców będzie żądał, czy też zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie innych weryfikowalnych kryteriów oceny oferty. KIO dostrzega, że nawet przy obecnie ustanowionych przez zamawiającego kryteriach zamawiający byłby w stanie przewidzieć sposób ich weryfikacji, choćby przez wskazanie określonych danych co do pracochłonności aktualizacji czy modyfikacji, które wykonawcy mogą sparametryzować przez wymagany nakład pracy, zakres aktualizacji, ilość modyfikacji, wielkość dedykowanego personelu lub w inny mierzalny i nadający się do oceny przez zamawiającego sposób przedstawienia wymiernych wartości potwierdzających deklarowane przez wykonawców czasookresy, możliwe jest zażądanie przedstawienia projektowanych harmonogramów realizacji zamówienia. Zamawiający może także określić sposób wyliczenia złożoności projektu przez wskazanie na jedną z wielu metod np. Programy Halsteada (Halstead’s software science), Liczba cyklomatyczna McCabea (McCabe’s cyclomatic number), Wskaźniki złożoności LOC, Metryki Henry’ego i Kafury, Model COCOMO, Analiza punktów funkcyjnych (FPA). W przypadku usuwania błędów lub projektowania obejścia nie jest wykluczone zaproponowanie przez zamawiającego weryfikacji podanego w ofercie czasu za pomocą próby, czyli przeprowadzenia w toku oceny ofert jednej lub kilku prób, takich samych dla każdego wykonawcy polegających na usunięciu błędu zwykłego, który już w systemie zamawiającego wystąpił i który zamawiający będzie w stanie zasymulować na potrzeby weryfikacji. Oczywiście powyższe to wyłącznie informacyjne wskazanie, że nawet termin realizacji nie musi być gołosłowną deklaracją, ale deklaracją, której realność i prawdziwość można sprawdzić. Przy czym ważne jest również to, aby zamawiający ustalił jednoznacznie dane wyjściowe, które wykonawcy mają uwzględnić w kryteriach, tak aby każdy z nich szacował na podstawie tego samego punktu wyjściowego. Słusznie zwrócił uwagę na rozprawie odwołujący, że przy modyfikacjach wykonawcy mogliby w różny sposób podejść do oszacowania tego kryterium, przyjmując jako dane wyjściowe, albo wszystkie 183 modyfikacje, albo tylko te modyfikacje, których zakres zamawiający gwarantuje w ofercie. Tak samo nie jest zrozumiałe stawianie w jednakowy sposób w kryterium dotyczącym błędów – czasu usuwania błędów i czasu zgłoszenia rozwiązania alternatywnego, które wydłuża czas usunięcia błędu. W przeciwnym wypadku może się okazać, że skonstruowane kryteria oceny ofert prowadzą do złożenia ofert nieporównywalnych. Jeśli nieporównywalność ofert ujawniłaby się dopiero na etapie oceny ofert mogłoby, to skutkować koniecznością unieważnienia postępowania – tak KIO w wyroku z 14 lutego 2023 r. KIO 264/
- Zarzuty dotyczące braku określenia przez zamawiającego okresu przejściowego na rozpoczęcie prac w zakresie aktualizacji kodu źródłowego i modyfikacji Aplikacji Systemu oczekiwane i waloryzacji zostały częściowo uwzględnione przez zamawiającego, a odwołujący złożył oświadczenie w przypadku pierwszego zarzutu o jego wycofaniu w całości, w przypadku drugiego o jego częściowym wycofaniu i złożył wniosek o umorzenie postępowania w odniesieniu do tych zarzutów. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tych względów KIO umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów 2 i 3 odwołania, nie kierując ich do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą. Przewodnicząca: ………………………… ………………………….. …………………………..