Sygn. akt: KIO 4506/24 WYROK Warszawa, dnia 3 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę HYDROGOP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowickie Inwestycje S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Ekobud Glinica sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Glinicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę HYDROGOP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HYDROGOP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 699 zł 20 gr (sześćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złoty zero groszy) tytułem opłaty od pełnomocnictwa zamawiającego, 2.2.zasądza od wykonawcy HYDROGOP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Katowickie Inwestycje S.A. z siedzibą w Katowicachkwotę 4350 zł 20 gr (cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 4506/24 Uzasadnienie Zamawiający – Katowickie Inwestycje S.A. z siedzibą w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w rejonie ulicy Gromadzkiej w Katowicach” Nr postępowania: KISA/PN/06/I/2024/GROMADZKA. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lipca 2024 r. Numer publikacji ogłoszenia: 404772-2024, numer wydania Dz.U. S: 131/
(7)października 2024 r. na platformie Zamawiającego wraz ze wskazaniem dokładnej daty zamieszczenia pisma, - oferta z dnia 6 grudnia 2024 r. 3MKK M.Ś.: zagospodarowanie i odbiór urobku w cenie 14,40 zł/1m3 oraz sprzedaż piasku w cenie 17,00 zł/1m3, - oferta z dnia 17 grudnia 2024 r. (w formie korespondencji elektronicznej) D.M. Piaskownia: cena za przewóz 1m3 urobku: 12,80 zł netto, cena za 1m3 piasku: 24,00 zł netto, - oferta z dnia 18 grudnia 2024 r. Geodezja BtM sp. z o.o., Opole: koszt obsługi geodezyjnej dla przedmiotowego zadania: 12 200,00 zł netto, - dowody dotyczące sprzętu: wykaz środków trwałych, dokumenty dotyczące leasingu układarki gąsienicowej: załącznik nr 3 do umowy leasingu, faktura, protokół przekazania. Dowody Odwołującego: - wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS za miesiąc wrzesień 2024 r.: „Według wstępnych danych we wrześniu 2024 r. ceny produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku wzrosły o 5,0%, a w porównaniu z sierpniem 2024 r. o 0,3%.” - wyliczenie własne Odwołującego w programie "Norma" odnośnie do kosztu wynagrodzenia pracowników i ilości roboczogodzin. Dowody Zamawiającego: - uchwała rady miasta Katowice na potwierdzenie stawek opłat za zajęcie pasa drogowego, - wyliczenie własne Zamawiającego kosztów zajęcia pasa drogowego - kanalizacja sanitarna: 150 dni, koszt: 110 767,50 zł; koszt oznakowania zmiany organizacji ruchu: 20 000,00 zł. - mapy poglądowe miejsca, gdzie realizowana będzie inwestycja oraz zdjęcia. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez wykonawcę Ekobud, uznając je za wystarczające i wykazujące realność zaoferowanej ceny. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia Przystępującego cechują się ogólnością i nie odpowiadają wezwaniu, gdyż nie odnoszą się do wszystkich cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, a tym samym nie obejmują elementów wpływających na całkowitą cenę oferty. Odwołujący kwestionował koszty przygotowania terenu pod budowę, koszty pracownicze, a także dowody załączone do wyjaśnień oraz ich ograniczony zakres, brak odniesienia się Ekobud do kosztów sprzętu, pracowników administracyjnych oraz nieuwzględnienie w cenie ryzyka wzrostu kosztów. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że stopień ogólności złożonych wyjaśnień eliminuje ewentualne wezwanie Wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wezwania oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że złożone przez wykonawcę Ekobud wyjaśnienia odpowiadały wezwaniu i wystarczająco uzasadniały podaną w ofercie cenę dla wykazania jej realności. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „
- Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
- W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…)
- Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
- W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i
- Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
- Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „
- Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w pełni odpowiadały oczekiwaniom Zamawiającego, szczegółowości skierowanego wezwania, które niewątpliwie wyznaczało ich zakres i charakter. Argumentacja odwołania stanowi polemikę z realnością poszczególnych cen jednostkowych, które zdaniem Izby nie stanowiły przedmiotu wyjaśnień jako nie wyspecyfikowane przez Zamawiającego elementy ceny, które budziłyby jego wątpliwości. Odwołujący nie wykazał przy tym, że za cenę wskazaną w ofercie Przystępujący nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia. Odwołujący kwestionował wysokość części kosztów z przedmiaru złożonego przez Przystępującego, w zakresie nieobjętym wezwaniem do wyjaśnień, nie formułując jednak zarzutu skierowania ponownego wezwania, a wręcz podkreślając jego niedopuszczalność. Taki zarzut wymagałby dowodzenia po stronie Odwołującego, w tym, w zakresie istotności podważanych składowych ceny. Odwołujący zarzutu braku ponownego wezwania do wyjaśnień nie postawił, a zdaniem Izby kwestionowane braki wyjaśnień złożonych przez Przystępującego stanowią wyłącznie subiektywną ocenę i wyobrażenie Odwołującego co do kształtu wyjaśnień, które powinny zostać złożone nie znajdujące uzasadnienia w treści skierowanego do Wykonawcy wezwania. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów względem złożonych przez Przystępującego wyjaśnień to Odwołujący w pierwszej kolejności wyraził niepewność co do terminowości ich złożenia, niemniej jednak w trakcie rozprawy Odwołujący do tej argumentacji się nie odniósł przyznając, że zostały przesłane Zamawiającemu w wyznaczonym terminie, co również stwierdziła Izba w oparciu o dokumentację postępowania. Dalej Odwołujący podnosił, że podstawa prawna wezwania do wyjaśnień, jak również jego treść obligowała Wykonawcę do wyjaśnienia wszystkich kosztów realizacji inwestycji, a nie tylko szczegółowo wyodrębnionych przez Zamawiającego. Argumentacja Odwołującego opierała się zdaniem Izby na chybionym twierdzeniu, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie powinien był odnieść się szczegółowo do każdej pozycji przedmiaru robót wyodrębniając ich koszty i sposób wyliczenia cen jednostkowych z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Izba poddała analizie treść wezwania do wyjaśnień, z którego nie sposób wywieść, aby takich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający. Co prawda w wezwaniu wskazano na cenę całkowitą niższą o ponad 30% od wartości szacowanej zamówienia, niemniej jednak zostało ono tak sformułowane, że Zamawiający powiązał podstawę prawną art. 224 ust. 1 z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Zamawiający akcentując w wezwaniu, że wyjaśnienia i dowody dotyczące wyliczenia ceny mają w szczególności dotyczyć wykonania i wyceny wymienionych elementów przedmiotu zamówienia dał wyraz temu, jakie składowe ceny budzą jego wątpliwości w kontekście ewentualnego zaniżenia ceny całej oferty, a które dotyczyły realizacji kluczowych robót budowlanych przedmiotowej inwestycji (poz. 2.3, 2.13, 2.7 i 2.17 kosztorysu ofertowego oraz kosztów pracy). Niewątpliwie do tych elementów Przystępujący był zobowiązany się odnieść, aby można było uznać, że złożone wyjaśnienia odpowiadają wezwaniu, co też uczynił. Zamawiający nie ograniczył Wykonawcy przy tym w możliwości wykazania jeszcze innych aspektów wyliczenia ceny, niemniej jednak pozostawił w tym zakresie swobodę, na co wskazuje również stwierdzenie, że wyjaśnienia mogą (ale nie muszą) dotyczyć także tych wynikających z art. 224 ust. 3 ustawy pzp. Gdyby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień odnoszących się szczegółowo do każdej pozycji przedmiaru to zostałoby to wprost wyrażone w treści wezwania i zbyteczne byłoby wtedy wyodrębnianie w wezwaniu kilku pozycji kosztorysu, które budzą wątpliwości Zamawiającego. Izba zgadza się więc z dalszym twierdzeniem odwołania, że „treść wezwania Zamawiającego należy odczytywać jako wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny co do całej oferty, z położeniem szczególnego nacisku na wyjaśnienia w zakresie elementów wyodrębnionych w wezwaniu.” Z powyższego nie sposób jednak wywieść, aby Przystępujący był zobowiązany do wyjaśnienia każdej pozycji kosztorysowej jak podnosił Odwołujący, a w zakresie stopnia szczegółowości wyjaśnienia całej ceny oferty Zamawiający pozostawił Wykonawcy swobodę wykazania jej realności. Analiza złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że Przystępujący właściwie odczytał jakie elementy ceny są przede wszystkim przedmiotem zainteresowania Zamawiającego i uzasadnił oraz przedstawił w jaki sposób wyliczył cenę ofertową ukazując wysokość głównych kosztów wykonania zamówienia. Przystępujący odniósł się do kosztów wykonania studni, przedstawił kalkulację, a także załączył dowody – oferty dostawców materiałów uzasadniające przyjęty w przedmiarze poziom cen. Odwołujący dopiero na rozprawie zakwestionował poziom cen przyjęty dla studni DN600 jako nieodpowiadający wartości wynikającej z oferty Neptun sp. z o.o., co należy uznać za twierdzenia spóźnione. Odwołujący w odwołaniu jest zobowiązany podnieść wszystkie okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie, które wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Izba zauważa przy tym, że oferta Neptun sp. z o.o. obejmuje kilka materiałów, w tym właz w cenie 579,02 zł, który w kalkulacji załączonej przez Przystępującego do wyjaśnień stanowi odrębną od ceny studni PP DN600 pozycję cenową. Dalej, Przystępujący odniósł się do przyjętych kosztów pracy, które znacznie przekraczają wysokość minimalnego wynagrodzenia wynikającego z przepisów prawa. Przystępujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów, niemniej jednak poziom przyjętych cen został uwzględniony w kalkulacji, która pozostaje spójna z wykazanymi kosztami, co ma kluczowe znaczenie. Samo przedstawienie zanonimizowanych umów o pracę nie oznacza jeszcze, że dany wykonawca ujął koszty pracy na odpowiednim poziomie w cenie danej oferty. Nie jest więc tak, że jest to dowód niezbędny dla wykazania realności przyjętych kosztów. Przystępujący przedstawił kalkulację materiałów, koszty nadzoru, badań i laboratorium, ubezpieczenia OC, transportu sprzętu, samochodu na budowie, zajęcia pasa, projektu organizacji ruchu, igłofiltrów, inspekcji telewizyjnej oraz przewidział bufor finansowy w wysokości 406 054,88 zł netto na nieprzewidziane koszty (łącznie 3 451 776,11 zł netto). Ponadto, pokazał koszty pracy w wysokości 720 720,00 zł netto, koszty ogólne na poziomie 986 654,79 zł netto (gdzie koszty ogólne z przedmiaru PR-0 wynosiły 176 000,00 zł) i wykazał zysk: 271 534,26 zł netto. W kalkulacji przedstawił więc w jaki sposób została wyliczona cena całej oferty, a wyjaśnienia wraz z dowodami szczegółowo odnosiły się do elementów ceny, które były przedmiotem wezwania i wątpliwości Zamawiającego. Stąd stwierdzić należało za Zamawiającym, że Przystępujący właściwie uzasadnił realność ceny oferty. Izba uznała więc za chybioną argumentację Odwołującego o lakoniczności złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Dalej w zakresie twierdzeń dotyczących braku odniesienia się do wszystkich pozycji z przedmiaru robót złożonego przez Ekobud, czego zdaniem Izby Zamawiający nie wymagał wezwaniem do wyjaśnień, Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach nie wyodrębniono pozycji “Koszty dostosowania się do wymagań dodatkowych wynikających z zawartych umów z właścicielami nieruchomości na udostępnienie terenu na czas budowy”. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że pozycja ta w wyjaśnieniach mogła zostać inaczej opisana czy też, że została rozłożona na inne pozycje, jednak jego zdaniem Przystępujący był zobowiązany to wyjaśnić. Jak już Izba wskazała, Zamawiający nie wymagał odniesienia się szczegółowo do każdej pozycji przedmiaru. Dodatkowo Izba zauważa, że niewątpliwie ww. pozycja została wyceniona przez Przystępującego na 23 000,00 zł i poziomu tej wyceny Odwołujący nie kwestionował. Brak wyodrębnienia tej pozycji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie może świadczyć o braku ujęcia jej w kosztach wykonania zamówienia, a już na pewno nie może świadczyć o braku realności ceny całej oferty, w sytuacji, gdy w pozycji kalkulacji załączonej do wyjaśnień Przystępujący założył 406 054,88 zł netto na materiały różne i koszty nieprzewidziane. Ponadto, przedmiar PR-0 koszty ogólne został wyceniony przez Przystępującego na kwotę 176 000,00 zł, a koszty ogólne całość wynikające z kalkulacji załączonej do wyjaśnień to aż 986 654,79 zł. Izba zauważa również, że przykładowo Wykonawca Konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D.T., AMP A.P. został wprost w wezwaniu zobowiązany do wyjaśnienia kosztów ogólnych z przedmiaru PR-0, a Przystępujący nie, stąd Zamawiający nie oczekiwał od tego Wykonawcy szczegółowego wyjaśnienia cen uznając ich realność na zaoferowanym poziomie. Odwołujący zauważył także, że o ile “Koszty wykonania tymczasowej organizacji ruchu na czas robót, jej utrzymanie i likwidacja, w tym aktualizacja projektu tymczasowej organizacji ruchu” oraz “Koszty obsługi geodezyjnej dla całości inwestycji” zostały uwzględnione w tabeli przedstawionej przez Ekobud do wyjaśnień o tyle z wyjaśnień nie wynika skąd się takie stawki wzięły, ponieważ Ekobud nie przedstawia w tym zakresie żadnych dowodów. Odnosząc się do powyższego Izba ponownie podkreśla, że stawki przyjęte w przedmiarze załączonym do oferty oraz ujęte w kalkulacji z wyjaśnień są tożsame, a Zamawiający nie miał wątpliwości co do poziomu tych cen, stąd Wykonawca nie był zobowiązany szczegółowo odnieść się do wyliczenia tych pozycji. Odwołujący nie kwestionuje zresztą kosztu obsługi geodezyjnej, a w zakresie kosztów tymczasowej organizacji ruchu podnosi ich zaniżenie odwołując się wyłącznie do ceny wynikającej z własnej kalkulacji wyższej o 100 tys. zł, co nie stanowi obiektywnego dowodu na brak rynkowości ceny przyjętej przez Przystępującego. Ceny pozostałych Wykonawców wynosiły:
- TKS sp. z o.o.: 30 000,00 zł,
- MT-eco sp. z o.o.: 50 000,00 zł,
- INSBUD sp. z o.o.: 95 000,00 zł,
- Hydrogop sp. z o.o. (Odwołujący): 239 000,00 zł,
- Konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D.T., AMP A.P.: 10 000,00 zł,
- Silesia Trans Service sp. z o.o.: 350 000,00 zł,
- Konsorcjum: BM AQUA sp. z o.o. sp. k., EKOPRINŻ sp. z o.o.: 40 000,00 zł,
- Konsorcjum JKT J.K., Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny T.T.: 10 000,00 zł,
- Marwent II sp. z o.o. sp. k.: 1 000 000,00 zł. Mając na względzie powyższe ceny jakie zaoferowali Wykonawcy cena Przystępującego: 140 000,00 zł jest ceną rynkową, nie dziwi więc, że Zamawiający nie zdecydował o wezwaniu do wyjaśnienia kosztów tej pozycji. Zgodnie ze złożonym przez Zamawiającego dowodem – założenia cenowe własne Zamawiającego, zakładał on koszt zajęcia pasa drogowego - kanalizacja sanitarna: 150 dni, koszt: 110 767,50 zł; koszt oznakowania zmiany organizacji ruchu: 20 000,00 zł, co również potwierdza realność wyceny Przystępującego. Kolejno Odwołujący kwestionuje cenę zaoferowaną przez Przystępującego za przygotowanie terenu pod budowę wskazując na znacznie niższe koszty robót rozbiórkowych i likwidacyjnych niż u większości oferentów przedstawiając ceny zaoferowane przez kilku Wykonawców. Ceny pozostałych Wykonawców wynosiły:
- TKS sp. z o.o.: 278 844,24 zł,
- MT-eco sp. z o.o.: 392 242,82 zł,
- INSBUD sp. z o.o.: 652 990,68 zł,
- Hydrogop sp. z o.o. (Odwołujący): 549 471,02 zł,
- Konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D.T., AMP A.P.: 180 846,70 zł,
- Silesia Trans Service sp. z o.o.: 778 343,07 zł,
- Konsorcjum: BM AQUA sp. z o.o. sp. k., EKOPRINŻ sp. z o.o.: 624 505,30 zł,
- Konsorcjum JKT J.K., Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny T.T.: 256 052,66 zł,
- Marwent II sp. z o.o. sp. k.: 811 691,43 zł. Mając na względzie powyższe zróżnicowane ceny jakie zaoferowali Wykonawcy cena Przystępującego: 219 891,01 zł jest ceną rynkową, zbliżoną do oferty nr 1, 2, 5, czy 9, których Odwołujący w odwołaniu nie powołuje. Odwołujący wyraża w odwołaniu wyłącznie swoje przypuszczenia, że Przystępujący nie uwzględnił w kosztach wywozu i utylizacji materiału dla tych prac, ponieważ w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w pozycji poświęconej rozbiórkom i odtworzeniom Ekobud nie wyodrębnia takich kosztów. Odwołujący nie precyzuje jednak na jakim poziomie jest to koszt i czy jest on na tyle istotną składową ceny, że mógłby mieć wpływ na niedoszacowanie ceny oferty. Ponownie Izba podnosi, że ryzyko nieprzewidzianych w kalkulacji kosztów oraz zysk zostały łącznie wycenione przez Przystępującego na 677 589,14 zł netto. Różnica między ceną oferty Odwołującego a Przystępującego wynosi zaledwie 273 033,40 zł brutto. Trudno więc w takich okolicznościach uznać, aby oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę. Izba nadto podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia, że Przystępujący nie był wzywany do szczegółowego wyjaśnienia tych pozycji kosztorysowych, a Odwołujący nie postawił zarzutu ponownego wezwania do wyjaśnień. Odwołujący podnosił również, że Ekobud nie złożył wystarczających dowodów na wykazanie realności ceny. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Zdaniem Izby przedstawiona przez Przystępującego kalkulacja ceny w sposób przejrzysty ukazuje w jakiej wysokości Wykonawca założył poszczególne koszty składające się na cenę ofertową. Zarówno kalkulacja, jak i wyjaśnienia są bardziej szczegółowe w zakresie objętym wezwaniem, co do pozycji budzących wątpliwości Zamawiającego. Przystępujący prawidłowo wykazał dowodami (oferty dostawców materiałów) te koszty, które mają największy wpływ na ceny w pozycjach 2.3, 2.13, 2.7 i 2.17 kosztorysu ofertowego. Jak wynika z wyjaśnień, cena materiałów stanowi aż 63,56% ceny całej oferty, a koszty pracy, do których odniósł się Wykonawca 13,27%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kalkulacja stanowi dowód wykazujący realność poszczególnych składników kosztowych, z którymi Zamawiający mógł się zapoznać celem oceny czy nie zostały one zaniżone w sposób nieuzasadniony. Kalkulacja została przekazana Zamawiającemu wraz z pismem wyjaśniającym cenę oferty, które zostało przez Przystępującego podpisane i niewątpliwie stanowi jego oświadczenie dotyczące sposobu wyliczenia ceny. Odwołujący w odwołaniu przedstawia własne wyobrażenie odnośnie dowodów, które w jego ocenie powinny zostać załączone do wyjaśnień, jak wykaz środków trwałych, faktury zakupowe, zanonimizowane umowy o pracę lub potwierdzenia uiszczania składek do ZUS, oferty, jednak ich brak nie powoduje jeszcze, że złożonych wyjaśnień wraz z ofertami dostawców materiałów nie można uznać za wiarygodne i wykazujące w sposób wystarczający realności ceny. Dowody nie muszą dotyczyć każdego najmniejszego kosztu realizacji zamówienia. Jak już zostało wskazane Przystępujący przedstawił dowody w postaci kalkulacji ceny oraz ofert dostawców materiałów, które stanowią największy koszt wykonania zamówienia w części będącej przedmiotem zainteresowania Zamawiającego. Koszty pracy zostały wliczone w cenę oferty w wysokości przewyższającej minimalne wynagrodzenie za pracę, a wiarygodność oświadczeń Wykonawcy w tym zakresie wynika z okoliczności, że koszty te wraz z pozostałymi kosztami kalkulacji są spójne i ich zsumowanie ukazuje łączną cenę oferty. Odwołujący argumentuje w odwołaniu, że nie jest wiadome skąd wzięły się ceny poszczególnych pozycji, zaznacza brak odwołania się do programu do kosztorysowania, ale jednocześnie nie kwestionuje wysokości podanych cen w kolumnie kalkulacji „c.j.M.”. Co więcej Odwołujący sam złożył w postępowaniu odwoławczym dowód - wyliczenie własne w programie „NORMA” na okoliczność wykazania kosztów pracy i ilości roboczogodzin, które zdaniem Odwołującego powinny zostać uwzględnione w cenie oferty, jednak z dowodu nie sposób wywieść na jakiej podstawie Odwołujący przyjął poszczególne dane. Jak już Izba akcentowała względem oferty dołączonej do wyjaśnień na studnie PP DN600 wbrew twierdzeniom Odwołującego wartości przedstawione w ofertach można bez trudu skorelować z kalkulacją Przystępującego. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że utrata ważności ofert załączonych do wyjaśnień przez Przystępującego powoduje, że podane w nich ceny mogą nie być aktualne. Odwołujący tych twierdzeń nie wykazuje, w tym nie podważa realności cen założonych na podstawie ofert dostawców przez Przystępującego. Co oczywiste oferty zostały przez Przystępującego zgromadzone na potrzeby wyceny przedmiotowego zamówienia. Trudno oczekiwać od Wykonawcy, aby zakładał jak długo będzie trwało postępowanie o udzielenie zamówienia, na którego przebieg nie ma wpływu i jak w tym czasie mogą wzrosnąć ceny poszczególnych materiałów. Do kalkulacji Wykonawca przyjął więc ceny wynikające z ofert, zakładając znaczną sumę, o czym już była mowa, na pokrycie nieprzewidzianych kosztów czy innych materiałów. Jak wynika z dowodu załączonego przez Odwołującego do odwołania ceny produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku wzrosły o 5,0%. Nie jest to więc koszt, którego Przystępujący nie będzie mógł pokryć ze środków na nieprzewidziane wydatki. Co więcej, Zamawiający w umowie przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (waloryzacja). Okoliczności powołane przez Odwołującego nie świadczą więc o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego. Trudno również uznać za zasadną argumentację Odwołującego o braku wskazania w wyjaśnieniach na oszczędności wynikające z założonych przez Przystępującego cen. Twierdzenia te pozbawione są logiki. Przystępujący przedstawił oferty cenowe dostawców w zakresie części zamówienia, o realność wykonania której w podanych w przedmiarze cenach pytał Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień. Niewątpliwie stanowią one źródło przyjętych w przedmiarze cen. Nie jest więc wiadome jakie oszczędności i w jaki sposób miałby wykazać Przystępujący. O wskazaniu na oszczędności może być mowa w sytuacji, gdy jakieś szczególne okoliczności, np. bliskość siedziby wykonawcy względem miejsca realizacji zamówienia wpływa chociażby na koszty transportu, dojazdu itp. Czy też, jak w niniejszym postępowaniu, posiadanie przez Przystępującego własnego sprzętu wpływa na oszczędność w zakresie ich wynajmu czy zakupu, przy czym zdaniem Izby nie jest konieczne podanie jaka miałaby być to wartość oszczędności, bo dla każdego wykonawcy może być inna. Wykonawca po prostu w kalkulacji nie musi ująć takiego kosztu, co jest uzasadnione okolicznościami. Brak użycia w ofertach stwierdzenia „rabat” czy „upust” nie pozbawia realności przyjętych cen z tych ofert. Niezrozumiałe jest także twierdzenie Odwołującego, że: „Oferta Ambilu Poland sp. z o.o. nie została podpisana, zatem nie sposób zweryfikować, czy została złożona przez osobę umocowaną.” Odwołujący nie wyjaśnia jaki wpływ na realność przyjętej przez Przystępującego wyceny ma ta okoliczność, szczególnie że Odwołujący nie kwestionuje przyjętych w ofercie Ambilu stawek. Za całkowicie chybione Izba uznała również stanowisko Odwołującego, że skoro oferta Neptun sp. z o.o. opiewa na kwotę 1.498,94 zł netto to dotyczy mikroskopijnej części całości zamówienia. Odwołujący pominął w swoim stanowisku, że jest to oferta wykazująca rynkowość cen jednostkowych przyjętych w kosztorysie, które po przeliczeniu przez wymagane przez Zamawiającego ilości dają znaczny koszt realizacji zamówienia. Zdaniem Izby oferty załączone do wyjaśnień Przystępującego potwierdzają założone przez Wykonawcę ceny, a Odwołujący skutecznie nie podważył zarówno ich wysokości jak i wiarygodności ofert. Co więcej, trzy złożone oferty obejmują ceny materiałów koniecznych do wykonania kluczowych robót budowlanych, o których wyjaśnienie wzywał Zamawiający Przystępującego, a które stanowią znaczy koszt całkowitej ceny oferty. Odnosząc się natomiast do negowania sposobu wykonania zamówienia przedstawionego przez Przystępującego, podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał, aby Wykonawca przedstawił założenia jak planuje wykonać inwestycję. Zamawiający nie stawiał również wymogów co do liczby zatrudnionych pracowników, dni w jakich wykonawca ma wykonać konkretne prace, a więc stwierdzenie z wyjaśnień, że: „zakładamy wykonanie przedmiotowego zamówienia w przeciągu 99 dni roboczych siłami 13 pracowników, zastosowane wielkości wymagają wykonania 20 mb sieci dziennie co jest ilością standardową jaka jest wykonywana podczas zadań realizowanych przez Nasze Przedsiębiorstwo” stanowi wyłącznie założenia Przystępującego. Odwołujący nie wykazał przy tym, poza ogólnym zanegowaniem tych okoliczności, że Wykonawca nie zrealizuje w taki sposób zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie stanowią miejsca dla przedstawiania Zamawiającemu szczegółowego planu realizacji robót budowlanych, a składane są na wykazanie poziomu oferowanych cen. Niezrozumiałym jest zatem oczekiwanie Odwołującego, aby Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach miał określać dokładny zakres prac, jakie wchodzić mają w „wykonanie 20mb sieci” dziennie.” Co więcej, o czym dalej, Przystępujący założył wyższe koszty pracownicze niż Odwołujący, nie sposób więc stwierdzić jak powyższa argumentacja Odwołującego miałaby prowadzić do uznania ceny oferty Przystępującego za rażąco niską. Podobnie jak założenia co do kosztów ogólnych na poziomie 986 654,95 zł, o szczegółowe wyjaśnienie których Zamawiający nie wzywał Przystępującego. Co do niskich kosztów pracowniczych założonych przez Przystępującego to twierdzenia w tym zakresie Odwołującego pozostają całkowicie niezrozumiałe. Jak już Izba wskazała, każdy z wykonawców poczynił własne założenia co do sposobu realizacji zamówienia. Niewątpliwie na czas wykonania inwestycji ma wpływ szereg czynników, jak m.in. sprawność i doświadczenie w organizacji pracy, zasoby kadrowe i sprzętowe wykonawcy – wydajniejszy sprzęt czy większa liczba pracowników skierowanych do wykonania zamówienia to krótszy termin realizacji. Okoliczność, że Zamawiający przewidział określony termin realizacji przedsięwzięcia nie oznacza, że wykonawca nie może zrealizować zamówienia szybciej. Odwołujący nie podważył w żaden sposób wiarygodności wyjaśnień ograniczając się wyłącznie do ich zanegowania. Co jednak kluczowe, Przystępujący przyjął w kalkulacji koszty pracownicze na poziomie znacznie wyższym niż Odwołujący. Z dowodu złożonego na rozprawie przez Odwołującego wynika, że w jego ocenie właściwe byłoby założenie ok. 20 tys. roboczogodzin, co daje koszt na poziomie 564 053,04 zł. Przystępujący przewidział w kalkulacji koszt robocizny w wysokości 720 720,00 zł. (70 zł/h). Nie jest zatem wiadome, dlaczego zdaniem Odwołującego cenę oferty w tym zakresie należy uznać za rażąco niską, a cenę oferty Odwołującego za realną. Kwota na tym poziomie została przewidziana w kalkulacji ceny. Zaznaczenia dalej wymaga, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w wezwaniu nie wymagał wykazania kosztów sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. Przystępujący wskazał jednak na koszt transportu sprzętu co wskazuje, że sprzęt ten jest w dyspozycji Wykonawcy, co zdaje się także dostrzegł Odwołujący podnosząc, że: „Ekobud jedynie wspomina w wyjaśnieniach o transporcie sprzętu na budowę, co może sugerować, że posiada własny sprzęt.” Brak dowodów w zakresie tego kosztu nie oznacza jednak ceny rażąco niskiej, w sytuacji, gdy Odwołujący nie precyzuje jaki mógłby być to koszt, a Zamawiający nie wymagał wezwaniem ich wyjaśnienia. Podobnie, jeśli chodzi o koszty wywozu urobku, czy przyjęte ceny piasku. Odwołujący poza ogólnym stwierdzeniem o nierynkowości tych cen nie przedstawia, jak powinny się one kształtować oraz nie wykazuje istotności tych kosztów. Zdaniem Izby, także brak wyodrębnienia kosztów pracowników administracyjnych w wyjaśnieniach nie może prowadzić do stwierdzenia ceny Przystępującego jako rażąco niskiej. Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień kosztów ogólnych inwestycji, a niewątpliwie koszty związane z zarządzaniem, administrowaniem ujmowane są w ww. kosztach kalkulacji ceny. Przystępujący wbrew twierdzeniom Odwołującego przedstawił koszt obsługi geodezyjnej. Co do twierdzeń o braku uwzględnienia ryzyka wzrostu kosztów Izba przywołuje wcześniejszą argumentację o przewidzianej w umowie waloryzacji wynagrodzenia, a także buforu finansowego znacznej wartości na nieprzewidziane koszty przyjętego przez Przystępującego. Odwołujący wskazuje, że: „Zakładając wzrost tych kosztów o 5% (co i tak wydaje się niską prognozą) koszty materiałów wzrosłyby o 172.588,79 zł, co stanowi ponad 2/3 planowanego przez Ekobud zysku.” Odwołujący pomija jednak, że 5% wzrost dotyczy okresu rocznego co wynika ze złożonego przez niego dowodu do odwołania, a Zamawiający przewidział waloryzację po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia niniejszej umowy. Jak już wskazano Odwołujący nie sformułował zarzutu ponownego wezwania do wyjaśnień, podnosił ich niedopuszczalność. Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Przystępującego jako odpowiadające wezwaniu i wykazujące realność zaoferowanej ceny, w konsekwencji czego ponowne wezwanie do wyjaśnień nie było uzasadnione okolicznościami. Przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że cena nie została zaniżona i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Dowody załączone do pisma procesowego Przystępującego (oferty na zagospodarowanie i odbiór urobku oraz sprzedaż piasku, oferta na obsługę geodezyjną, wykaz sprzętu, którym dysponuje Wykonawca) wyłącznie dodatkowo potwierdzają wysokość przyjętych cen w kalkulacji Przystępującego, nie zmieniają jednak powyższej oceny wyjaśnień jako odpowiadających wezwaniu, które nie obejmowało szczegółowego wykazania powyższych kosztów. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, co skutkowało jego oddaleniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego, koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, koszt dojazdu na posiedzenie i rozprawę Zamawiającego i koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z ww. tytułów przez Zamawiającego w łącznej wysokości 4350,20 zł na podstawie spisu kosztów złożonego na rozprawie. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia Przystępującemu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł oraz kosztów dojazdu w wysokości 683,10 zł. W myśl § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia: „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy (…).” Natomiast zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia: „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego.” W niniejszym postępowaniu Przystępujący nie był uczestnikiem postępowania wnoszącym sprzeciw, dlatego też Izba oddalając odwołanie mogła jedynie zasądzić koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia na rzecz Zamawiającego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………