KIO 2444 24

Sygn. aktKIO 2444/24 KIO 2450/24 WYROK Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę Saferoad Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2444/24), -w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2450/24) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2444/24 oraz w postępowaniu o sygn. akt KIO 2450/24 - wykonawcy Maldrobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Myśliborzu orzeka: 1.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2444/24, 2.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2444/24 obciąża wykonawcę Saferoad Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Saferoad Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną prz ez Saferoad Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Saferoad Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradkwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2450/24, 4.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2450/24 obciąża wykonawcę Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 4.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradkwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 2444/24 KIO 2450/24 UZASADNIENIE W dniu 12 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Saferoad Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku (dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w podziale na 2 części” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako „Zamawiający”) na czynności „odtajnienia określonych informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniach 10 czerwca 2024 r. (pismo nr Saferoad Services-EZ/61/2024 – dot. części 1) oraz 7 czerwca 2024 r. (pismo nr Saferoad Services-EZ/62/2024 – dot. części 2)”. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1.art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „u.z.n.k.” poprzez: 1)odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. w sytuacji, gdy Odwołujący, wraz z przedłożeniem wyjaśnień RNC: a)zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” określone informacje, wskazując, że nie mogą być one udostępniane; b)jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje, w szczególności szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej, wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża Odwołującego na poniesienie szkody; 2)pominięcie przez Zamawiającego, że pozyskanie zastrzeżonych informacji wiązało się z kosztami w postaci licznych nakładów i przyjęcie, by nie miały one wartości gospodarczej, gdy Odwołujący w szczegółowy sposób opisał i wyjaśnił wartość zastrzeżonych informacji w złożonych wyjaśnianiach i złożonym załączniku, jak również przedłożył dowody potwierdzające spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 p.z.p.: Klauzulę o poufności z umowy podwykonawczej oraz Kopię Zarządzenia nr 3/2014/O z dnia 12 grudnia 2014 r. – co potwierdziło nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą, pomimo że Zamawiający jednocześnie nie neguje, że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa, a jednocześnie polemizuje z uzasadnieniem Odwołującego co do wartości tychże informacji; 4)przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że podjął należytą staranność w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, co stoi w sprzeczności ze stwierdzeniem Zamawiającego, że przekazane informacje nie są powszechnie znane, co potwierdza skuteczność przyjętych regulacji przez Odwołującego. 2.art. 16 pzp w zw. z art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez przedwczesne ujawnienie całości wskazanych w zawiadomieniach Zamawiającego z 2 lipca 2024 r. informacji bez uprzedniego zbadania treści dokumentów, a przez to niezbadanie uprzednio zawartych w nich danych przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający w przypadku, gdy miałby wątpliwości, co do których w ocenie Odwołującego nie było podstaw, winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają ochronie, a co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze, treści zawartych w tych dokumentach, po drugie, okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, a brak dokonania tych czynności stanowi podstawę do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 16 pzp i art. 223 ust. 1 pzp przez Zamawiającego.”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu „utajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach treści oferty, złożonych za pośrednictwem Platformy zakupowej w dniach 10 czerwca 2024 r. (pismo nr Saferoad Services-EZ/61/2024 – dot. części 1) oraz 7 czerwca 2024 r. (pismo nr Saferoad ServicesEZ/62/2024 – dot. części 2) w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które Odwołujący zastrzegł jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, ewentualnie w przypadku odtajnienia wskazanych przez Zamawiającego w zawiadomieniach z 2 lipca 2024 r. informacji, dokonanie rzetelnej weryfikacji (anonimizacji) informacji utajnionych, tj. identyfikujących kontrahentów Odwołującego, które to informacje Zamawiający postanowił nie odtajniać (patrz np. plik „1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów_TP.pdf”)” oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości oraz o „obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego”. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt 2444/24, (dalej jako „Odwołanie1”) po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Maldrobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Myśliborzu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. W dniu 12 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na czynność „odtajnieniu informacji zawartych w plikach wymienionych w piśmie Zamawiającego z dnia 2 lipca 2024 r., które to informacje Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi pismem z dnia 10 czerwca 2024 r.”. Odwołujący2 zarzucił: „-naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez uznanie poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne i zawiadomienie o odtajnieniu wskazanych w informacji z dnia 2 lipca 2024 r. dokumentów przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego; -zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście wskazanych przez Odwołującego informacji i dokumentów i arbitralne przyjęcie nieskuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do odtajnionych dokumentów bez badania konkretnych dokumentów i informacji wskazanych w treści zastrzeżenia, a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez dokonanie czynności odtajnienia informacji w sposób naruszający zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji”. Odwołujący2 wniósł o „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a odtajnionych dnia 2 lipca 2024 r. przez Zamawiającego i uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” oraz o „zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania w zakresie przewidzianym przepisami”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt 2450/24, (dalej jako „Odwołanie2”) po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący, który wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości. Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 140062-

1. Zamówienie w Postępowaniu jest podzielone na 2 części. W postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2444/24 Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 22 maja 2024 r. pisma, w których zwrócił „o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny Państwa oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SW Z” oraz „przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu skalkulowania ceny całej oferty oraz odniesienie się do poszczególnych pozycji cenowych w każdym z działów Formularza Cenowego stanowiących załączniki do pisma dla grup tj. G1 - G11” w zakresie części 1 i 2 zamówienia. Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 7 czerwca 2024 r. pismo dotyczące części 2 zamówienia o treści „Saferoad Services Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek (dalej jako Wykonawca) w odpowiedzi na pismo znak: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.14.2024.13.az z dnia 22-05-2024 roku, stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej jako Pzp) składa wyjaśnienia w zakresie czynników cenotwórczych i sposobu skalkulowania ceny ofertowej. Jak wynika z wezwania Zamawiającego: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena Państwa oferty wynosi 60 713 201,49 zł brutto (dla części 2). W porównaniu z szacowaną przez Zamawiającego wartością przedmiotu zamówienia (powiększoną o podatek VAT) stanowi 69,85 % jej wartości.” Wykonawca potwierdza, że zaoferowana cena jest rzetelna, w żadnym aspekcie nie jest zaniżona lub rażąco niska. Wykonawca skalkulował cenę oferty z najwyższą starannością i uwzględnił w niej wszelkie elementy (zakresy) zamówienia, które mają zostać wykonane przez Wykonawcę. Wykonawca dokonał kalkulacji ceny oferty w oparciu o swoje bogate doświadczenie przy realizacji podobnych usług (w tym, w przeważającym zakresie na rzecz oddziałów GDDKiA) oraz aktualne warunki ekonomiczne występujące na polskim rynku, co czyni zaoferowaną cenę odpowiadającą rynkowym wartościom podobnych usług. Rynkową wartość oferowanych usług potwierdza także szczegółowe porównanie zaoferowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych w odniesieniu do pozostałych oferentów, gdzie tylko w minimalnym, jednostkowym zakresie, występują dysproporcje w zakresie różnych cen złożonych w ramach Postępowania. Ponadto cena oferty Wykonawcy uwzględnia wszelkie koszty i ryzyka ponoszone przez Wykonawcę podczas realizacji usługi, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami dokumentacji niniejszego postępowania. Powyższe powoduje, że oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Przygotowując ofertę Wykonawca dokonał szczegółowej analizy specyfiki zamówienia (wszelkiej dokumentacji załączonej do postępowania oraz jej wyjaśnień powstałych w toku prowadzenia postępowania), wykorzystując do kalkulacji zarówno przepisy prawa, własną kalkulację kosztów rzeczywistych zestawiając ją następnie do zamówień podobnych. Wyniki tej analizy Wykonawca przedstawia w utajnionym załączniku nr 1 do niniejszego pisma – Szczegółowa kalkulacja wraz z dowodami. W ramach przedłożonej szczegółowej kalkulacji Wykonawca wyszczególnia – zgodnie z ww. wezwaniem Zamawiającego – wszystkie wskazane przez Zamawiającego w Załączniku do wezwania elementy TER, podpierając je dodatkowo dowodami. Ponadto przedstawione poszczególne elementy składowe cen jednostkowych uwzględniają wszystkie – obligatoryjne – koszty/ aspekty wskazane m.in. w SST i OPZ. Wykonawca wskazuje także, że kalkulując koszty pracownicze przyjął przyszłościowy wzrost płacy minimalnej w 2024 roku. Zastrzeżone załączniki do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia ich utajnienie w całości. Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone załączniki odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa kalkulacji szczegółowej ceny oferty i przez to stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną i handlową. Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje zawarte w utajnionych załącznikach nie były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Przedstawione przez Wykonawcę w załącznikach do niniejszych wyjaśnień informacje i dowody (dalej łącznie jako „Informacje”) spełniają powyżej opisane warunki ich zastrzeżenia. Zastrzeżone przez Wykonawcę Informacje mają w pełnym zakresie charakter organizacyjny, gdyż dotyczą uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą niniejszego postępowania, w tym sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej oraz doboru partnerów, przy pomocy, których były w przeszłości realizowane podobne zlecenia. Informacje te są zawsze opracowywane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego (podobnie jest w przypadku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań niniejszego zamówienia; określają sposób i metodę zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu ze środkami rzeczowymi, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci wykonania usługi (świadczenia) wysokiej, jakości w sposób prawidłowy, sprawny, zapewniający spełnienie wymagań zarówno Zamawiającego, jak i wymogów określonych w obowiązujących przepisach prawa. Z tego względu należy uznać, że są to w pewnym stopniu za każdym razem informacje niepowtarzalne, a ponadto posiadają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Z tego powodu winny zostać bezwzględnie zastrzeżone. Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 czerwca 2006r. (sygn. akt V Ca 440/06), który wskazał, że „dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na szczególną ochronę w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, że dane te podlegają ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)”. Podobnie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Warszawie, który uznał, że „dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej (…) (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.06.2006 r., sygn. akt: V Ca 440/06). Z tych też powodów uzasadnione jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całości załączników do wyjaśnień, w których Wykonawca ujawnia na jakiej podstawie dokonał kalkulacji ceny swojej oferty oraz jakie założenia przyjął na potrzeby tej kalkulacji w tym umów z partnerami handlowymi, bądź ofert handlowych, które od nich otrzymał i na jej podstawie dokonał określenia ceny ofertowej. Przedkładane kalkulacje mają charakter dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie ujawniane innym niż Zamawiający podmiotom być nie mogą. Potencjalne odtajnienie danych odnośnie podwykonawców Wykonawcy oraz ich ofert cenowych ujawni strategię Wykonawcy w zakresie świadczeń podwykonawców i wynegocjowanych u nich konkretnych cen za te świadczenia (tzw. struktura kosztów kontrahentów Wykonawcy). W zastrzeżonych dokumentach Wykonawca ujawnia bezpośrednio sposób kalkulacji ceny wynikający z posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych usług lub doświadczenia, w tym w zakresie personelu, którym dysponuje do realizacji przedmiotowej usługi. Posiadane doświadczenie i odpowiedni potencjał sprzętowy oraz wiedza posiadanego personelu umożliwia Wykonawcy kalkulację ceny oferty na odpowiednim poziomie rynkowym, a następnie pozyskanie i realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Te elementy stanowią niewątpliwie o przewadze Wykonawcy w odniesieniu do ubiegających się o niniejsze zamówienie konkurentów. Stanowiące treść utajnionych załączników Informacje jednoznacznie wskazują na istotną wartość gospodarczą Wykonawcy, a ich ujawnienie, szczególnie podmiotom konkurującym z Wykonawcą grozi poniesieniem przez Wykonawcę realnej szkody, naruszeniem jego interesu związanego z wypracowaną przez lata pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływającą na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami. Nie powinno budzić wątpliwości, że wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny, poprzez poznanie know-how wykonawcy, metodologii konstrukcji ceny oferty etc. Wartość gospodarcza zastrzeżonych Informacji przejawia się w tym, że pracownicy Wykonawcy poświęcili 218 godzin na przygotowanie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, w szczególności na analizę dokumentacji przetargowej, przeprowadzenie wizji lokalnej odcinków dróg objętych przedmiotem zamówienia, zebranie ofert od dostawców materiałów i podwykonawców oraz przygotowanie wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca wskazuje, że koszty pracy pracowników oraz koszty przejazdów w celu przeprowadzenia wizji lokalnej oszacował na kwotę 30.217 zł, co stanowi dla niego wymierną wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga utrwalony w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych pogląd co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która referuje do szczegółowej kalkulacji – listy składników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia. Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny znajduje potwierdzenie m.in. w następujących orzeczeniach KIO: - Wyrok KIO z 20.07.2012 r., KIO 1432/12: „W ocenie Izby zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”; - Wyrok KIO z 11.02.2013 r., KIO 175/13: „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej”; - Wyrok KIO z 21.01.2013 r., KIO 2835/12: „W wyroku sygn. akt KIO 228/11, którego rozstrzygnięcie podziela skład orzekający rozpoznający odwołanie, wyrok znalazł także odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, Izba uznała, że: uprawniona była czynność w zakresie utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych w toku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 2721/10, 2728/
2. Przekazane przez wykonawcę Przystępującego informacje, co do których zastrzegł, iż są one tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych, wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokość naliczanej marży. (…)” Wykonawca zwraca uwagę na zastrzeżenie całości załączników do wyjaśnień, odnoszących się do szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz załączonych do niej dowodów, w szczególności ofert podwykonawców, niejednokrotnie na stałe współpracujących z Wykonawcą. Informacje cząstkowe z rzeczonej kalkulacji, jakie mogłyby zostać ewentualnie ujawnione do wiadomości innych konkurentów mogą ujawnić sposób realizacji zamówienia oraz w szczególności metodologię konstrukcji ceny oferty. Tym samym całość utajnionych załączników referuje w pełnym, kompletnym zakresie do określonego sposobu realizacji zamówienia przez Wykonawcę; stanowi unikatowe zestawienie przez Wykonawcę procesów, procedur, organizacji pracy i wiedzy zespołu, które stanowią podstawę wyceny oferty. Wykonawca wyjaśnia, iż zastrzeżone Informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania, na podstawie określonej strategii ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Biorąc pod uwagę, że zdolności organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy są odzwierciedleniem szczególnych sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej oraz, że te sposoby i metody są zawsze opracowywane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań, zastrzeżone Informacje są przez Wykonawcę szczególnie chronione (ze względu na ich szczególny organizacyjny charakter oraz ich dużą wartość gospodarczą). Wykonawca w szczególny sposób dba, aby wszystkie utajnione Informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; każdy inny przedsiębiorca (konkurent) nie ma możliwości dowiedzenia się o zastrzeżonych Informacjach (w tym w szczególności o sposobie realizacji zadań objętych niniejszym zamówieniem) drogą zwykłą i dozwoloną, gdyż znajdują się one w posiadaniu tylko pewnego ograniczonego kręgu osób (tylko niektórych z pracowników Wykonawcy poinformowanych o szczególnie poufnym charakterze zastrzeżonych informacji i o szczególnym trybie postępowania z takimi informacjami), bezwzględnie zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie. Chroniąc zastrzeżone Informacje przed ujawnieniem Wykonawca podjął odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez Wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa (patrz załącznik nr 3 - kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.). W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Uzyskanie tych informacji możliwe było jedynie po zalogowaniu się do systemu wewnętrznego firmy, co każdorazowo wymaga od pracownika podania indywidualnego loginu oraz hasła dostępu. Poza fizycznymi środkami Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. Należy podkreślić, iż poza wewnętrznymi mechanizmami kontroli i zabezpieczenia informacji poufnych Wykonawca stosuje także stosowne środki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami. Świadczą o tym zawierane przez Wykonawcę klauzule/ umowy o poufności (patrz załącznik nr 2 klauzula o poufności z umowy podwykonawczej). Mając na uwadze powyższe, zastrzeżenie przez nas tajności całości informacji zawartych w załącznikach do niniejszego pisma, jest w pełni uzasadnione i tym samym zabezpiecza nas przed poniesieniem znacznej szkody majątkowej w wyniku ich ujawnienia przez Zamawiającego. Zgodnie z dominującym poglądem judykatury, to Wykonawca, a nie Zamawiający jest dysponentem informacji, co powoduje że Zamawiający jest zobowiązany respektować stanowisko oferenta w przedmiocie ich utajnienia (tak m.in. wyrok SO w Warszawie z dnia 27.04.2005 r., sygn. V Ca 19/05). Ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności Wykonawcy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, narażając Wykonawcę na szkody, a podmiotom konkurencyjnym przyniesie potencjalne korzyści majątkowe. Informacje zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinny być ujawnione publicznie, ani podmiotom trzecim i nikt oprócz pracowników lub osób, którymi posługuje się Zamawiający w celu przeprowadzenia postępowania, nie będzie miał do nich dostępu. Wykonawca także dopełnił wszelkich niezbędnych formalności, aby te informacje nie były ujawnione, a w szczególności pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do zachowania w tajemnicy tych informacji i nieudostępniania ich poza przedsiębiorstwo Wykonawcy, a poza tym liczba osób znających treść zastrzeżonych dokumentów została ograniczona do niezbędnego minimum. Informacje zawarte w zastrzeżonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach mogą interesować konkurencyjnych wykonawców, a informacji tych nie uzyskają drogą „zwykłą” jako informacji publicznej.”, Do ww. pisma Odwołujący1 załączył: -jako załącznik nr 1 – oznaczone jako „kalkulacje szczegółowe i dowody” dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach: „Załącznik nr 1 - wprowadzenie_założenia metodologiczne wyjaśnień_Tajemnica_Saferoad.pdf”, „Opis do odczytywania danych w Załącznik Nr1.pdf”, „1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów_TP.pdf”, „GR1_CZ1_KK.pdf”, „GR1_CZ2_KK.pdf”, „GR2_KK.pdf”, „GR3_KK.pdf”, „GR4_KK.pdf”, „GR5_KK.pdf”, „GR6_CZ1_KK.pdf”, „GR6_CZ2_KK.pdf”, „GR7_CZ1_KK.pdf”, „GR7_CZ2_KK.pdf”, „GR8_KK.pdf”, „GR9_KK.pdf”, „GR10ac_KK.pdf”, „GR11_KK.pdf”, „D_1.pdf”,„D_2.pdf”, „D_4.pdf”, „D_7.pdf”, „D_8.pdf”, „D_9.pdf”, „D_15.pdf”, „D_16.pdf”, „D_18.pdf”, „D_19.pdf”, „D_23.pdf”, „D_34.pdf”, „Narzędzia kalkulacja własna.pdf”, „Wykaz środków trwałych.pdf”, „Wykaz środków trwałych_2.pdf”, „Wykaz środków trwałych_3.pdf”, -jako załącznik nr 2 – oznaczony jako „klauzula o poufności z umowy podwykonawczej” dokument znajdujący się w pliku o nazwie „2024-06-07 - załącznik nr 2 - klauzula poufności z umowy PW.pdf”, jako załącznik nr 3 – oznaczony jako „kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.” dokument znajdujący się w pliku o nazwie „2024-06-07 - załącznik nr 3 - kopia zarządzenia 3-2014-O z 11.12.2014.pdf”. Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu dotyczące części 1 zamówienia, datowane na 10 czerwca 2024 r. pismo o treści „Saferoad Services Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek (dalej jako Wykonawca) w odpowiedzi na pismo znak: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.14.2024.15.az z dnia 22-05-2024 roku, stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej jako Pzp) składa wyjaśnienia w zakresie czynników cenotwórczych i sposobu skalkulowania ceny ofertowej. Jak wynika z wezwania Zamawiającego: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena Państwa oferty wynosi 76 611 254,63 zł brutto (dla części 1). W porównaniu z szacowaną przez Zamawiającego wartością przedmiotu zamówienia (powiększoną o podatek VAT) stanowi 70,76 % jej wartości.” Wykonawca potwierdza, że zaoferowana cena jest rzetelna, w żadnym aspekcie nie jest zaniżona lub rażąco niska. Wykonawca skalkulował cenę oferty z najwyższą starannością i uwzględnił w niej wszelkie elementy (zakresy) zamówienia, które mają zostać wykonane przez Wykonawcę. Wykonawca dokonał kalkulacji ceny oferty w oparciu o swoje bogate doświadczenie przy realizacji podobnych usług (w tym, w przeważającym zakresie na rzecz oddziałów GDDKiA) oraz aktualne warunki ekonomiczne występujące na polskim rynku, co czyni zaoferowaną cenę odpowiadającą rynkowym wartościom podobnych usług. Rynkową wartość oferowanych usług potwierdza także szczegółowe porównanie zaoferowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych w odniesieniu do pozostałych oferentów, gdzie tylko w minimalnym, jednostkowym zakresie, występują dysproporcje w zakresie różnych cen złożonych w ramach Postępowania. Ponadto cena oferty Wykonawcy uwzględnia wszelkie koszty i ryzyka ponoszone przez Wykonawcę podczas realizacji usługi, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami dokumentacji niniejszego postępowania. Powyższe powoduje, że oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Przygotowując ofertę Wykonawca dokonał szczegółowej analizy specyfiki zamówienia (wszelkiej dokumentacji załączonej do postępowania oraz jej wyjaśnień powstałych w toku prowadzenia postępowania), wykorzystując do kalkulacji zarówno przepisy prawa, własną kalkulację kosztów rzeczywistych zestawiając ją następnie do zamówień podobnych. Wyniki tej analizy Wykonawca przedstawia w utajnionym załączniku nr 1 do niniejszego pisma – Szczegółowa kalkulacja wraz z dowodami. W ramach przedłożonej szczegółowej kalkulacji Wykonawca wyszczególnia – zgodnie z ww. wezwaniem Zamawiającego – wszystkie wskazane przez Zamawiającego w Załączniku do wezwania elementy TER, podpierając je dodatkowo dowodami. Ponadto przedstawione poszczególne elementy składowe cen jednostkowych uwzględniają wszystkie – obligatoryjne – koszty/ aspekty wskazane m.in. w SST i OPZ. Wykonawca wskazuje także, że kalkulując koszty pracownicze przyjął przyszłościowy wzrost płacy minimalnej w 2024 roku. Zastrzeżone załączniki do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia ich utajnienie w całości. Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone załączniki odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa kalkulacji szczegółowej ceny oferty i przez to stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną i handlową. Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje zawarte w utajnionych załącznikach nie były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Przedstawione przez Wykonawcę w załącznikach do niniejszych wyjaśnień informacje i dowody (dalej łącznie jako „Informacje”) spełniają powyżej opisane warunki ich zastrzeżenia. Zastrzeżone przez Wykonawcę Informacje mają w pełnym zakresie charakter organizacyjny, gdyż dotyczą uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą niniejszego postępowania, w tym sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej oraz doboru partnerów, przy pomocy, których były w przeszłości realizowane podobne zlecenia. Informacje te są zawsze opracowywane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego (podobnie jest w przypadku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań niniejszego zamówienia; określają sposób i metodę zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu ze środkami rzeczowymi, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci wykonania usługi (świadczenia) wysokiej, jakości w sposób prawidłowy, sprawny, zapewniający spełnienie wymagań zarówno Zamawiającego, jak i wymogów określonych w obowiązujących przepisach prawa. Z tego względu należy uznać, że są to w pewnym stopniu za każdym razem informacje niepowtarzalne, a ponadto posiadają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Z tego powodu winny zostać bezwzględnie zastrzeżone. Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 czerwca 2006r. (sygn. akt V Ca 440/06), który wskazał, że „dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na szczególną ochronę w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, że dane te podlegają ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)”. Podobnie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Warszawie, który uznał, że „dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej (…) (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.06.2006 r., sygn. akt: V Ca 440/06). Z tych też powodów uzasadnione jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całości załączników do wyjaśnień, w których Wykonawca ujawnia na jakiej podstawie dokonał kalkulacji ceny swojej oferty oraz jakie założenia przyjął na potrzeby tej kalkulacji w tym umów z partnerami handlowymi, bądź ofert handlowych, które od nich otrzymał i na jej podstawie dokonał określenia ceny ofertowej. Przedkładane kalkulacje mają charakter dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie ujawniane innym niż Zamawiający podmiotom być nie mogą. Potencjalne odtajnienie danych odnośnie podwykonawców Wykonawcy oraz ich ofert cenowych ujawni strategię Wykonawcy w zakresie świadczeń podwykonawców i wynegocjowanych u nich konkretnych cen za te świadczenia (tzw. struktura kosztów kontrahentów Wykonawcy). W zastrzeżonych dokumentach Wykonawca ujawnia bezpośrednio sposób kalkulacji ceny wynikający z posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych usług lub doświadczenia, w tym w zakresie personelu, którym dysponuje do realizacji przedmiotowej usługi. Posiadane doświadczenie i odpowiedni potencjał sprzętowy oraz wiedza posiadanego personelu umożliwia Wykonawcy kalkulację ceny oferty na odpowiednim poziomie rynkowym, a następnie pozyskanie i realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Te elementy stanowią niewątpliwie o przewadze Wykonawcy w odniesieniu do ubiegających się o niniejsze zamówienie konkurentów. Stanowiące treść utajnionych załączników Informacje jednoznacznie wskazują na istotną wartość gospodarczą Wykonawcy, a ich ujawnienie, szczególnie podmiotom konkurującym z Wykonawcą grozi poniesieniem przez Wykonawcę realnej szkody, naruszeniem jego interesu związanego z wypracowaną przez lata pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływającą na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami. Nie powinno budzić wątpliwości, że wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny, poprzez poznanie know-how wykonawcy, metodologii konstrukcji ceny oferty etc. Wartość gospodarcza zastrzeżonych Informacji przejawia się w tym, że pracownicy Wykonawcy poświęcili 234 godziny na przygotowanie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, w szczególności na analizę dokumentacji przetargowej, przeprowadzenie wizji lokalnej odcinków dróg objętych przedmiotem zamówienia, zebranie ofert od dostawców materiałów i podwykonawców oraz przygotowanie wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca wskazuje, że koszty pracy pracowników oraz koszty przejazdów w celu przeprowadzenia wizji lokalnej oszacował na kwotę 32.435 zł, co stanowi dla niego wymierną wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga utrwalony w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych pogląd co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która referuje do szczegółowej kalkulacji – listy składników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia. Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny znajduje potwierdzenie m.in. w następujących orzeczeniach KIO: - Wyrok KIO z 20.07.2012 r., KIO 1432/12: „W ocenie Izby zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”; - Wyrok KIO z 11.02.2013 r., KIO 175/13: „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej”; - Wyrok KIO z 21.01.2013 r., KIO 2835/12: „W wyroku sygn. akt KIO 228/11, którego rozstrzygnięcie podziela skład orzekający rozpoznający odwołanie, wyrok znalazł także odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, Izba uznała, że: uprawniona była czynność w zakresie utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych w toku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 2721/10, 2728/
3. Przekazane przez wykonawcę Przystępującego informacje, co do których zastrzegł, iż są one tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych, wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokość naliczanej marży. (…)” Wykonawca zwraca uwagę na zastrzeżenie całości załączników do wyjaśnień, odnoszących się do szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz załączonych do niej dowodów, w szczególności ofert podwykonawców, niejednokrotnie na stałe współpracujących z Wykonawcą. Informacje cząstkowe z rzeczonej kalkulacji, jakie mogłyby zostać ewentualnie ujawnione do wiadomości innych konkurentów mogą ujawnić sposób realizacji zamówienia oraz w szczególności metodologię konstrukcji ceny oferty. Tym samym całość utajnionych załączników referuje w pełnym, kompletnym zakresie do określonego sposobu realizacji zamówienia przez Wykonawcę; stanowi unikatowe zestawienie przez Wykonawcę procesów, procedur, organizacji pracy i wiedzy zespołu, które stanowią podstawę wyceny oferty. Wykonawca wyjaśnia, iż zastrzeżone Informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania, na podstawie określonej strategii ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Biorąc pod uwagę, że zdolności organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy są odzwierciedleniem szczególnych sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej oraz, że te sposoby i metody są zawsze opracowywane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań, zastrzeżone Informacje są przez Wykonawcę szczególnie chronione (ze względu na ich szczególny organizacyjny charakter oraz ich dużą wartość gospodarczą). Wykonawca w szczególny sposób dba, aby wszystkie utajnione Informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; każdy inny przedsiębiorca (konkurent) nie ma możliwości dowiedzenia się o zastrzeżonych Informacjach (w tym w szczególności o sposobie realizacji zadań objętych niniejszym zamówieniem) drogą zwykłą i dozwoloną, gdyż znajdują się one w posiadaniu tylko pewnego ograniczonego kręgu osób (tylko niektórych z pracowników Wykonawcy poinformowanych o szczególnie poufnym charakterze zastrzeżonych informacji i o szczególnym trybie postępowania z takimi informacjami), bezwzględnie zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie. Chroniąc zastrzeżone Informacje przed ujawnieniem Wykonawca podjął odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez Wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa (patrz załącznik nr 3 - kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.). W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Uzyskanie tych informacji możliwe było jedynie po zalogowaniu się do systemu wewnętrznego firmy, co każdorazowo wymaga od pracownika podania indywidualnego loginu oraz hasła dostępu. Poza fizycznymi środkami Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. Należy podkreślić, iż poza wewnętrznymi mechanizmami kontroli i zabezpieczenia informacji poufnych Wykonawca stosuje także stosowne środki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami. Świadczą o tym zawierane przez Wykonawcę klauzule/ umowy o poufności (patrz załącznik nr 2 klauzula o poufności z umowy podwykonawczej). Mając na uwadze powyższe, zastrzeżenie przez nas tajności całości informacji zawartych w załącznikach do niniejszego pisma, jest w pełni uzasadnione i tym samym zabezpiecza nas przed poniesieniem znacznej szkody majątkowej w wyniku ich ujawnienia przez Zamawiającego. Zgodnie z dominującym poglądem judykatury, to Wykonawca, a nie Zamawiający jest dysponentem informacji, co powoduje że Zamawiający jest zobowiązany respektować stanowisko oferenta w przedmiocie ich utajnienia (tak m.in. wyrok SO w Warszawie z dnia 27.04.2005 r., sygn. V Ca 19/05). Ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności Wykonawcy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, narażając Wykonawcę na szkody, a podmiotom konkurencyjnym przyniesie potencjalne korzyści majątkowe. Informacje zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinny być ujawnione publicznie, ani podmiotom trzecim i nikt oprócz pracowników lub osób, którymi posługuje się Zamawiający w celu przeprowadzenia postępowania, nie będzie miał do nich dostępu. Wykonawca także dopełnił wszelkich niezbędnych formalności, aby te informacje nie były ujawnione, a w szczególności pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do zachowania w tajemnicy tych informacji i nieudostępniania ich poza przedsiębiorstwo Wykonawcy, a poza tym liczba osób znających treść zastrzeżonych dokumentów została ograniczona do niezbędnego minimum. Informacje zawarte w zastrzeżonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach mogą interesować konkurencyjnych wykonawców, a informacji tych nie uzyskają drogą „zwykłą” jako informacji publicznej.”. Do ww. pisma Odwołujący1 załączył: -jako załącznik nr 1 – oznaczone jako „kalkulacje szczegółowe i dowody” dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach: „Załącznik nr 1 - wprowadzenie_założenia metodologiczne wyjaśnień_TP.pdf”, „Opis do odczytywania danych w Załącznik Nr1.pdf”, „1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów_TP.pdf”, „GR1_CZ1_KK.pdf”, „GR1_CZ2_KK.pdf”, „GR2_KK.pdf”, „GR3_KK.pdf”, „GR4_KK.pdf”, „GR5_KK.pdf”, „GR6_CZ1_KK.pdf”, „GR6_CZ2_KK.pdf”, „GR7_CZ1_KK.pdf”, „GR7_CZ2_KK.pdf”, „GR8_CZ1_KK.pdf”, „GR8_CZ2_KK.pdf”, „GR9_CZ1_KK.pdf”, „GR9_CZ2_KK.pdf”, „GR10ac_KK.pdf”, „D_1.pdf”, „D_2.pdf”, „D_7.pdf”, „D_15.pdf”, „D_16.pdf”, „D_18.pdf”, „D_23.pdf”, „D_40.pdf”, „D_41.pdf”, „D_47.pdf”, „Narzędzia kalkulacja własna.pdf”, „Wykaz środków trwałych.pdf”, „Wykaz środków trwałych_2.pdf”, „Wykaz środków trwałych_3.pdf”, -jako załącznik nr 2 – oznaczony jako „klauzula o poufności z umowy podwykonawczej” dokument znajdujący się w pliku o nazwie „2024-06-07 - załącznik nr 2 - klauzula poufności z umowy PW.pdf”, jako załącznik nr 3 – oznaczony jako „kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.” dokument znajdujący się w pliku o nazwie „2024-06-07 - załącznik nr 3 - kopia zarządzenia 3-2014-O z 11.12.2014.pdf”. W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na ten sam dzień pismo o treści „Dotyczy Części 2 - obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych w Rejonie w Nowogardzie. odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
4. Dokumenty o których mowa poniżej w pkt 6 przestaną być w całości tajne 13 lipca 2024r. i od tego momentu będziemy mogli ją udostępniać wszystkim zainteresowanym.
5. Od naszego odtajnienia przysługuje Państwu odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Termin na jego wniesienie upływa 12 lipca 2024 r. Szczegółowe informacje odnoście postępowania odwoławczego znajdą Państwo w pkt 24 SW Z.
6. Składając ofertę muszą Państwo mieć na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawne
7. [przypis oznaczony „1” miał treść „art. 18 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). KIO w wyroku z dnia 28 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3368/23) „(…) zważa, że zgodnie z dominującą obecnie linią orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy PZP zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a czego nie wykazał Odwołujący w niniejszej sprawie.”” – KIO]
8. Odstępstwo od zasady jawności może nastąpić wyłącznie wobec informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku Państwa obowiązkiem jest wykazać, że faktycznie przekazane informacje są na tyle wyjątkowe, że zasługują na ochronę
9. [przypis oznaczony „2” miał treść „KIO w wyroku z dnia 23 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 636/18) potwierdziła, że wyjątki od zasady jawności powinny być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.” – KIO]
10. Naszym obowiązkiem, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego3 [przypis oznaczony „3” miał treść „Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)” – KIO], jest zweryfikowanie, czy zastrzeżone przez Państwa informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Weryfikacji takiej dokonujemy na podstawie Państwa uzasadnienia zastrzeżenia informacji, które dostaliśmy wraz z tymi informacjami. Treść zastrzeganych informacji jest bez znaczenia dla prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
11. [przypis oznaczony „4” miał treść „KIO w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1237/21) zwróciła uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja zamawiającego nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Co także istotne w niniejszej sprawie, albowiem zamawiający twierdził, że zasadność zastrzeżenia informacji oceniał biorąc pod uwagę charakter przedmiotu umowy oraz wpływ opisanych czynników na ostateczną cenę oferty wykonawcy - stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp [aktualnie to art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. autora] skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być poddana analizie i oceniona przez zamawiającego wyłącznie na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 lipca 2016 r., sygn. III Ca 548/16)” – KIO]
12. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych w wyjaśnieniach ceny oferty przekazanych pismem o sygnaturze: Saferoad ServicesEZ/62/2024 z dnia 07.06.2024r. i postanawia odtajnić w całości następujące informacje zawarte w plikach o nazwie: 2024-06-07 - załącznik nr 3 - kopia zarządzenia 3-2014-O z 11.12.2014.pdf 2024-06-07 - załącznik nr 2 - klauzula poufności z umowy PW.pdf Załącznik nr 1: 1.2 Dowody i kalkulacje - zawiera TP: - SKK – Tajemnica przedsiębiorstwa: GR11_KK.pdf GR10ac_KK.pdf GR9_KK.pdf GR8_KK.pdf GR7_CZ2_KK.pdf GR7_CZ1_KK.pdf GR6_CZ2_KK.pdf GR6_CZ1_KK.pdf GR5_KK.pdf GR4_KK.pdf GR3_KK.pdf GR2_KK.pdf GR1_CZ2_KK.pdf GR1_CZ1_KK.pdf - Dowody – Tajemnica przedsiębiorstwa: Wykaz środków trwałych_3.pdf Wykaz środków trwałych_2.pdf Wykaz środków trwałych.pdf Narzędzia kalkulacja własna.pdf - Dowody – Jawne: D_34.pdf D_23.pdf D_19.pdf D_18.pdf D_16.pdf D_15.pdf D_9.pdf D_8.pdf D_7.pdf D_4.pdf D_2.pdf D_1.pdf -Załącznik nr 1 - wprowadzenie_założenia metodologiczne wyjaśnień_Tajemnica_Saferoad.pdf - Opis do odczytywania danych w Załącznik Nr1.pdf - 1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów_TP.pdf
13. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane w sposób ścisły i literalny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki wskazane ww. przepisie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
14. To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie. Zamawiający ma obowiązek zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie złożonego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązany jest do ich ujawnienia. Zasada jawności postępowania służy bowiem transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 10.12.2019 r. (sygn. akt KIO 2376/19), Izba wskazała: „Sama subiektywna wola wykonawcy nie stanowi przesłanki decydującej o uznaniu danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem decydujące znaczenie mają okoliczności obiektywne (…)”. Również w wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2021 (sygn. akt KIO 3483/20) Izba stwierdziła, że: „(…) ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia", czy „deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia" (…)”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. sygn. akt 2018/21, 2048/21: „Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2379/23), wskazała, że: „W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”
15. W ocenie Zamawiającego prawo do zastrzeżenia określonych informacji nie może być wykorzystane jako instrument do pozbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości weryfikacji złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić należy, że wykonawca powinien sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób ujawnienie tych konkretnych informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego w niniejszym przypadku nie uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w sposób dostateczny wystąpienia okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji, o których mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poza stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej w pkt 6 informacji. Wykonawca ograniczył się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej, jednak bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego z dokumentów dla którego zastrzegł tajemnicę. Dużą część uzasadnienia stanowią teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mają one charakter na tyle ogólny, że mogłyby bez większych zmian zostać przedstawione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. O istnieniu wartości gospodarczej nie może bowiem świadczyć sama w sobie okoliczność, że „informacje odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa kalkulacji szczegółowej ceny oferty”, gdyż prowadziłoby to do absurdalnego wniosku, że wszystkie założenia kalkulacyjne z zasady posiadają wartość gospodarczą. Ponadto Wykonawca sam wskazał, iż „Informacje te są zawsze opracowywane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań niniejszego zamówienia”. Wobec powyższego niepowtarzalność tych informacji prowadzi do wniosku o ich przydatności tylko w ramach konkretnego postępowania, w którym oferty zostały już złożone, zatem nie będą mogły być wykorzystane ze szkodą dla Wykonawcy przez innych. Z uzasadnienia nie sposób powziąć wiedzy, dlaczego obliczenia przedstawione w niniejszym postepowaniu mają tak szczególny walor, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać i w jaki sposób mogłaby ona być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie tych informacji pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika bowiem w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych w wyżej wymienionym zakresie informacji w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wykonawca powinien między innymi wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Dlatego twierdzenia Wykonawcy w zakresie poznania przez konkurentów jego know-how i metodologii konstrukcji ceny należy uznać za chybione. O istnieniu wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie informacji nie może także świadczyć „czas poświęcony na przygotowanie ofert oraz poniesienie nakładów”. Bezspornym jest, że każdy z Wykonawców przygotowując oferty poświęca czas i pieniądze. Natomiast gdyby przyjąć, że z tego powodu złożone wyjaśnienia mogły pozostać niejawne, to do analogicznego wniosku można by dojść w przypadku każdej innej kalkulacji przedstawianej w postępowaniu przetargowym, czego nie sposób zaakceptować. Ponadto Wykonawca nie wykazał, że podjął dostateczne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji. wykonawca mimo opisania szeregu podejmowanych działań, złożył jedynie dwa dokumenty o niewystarczającej wartości dowodowej. Dowód w postaci Zarządzenia nr 3/2014/0 wprowadzającego Politykę bezpieczeństwa informacji ma charakter ramowy i zawiera zbiór ogólnych zasad, których realizacji mają służyć inne dokumentów, takie jak ewidencja osób dopuszczonych do przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i upoważnienia oraz oświadczenia osób upoważnionych, które to dokumenty nie zostały przez Wykonawcę przedstawione. Wykonawca nie załączył powoływanych w uzasadnieniu umów z pracownikami mającymi dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast na podstawie załączonego wyciągu ż umowy podwykonawczej zawierającej klauzulę poufności, nie sposób wywnioskować jakiej umowy wyciąg ten dotyczy.
16. Reasumując, informacje te, choć mają charakter organizacyjny nie są uniwersalne oraz nie mają wartości gospodarczej i nie rodzą niebezpieczeństwa wykorzystania ich przez konkurencję. W ocenie Zamawiającego stopień ogólności tych informacji, w tym kalkulacji ceny poszczególnych pozycji bez powiązania ich z innymi informacjami o charakterze handlowym (których Zamawiający nie odtajnił) powoduje, że informacje te pozbawione są wartości gospodarczej, tj. przydatności dla konkurencji, która dawałaby jej przewagę nad Wykonawcą i nie spełniają warunków objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego zakres odtajnionych informacji jest również niezbędny w celu umożliwienia pozostałym Wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny. Podniesione przez Wykonawcę w uzasadnieniu ewentualne negatywne konsekwencje ujawnienia tajemnicy są nierealne, bez powiązania ich z innymi metadanymi. Ponadto zauważyć należy, że każdy kontrakt ma swoją specyfikę – przedmiot, zakres, natężenie prac, stawiane do spełnienia wymagania itp., zatem wymaga indywidualizacji elementów cenotwórczych i trudno sobie wyobrazić, aby racjonalny Wykonawcy kalkulując cenę oferty opierał się na kalkulacji ceny przez konkurentów we wcześniej prowadzonych postępowaniach, niż rachunku ekonomicznym.
17. Mając na uwadze przytoczone wyżej argumenty i wyroki KIO, Zamawiający postanawia odtajnić przedmiotowe dokumenty i informacje. Zastrzeżona przez Państwa tajemnica przedsiębiorstwa przestanie być tajna w wyżej wymienionym zakresie po upływie terminu na wniesienie odwołania od tej czynności i od tego momentu Zamawiający będzie mógł ją udostępniać wszystkim zainteresowanym, na ich wniosek.”. W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na ten sam dzień pismo o treści „Dotyczy Część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych w Rejonie w Koszalinie. odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
18. Dokumenty o których mowa poniżej w pkt 6 przestaną być w całości tajne 13 lipca 2024r. i od tego momentu będziemy mogli ją udostępniać wszystkim zainteresowanym.
19. Od naszego odtajnienia przysługuje Państwu odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Termin na jego wniesienie upływa 12 lipca 2024 r. Szczegółowe informacje odnoście postępowania odwoławczego znajdą Państwo w pkt 24 SW Z.
20. Składając ofertę muszą Państwo mieć na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawne
21. [przypis oznaczony „1” miał treść „art. 18 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). KIO w wyroku z dnia 28 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3368/23) „(…) zważa, że zgodnie z dominującą obecnie linią orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy PZP zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a czego nie wykazał Odwołujący w niniejszej sprawie.”” – KIO]
22. Odstępstwo od zasady jawności może nastąpić wyłącznie wobec informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku Państwa obowiązkiem jest wykazać, że faktycznie przekazane informacje są na tyle wyjątkowe, że zasługują na ochronę
23. [przypis oznaczony „2” miał treść „KIO w wyroku z dnia 23 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 636/18) potwierdziła, że wyjątki od zasady jawności powinny być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.” – KIO]
24. Naszym obowiązkiem, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego3 [przypis oznaczony „3” miał treść „Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)” – KIO], jest zweryfikowanie, czy zastrzeżone przez Państwa informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Weryfikacji takiej dokonujemy na podstawie Państwa uzasadnienia zastrzeżenia informacji, które dostaliśmy wraz z tymi informacjami. Treść zastrzeganych informacji jest bez znaczenia dla prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
25. [przypis oznaczony „4” miał treść „KIO w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1237/21) zwróciła uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja zamawiającego nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Co także istotne w niniejszej sprawie, albowiem zamawiający twierdził, że zasadność zastrzeżenia informacji oceniał biorąc pod uwagę charakter przedmiotu umowy oraz wpływ opisanych czynników na ostateczną cenę oferty wykonawcy - stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp [aktualnie to art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. autora] skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być poddana analizie i oceniona przez zamawiającego wyłącznie na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 lipca 2016 r., sygn. III Ca 548/16)” – KIO]
26. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych w wyjaśnieniach ceny oferty przekazanych pismem o sygnaturze: Saferoad ServicesEZ/61/2024 z dnia 10.06.2024r. i postanawia odtajnić w całości następujące informacje zawarte w plikach o nazwie: 2024-06-07 - załącznik nr 3 - kopia zarządzenia 3-2014-O z 11.12.2014.pdf 2024-06-07 - załącznik nr 2 - klauzula poufności z umowy PW.pdf Załącznik nr 1: 1.2 Dowody i kalkulacje - zawiera TP: - SKK – Tajemnica przedsiębiorstwa: GR10ac_KK.pdf GR9_CZ2_KK.pdf GR9_CZ1_KK.pdf GR8_CZ2_KK.pdf GR8_CZ1_KK.pdf.pdf GR7_CZ2_KK.pdf GR7_CZ1_KK.pdf GR6_CZ2_KK.pdf GR6_CZ1_KK.pdf GR5_KK.pdf GR4_KK.pdf GR3_KK.pdf GR2_KK.pdf GR1_CZ2_KK.pdf GR1_CZ1_KK.pdf - Dowody – Tajemnica przedsiębiorstwa: Wykaz środków trwałych_3.pdf Wykaz środków trwałych_2.pdf Wykaz środków trwałych.pdf Narzędzia kalkulacja własna.pdf - Dowody – Jawne: D_47.pdf D_41.pdf D_40.pdf D_23.pdf D_18.pdf D_16.pdf D_15.pdf D_7.pdf D_2.pdf D_1.pdf -Załącznik nr 1 wprowadzenie_założenia metodologiczne wyjaśnień_Tajemnica_Saferoad.pdf - Opis do odczytywania danych w Załącznik Nr1.pdf - 1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów_TP.pdf
27. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane w sposób ścisły i literalny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki wskazane ww. przepisie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
28. To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie. Zamawiający ma obowiązek zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie złożonego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązany jest do ich ujawnienia. Zasada jawności postępowania służy bowiem transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 10.12.2019 r. (sygn. akt KIO 2376/19), Izba wskazała: „Sama subiektywna wola wykonawcy nie stanowi przesłanki decydującej o uznaniu danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem decydujące znaczenie mają okoliczności obiektywne (…)”. Również w wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2021 (sygn. akt KIO 3483/20) Izba stwierdziła, że: „(…) ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia", czy „deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia" (…)”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. sygn. akt 2018/21, 2048/21: „Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2379/23), wskazała, że: „W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”
29. W ocenie Zamawiającego prawo do zastrzeżenia określonych informacji nie może być wykorzystane jako instrument do pozbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości weryfikacji złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić należy, że wykonawca powinien sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób ujawnienie tych konkretnych informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego w niniejszym przypadku nie uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w sposób dostateczny wystąpienia okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji, o których mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poza stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej w pkt 6 informacji. Wykonawca ograniczył się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej, jednak bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego z dokumentów dla którego zastrzegł tajemnicę. Dużą część uzasadnienia stanowią teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mają one charakter na tyle ogólny, że mogłyby bez większych zmian zostać przedstawione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. O istnieniu wartości gospodarczej nie może bowiem świadczyć sama w sobie okoliczność, że „informacje odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa kalkulacji szczegółowej ceny oferty”, gdyż prowadziłoby to do absurdalnego wniosku, że wszystkie założenia kalkulacyjne z zasady posiadają wartość gospodarczą. Ponadto Wykonawca sam wskazał, iż „Informacje te są zawsze opracowywane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań niniejszego zamówienia”. Wobec powyższego niepowtarzalność tych informacji prowadzi do wniosku o ich przydatności tylko w ramach konkretnego postępowania, w którym oferty zostały już złożone, zatem nie będą mogły być wykorzystane ze szkodą dla Wykonawcy przez innych. Z uzasadnienia nie sposób powziąć wiedzy, dlaczego obliczenia przedstawione w niniejszym postepowaniu mają tak szczególny walor, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać i w jaki sposób mogłaby ona być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie tych informacji pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika bowiem w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych w wyżej wymienionym zakresie informacji w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wykonawca powinien między innymi wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Dlatego twierdzenia Wykonawcy w zakresie poznania przez konkurentów jego know-how i metodologii konstrukcji ceny należy uznać za chybione. O istnieniu wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie informacji nie może także świadczyć „czas poświęcony na przygotowanie ofert oraz poniesienie nakładów”. Bezspornym jest, że każdy z Wykonawców przygotowując oferty poświęca czas i pieniądze. Natomiast gdyby przyjąć, że z tego powodu złożone wyjaśnienia mogły pozostać niejawne, to do analogicznego wniosku można by dojść w przypadku każdej innej kalkulacji przedstawianej w postępowaniu przetargowym, czego nie sposób zaakceptować. Ponadto Wykonawca nie wykazał, że podjął dostateczne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji. wykonawca mimo opisania szeregu podejmowanych działań, złożył jedynie dwa dokumenty o niewystarczającej wartości dowodowej. Dowód w postaci Zarządzenia nr 3/2014/0 wprowadzającego Politykę bezpieczeństwa informacji ma charakter ramowy i zawiera zbiór ogólnych zasad, których realizacji mają służyć inne dokumentów, takie jak ewidencja osób dopuszczonych do przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i upoważnienia oraz oświadczenia osób upoważnionych, które to dokumenty nie zostały przez Wykonawcę przedstawione. Wykonawca nie załączył powoływanych w uzasadnieniu umów z pracownikami mającymi dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast na podstawie załączonego wyciągu ż umowy podwykonawczej zawierającej klauzulę poufności, nie sposób wywnioskować jakiej umowy wyciąg ten dotyczy.
30. Reasumując, informacje te, choć mają charakter organizacyjny nie są uniwersalne oraz nie mają wartości gospodarczej i nie rodzą niebezpieczeństwa wykorzystania ich przez konkurencję. W ocenie Zamawiającego stopień ogólności tych informacji, w tym kalkulacji ceny poszczególnych pozycji bez powiązania ich z innymi informacjami o charakterze handlowym (których Zamawiający nie odtajnił) powoduje, że informacje te pozbawione są wartości gospodarczej, tj. przydatności dla konkurencji, która dawałaby jej przewagę nad Wykonawcą i nie spełniają warunków objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego zakres odtajnionych informacji jest również niezbędny w celu umożliwienia pozostałym Wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny. Podniesione przez Wykonawcę w uzasadnieniu ewentualne negatywne konsekwencje ujawnienia tajemnicy są nierealne, bez powiązania ich z innymi metadanymi. Ponadto zauważyć należy, że każdy kontrakt ma swoją specyfikę – przedmiot, zakres, natężenie prac, stawiane do spełnienia wymagania itp., zatem wymaga indywidualizacji elementów cenotwórczych i trudno sobie wyobrazić, aby racjonalny Wykonawcy kalkulując cenę oferty opierał się na kalkulacji ceny przez konkurentów we wcześniej prowadzonych postępowaniach, niż rachunku ekonomicznym.
31. Mając na uwadze przytoczone wyżej argumenty i wyroki KIO, Zamawiający postanawia odtajnić przedmiotowe dokumenty i informacje. Zastrzeżona przez Państwa tajemnica przedsiębiorstwa przestanie być tajna w wyżej wymienionym zakresie po upływie terminu na wniesienie odwołania od tej czynności i od tego momentu Zamawiający będzie mógł ją udostępniać wszystkim zainteresowanym, na ich wniosek.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu1 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem Odwołania
32. Izba uznała, że Odwołanie1 nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Art. 11 ust. 2 uznk stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Przede wszystkim należy wskazać, że w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp, a także biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, art. 18 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie”, art. 74 Pzp, stosownie do którego „
33. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
34. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” oraz art. 73 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania”, niewątpliwe jest, że co do zasady złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i dokumenty złożone jako załączniki do tych wyjaśnień są jawne i – stanowiąc załączniki do protokołu postępowania podlegają udostępnieniu, a zawarte w nich informacje są informacjami związanymi z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wobec czego Zamawiający może ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko w przypadkach określonych w Pzp. Zważywszy, że nie ujawnianie zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 18 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, art. 18 ust. 3 Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, a przede wszystkim użyty w nim wyraz „informacji” – który należy rozumieć jako określoną informację, a nie dokument (w szczególności dokument zawierający określoną informację). Biorąc ponadto pod uwagę, że również w art. 11 ust. 2 uznk jest mowa o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), konieczne jest stwierdzenie, że art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieujawniania określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację - co należy mieć na względzie jako „punkt wyjścia” przy rozpoznawaniu odwołania wniesionego na czynność zamawiającego polegającą na „odtajnieniu informacji”. W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 uznk) w odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację. Tym samym wykazywanie tych okoliczności ogólnie (łącznie) w odniesieniu do wszystkich tych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, nie czyni zadość temu obowiązkowi. Wymaga przy tym wskazania, że przepisy Pzp, w szczególności art. 18 ust. 3, nie ograniczają zakresu informacji, które na podstawie tego przepisu mogą nie podlegać ujawnieniu jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. Zakres ten jest szeroki, a w wielu orzeczeniach Izba wskazywała, jakie informacje mogą nie podlegać ujawnieniu. Jednakże uznanie, że określona informacja nie podlega na podstawie tego przepisu ujawnieniu w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie oznacza, że taka sama (a nawet ta sama) informacja nie będzie podlegała ujawnieniu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nie ujawniania informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzeże, że informacja ta nie może być udostępniana, oraz wykaże że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie uzasadnia zatem nieudostępnienia określonej informacji to, że w postępowaniu odwoławczym dotyczącym innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba stwierdziła, że taka sama (rodzajowo) czy nawet ta sama informacja może nie podlegać bądź nie podlega ujawnieniu na podstawie tego przepisu czy że stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie było trafne stanowisko Odwołującego1, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk poprzez „odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. w sytuacji, gdy Odwołujący, wraz z przedłożeniem wyjaśnień RNC: a) zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” określone informacje, wskazując, że nie mogą być one udostępniane; b) jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje, w szczególności szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej, wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża Odwołującego na poniesienie szkody”. W świetle zawartych w pismach Odwołującego1 datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. stwierdzeń „Zastrzeżone załączniki do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia ich utajnienie w całości.” należy uznać, że poczynione przezeń zastrzeżenie, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk nie mogą być udostępniane, dotyczyło załączników do tych pism – czyli wszystkich dokumentów wymienionych w tych pismach jako załączniki. Nie sposób więc przyjąć, że przedmiotowe zastrzeżenie (czy – jak podnosi Odwołujący1 – zastrzeżenie jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”) dotyczyło określonych informacji zawartych w tych dokumentach. Powyższe potwierdza także treść tego zarzutu, z której wynika, że „zastrzeżonymi informacjami” (które „wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa”) są między innymi „szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej” – niewątpliwie stanowiące dokumenty wymienione w ww. pismach Odwołującego1 jako załączniki nr
35. Brak jest także podstaw do uznania, że Odwołujący1 „wykazał, że zastrzeżone informacje, w szczególności szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej, wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża Odwołującego na poniesienie szkody”. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego1, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk przez „pominięcie”, „że pozyskanie zastrzeżonych informacji wiązało się z kosztami w postaci licznych nakładów i przyjęcie, by nie miały one wartości gospodarczej, gdy Odwołujący w szczegółowy sposób opisał i wyjaśnił wartość zastrzeżonych informacji w złożonych wyjaśnianiach i złożonym załączniku, jak również przedłożył dowody potwierdzające spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 p.z.p.: Klauzulę o poufności z umowy podwykonawczej oraz Kopię Zarządzenia nr 3/2014/O z dnia 12 grudnia 2014 r. – co potwierdziło nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa”. Należy zauważyć, że w obu pismach przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający wskazał, że „Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić należy, że wykonawca powinien sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób ujawnienie tych konkretnych informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego w niniejszym przypadku nie uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w sposób dostateczny wystąpienia okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji, o których mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poza stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej w pkt 6 informacji. Wykonawca ograniczył się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej, jednak bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego z dokumentów dla którego zastrzegł tajemnicę.”. W świetle treści Odwołania1 należy stwierdzić, że w istocie nie jest w nim kwestionowane, iż w pismach Odwołującego1 datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. nie zostało wykazane posiadanie wartości gospodarczej przez każdą z informacji, znajdujących się w dokumentach, w zakresie których w pismach tych wskazał, że „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk i które Zamawiający pismami przekazanymi Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. „postanowił odtajnić”. W szczególności w Odwołaniu1 nie sposób doszukać się wskazania, gdzie w ww. pismach datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. w odniesieniu do poszczególnych z tych informacji przedstawione zostały okoliczności wykazujące posiadanie wartości gospodarczej przez daną informację. Wymaga zauważenia, że aczkolwiek niewątpliwie w ww. pismach Odwołujący1 wskazał kwoty, na które szacuje „koszty pracy pracowników oraz koszty przejazdów w celu przeprowadzenia wizji lokalnej”, a które mają wyrażać wartość gospodarczą tych informacji – na co powołuje się również w Odwołaniu1, to kwoty te są kwotami łącznymi dla wszystkich informacji, w zakresie których w pismach tych wskazał, że „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk w danej części zamówienia – co Odwołujący1 potwierdził w trakcie rozprawy. Tym samym kwoty te mogą wyrażać wartość gospodarczą wszystkich informacji, w zakresie których w pismach tych wskazał, że „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk w danej części zamówienia, co oznacza, że nie wiadomo, jaka kwota wyraża wartość gospodarczą poszczególnych z tych informacji, a tym samym posiadanie przez nie wartości gospodarczej. Jak zaś wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest wykazać posiadanie wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej poszczególnej „innej informacji, posiadającej wartość gospodarczą”, której dotyczy zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. W tym stanie rzeczy należało uznać, że Odwołujący1 nie przedstawił w ww. pismach okoliczności w celu wykazania istnienia jednej z okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk (a w konsekwencji w art. 18 ust. 3 Pzp) w odniesieniu do poszczególnych informacji, znajdujących się w dokumentach, w zakresie których w ww. pismach wskazał, że „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk. Twierdzenie Odwołującego1, iż „Odwołujący w szczegółowy sposób opisał i wyjaśnił wartość zastrzeżonych informacji w złożonych wyjaśnianiach i złożonym załączniku” nie znajduje zatem podstaw faktycznych, a tym samym nie uzasadnia stanowiska, iż Zamawiający „pominął”, „że pozyskanie zastrzeżonych informacji wiązało się z kosztami w postaci licznych nakładów” i przyjął, „by nie miały one wartości gospodarczej”. Nie budzi wątpliwości, że jako załączniki do ww. pism Odwołujący1 złożył dokumenty oznaczone jako „klauzula o poufności z umowy podwykonawczej” oraz „kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.”; nie sposób natomiast przyjąć, że ich złożenie „potwierdziło nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa”, zwłaszcza że w ww. pismach w zakresie wykazania wartości gospodarczej „zastrzeżonych informacji” Odwołujący1 nie powoływał się ich złożenie (czy na same te dokumenty). Niewątpliwe jest także, że Zamawiający „nie neguje”, że „zastrzeżone przez” Odwołującego1 „informacje” „to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa”. Wymaga przy tym zauważenia, że w pismach datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. Odwołujący1 nie wskazywał, aby „zastrzeżone przez niego informacje” stanowiły (miały charakter) informacje techniczne bądź technologiczne – wręcz przeciwnie, w obu tych pismach napisano, że „zastrzeżone przez Wykonawcę Informacje mają w pełnym zakresie charakter organizacyjny”. W takim stanie rzeczy nie sposób oczekiwać od Zamawiającego, że potwierdzi bądź zaneguje, iż „zastrzeżone przez” Odwołującego1 „informacje” to informacje techniczne czy technologiczne, a brak w tym zakresie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wbrew stanowisku Odwołującego1, ów brak negacji charakteru „zastrzeżonych przez” Odwołującego1 „informacji” nie stanowił przeszkody dla przyjęcia, iż nie wykazał on, „że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą”. W sytuacji, gdy nie było kwestionowane istnienie obowiązku wykazania przez Odwołującego1 wartości gospodarczej informacji, znajdujących się w dokumentach, w zakresie których w pismach datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. wskazał on, że „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk i które Zamawiający pismami przekazanymi Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. „postanowił odtajnić”, to właśnie owo „polemizowanie z uzasadnieniem Odwołującego co do wartości tychże informacji” (a w istocie ocena, czy Odwołujący1 wykazał posiadanie wartości gospodarczej przez te informacje, co jest kwestią sporną) ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy informacje te podlegają udostępnieniu – nie zaś to, jaki jest charakter tych informacji (czy poszczególnych z nich). Izba nie podzieliła także stanowiska, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk przez „przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że podjął należytą staranność w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, co stoi w sprzeczności ze stwierdzeniem Zamawiającego, że przekazane informacje nie są powszechnie znane, co potwierdza skuteczność przyjętych regulacji przez Odwołującego”. Wymaga wskazania, że w pismach przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający napisał, iż „ponadto Wykonawca nie wykazał, że podjął dostateczne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji”, z czego wynika, że Zamawiający nie uznał, iż Odwołujący1 nie wykazał podjęcia należytej staranności w celu utrzymania informacji w poufności, lecz uznał, że Odwołujący nie wykazał podjęcia „dostatecznych” działań w celu utrzymania tych informacji w poufności. Wykazanie przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że określona informacja stanowi informację techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą oraz że informacja ta nie jest powszechnie znana nie jest wystarczające dla uznania, że informacja ta nie podlega udostępnieniu. Z treści art. 11 ust. 2 uznk wynika, że uznanie danej informacji za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga stwierdzenia dwóch odrębnych okoliczności: jednej - że nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępne dla takich osób - a także drugiej - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W konsekwencji nawet wykazanie przez Odwołującego1, iż nie są powszechnie znane informacje znajdujące się w dokumentach, w zakresie których w ww. pismach datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. wskazał on, że „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk i które Zamawiający pismami przekazanymi Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. „postanowił odtajnić”, nie uzasadniało przyjęcia, że podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności, zostało przezeń wykazane. Z treści pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. wynika, iż podstawą oceny Zamawiającego, że Odwołujący1 „nie wykazał, że podjął dostateczne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji” było uznanie, że „wartość dowodowa” dokumentów oznaczonych jako „klauzula o poufności z umowy podwykonawczej” oraz „kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.”; jest niewystarczająca, przy czym Zamawiający wskazał, iż „Dowód w postaci Zarządzenia nr 3/2014/0 wprowadzającego Politykę bezpieczeństwa informacji ma charakter ramowy i zawiera zbiór ogólnych zasad, których realizacji mają służyć inne dokumentów, takie jak ewidencja osób dopuszczonych do przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i upoważnienia oraz oświadczenia osób upoważnionych, które to dokumenty nie zostały przez Wykonawcę przedstawione. Wykonawca nie załączył powoływanych w uzasadnieniu umów z pracownikami mającymi dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast na podstawie załączonego wyciągu ż umowy podwykonawczej zawierającej klauzulę poufności, nie sposób wywnioskować jakiej umowy wyciąg ten dotyczy.”. Powyższych stwierdzeń, w świetle treści ww. dwóch dokumentów oraz przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego1 pism datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. nie sposób uznać za nietrafne. Zważywszy więc, że w Odwołaniu1 zasadności tych stwierdzeń nie kwestionowano, Izba uznała, że okoliczności przedstawione w tym odwołaniu nie uzasadniają uznania oceny Zamawiającego w zakresie wykazania przez Odwołującego1 podjęcia działań w celu utrzymania w poufności informacji znajdujących się w dokumentach, w zakresie których w pismach datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. wskazał on, że „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk, za prawidłową. Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w związku z art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 uznk był nieuzasadniony. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 11 uznk stanowi zaś, że „
36. Czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
37. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
38. Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i wynika z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te informacje lub umożliwiających wnioskowanie o ich treści.
39. Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.
40. Ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji także wówczas, gdy w chwili ich ujawnienia, wykorzystania lub pozyskania osoba wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć, że informacje zostały pozyskane bezpośrednio lub pośrednio od tego, kto wykorzystał lub ujawnił je w okolicznościach określonych w ust.
42. Wykorzystywanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa polegające na produkowaniu, oferowaniu, wprowadzaniu do obrotu, a także przywozie, wywozie i przechowywaniu w tych celach towarów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli osoba dokonująca wskazanej czynności wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć o tym, że właściwości towarów, w tym estetyczne lub funkcjonalne, proces ich wytwarzania lub zbywania zostały w znacznym stopniu ukształtowane w następstwie czynu określonego w ust. 1, dokonanego w okolicznościach określonych w ust.
44. Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich pozyskania.
45. Ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdy nastąpiło w celu ochrony uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi lub w celu ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia, działania z naruszeniem prawa dla ochrony interesu publicznego, lub gdy ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wobec przedstawicieli pracowników w związku z pełnieniem przez nich funkcji na podstawie przepisów prawa było niezbędne dla prawidłowego wykonywania tych funkcji.”. Należy stwierdzić, że w Odwołaniu1 nie wskazano, dlaczego zdaniem Odwołującego1 dokonując czynności „odtajnienia” informacji wymienionych w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający naruszył wynikający z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Z treści Odwołania1 nie wynika także, na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 11 uznk - jaką wynikającą z tego przepisu, zawierającego osiem jednostek redakcyjnych, normę Zamawiający naruszył i w jaki sposób. Brak więc było podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. Nie sposób uznać za trafne twierdzenia Odwołującego1, że ww. czynności Zamawiający dokonał „przedwcześnie”, „bez uprzedniego zbadania treści dokumentów, a przez to” nie zbadał „uprzednio zawartych w nich danych”. Podzielić przy tym należy stanowisko, że w sytuacji, gdy wykonawca zastrzega, że określone informacje nie mogą być udostępniane, zamawiający zobowiązany jest z należytą starannością dokonać oceny, czy wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy jednak, że należyte wykonanie tego obowiązku nie oznacza, że wynik tej oceny jest prawidłowy, nie można uznać, że wynik tej oceny sam w sobie świadczy o prawidłowości jej dokonania. W konsekwencji to, że Zamawiający „odmówił utajnienia” informacji zawartych w dokumentach (plikach) wymienionych w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający dokumentów tych nie zbadał. Nie ulega zaś wątpliwości, że czynności „odtajnienia” informacji zawartych w dokumentach (plikach) wymienionych w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. nie obejmowały wszystkich informacji zawartych w dokumentach załączonych do przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego1 pism datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. W ocenie Izby już samo to wskazuje, że przed dokonaniem ww. czynności „odtajnienia” informacji Zamawiający dokonał oceny, czy Odwołujący1 wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczne jest zauważenie, że w przypadku, gdy ta sama informacja, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być udostępniana, znajduje się w różnych dokumentach, dokonując czynności „odtajnienia” informacji zamawiający określi zakres informacji, które czynność ta obejmuje, przez odwołanie się do niektórych z tych dokumentów, oraz zostanie wniesione odwołanie na tą czynność, Izba ocenia wyłącznie prawidłowość czynności, na którą wniesiono odwołanie, czyli „odtajnienia” informacji zawartej w określonym dokumencie - nie ma zaś podstaw do oceny prawidłowości nieujawnienia tej samej informacji, zawartej w innym dokumencie. Przepisy Pzp nie uzasadniają przy tym uznania, że w takiej sytuacji Izba jest „związana” nieujawnieniem tej informacji w ten sposób, że skutkuje ono koniecznością uznania za nieprawidłowe „odtajnienia” tej samej informacji zawartej w dokumencie, do którego zamawiający się odwołał dokonując czynności. Wobec powyższego okoliczność, że w dokumentach, które zostały załączone do przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego1 pism datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r., a które nie zostały wymienione w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r., zawarte są te same dane identyfikujące kontrahentów Odwołującego1, które są zawarte w dokumentach (plikach) wymienionych w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r., pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego1, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że nieujawnieniu podlega wyłącznie taka informacja, wraz z przekazaniem której wykonawca zastrzegł, że nie może udostępniana, oraz wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa – co oznacza, że zamawiający ocenia, czy wykonawca zastrzegł, że dana informacja nie może być udostępniana, oraz wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, wyłącznie na podstawie tego, co wraz z przekazaniem informacji wykonawca przedstawił zamawiającemu; negatywny wynik tej oceny rodzi obowiązek udostępnienia tej informacji zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, nie uprawnia zaś do zwracania do wykonawcy o wyjaśnienia – zarówno w zakresie okoliczności przedstawionych w celu wykazania, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i w zakresie „okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa”. Mając na względzie, że w odwołaniu nie przedstawiono innych okoliczności uzasadniających przyjęcie w świetle dokumentów znajdujących się w dokumentacji Postępowania, w szczególności przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego1 pism datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r., że czynności „odtajnienia” informacji zawartych w dokumentach wymienionych w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. w zakresie danych identyfikujących kontrahentów Odwołującego1 były nieprawidłowe, w szczególności w których miejscach ww. pism przedstawiono okoliczności w celu wykazania, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, brak było podstaw do uznania tych czynności za niezgodne z przepisami Pzp. W konsekwencji przedstawione w Odwołaniu1 okoliczności uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu by nie uzasadniały uznania, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 Pzp poprzez nie zbadanie treści dokumentów zawierających informacje wymienione w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. Wobec powyższego Izba oddaliła Odwołanie
46. W postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2450/24 Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 22 maja 2024 r. pismo, w którym zwrócił się o „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny Państwa oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SW Z” oraz „przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu skalkulowania ceny całej oferty oraz odniesienie się do poszczególnych pozycji cenowych w każdym z działów Formularza Cenowego stanowiących załączniki do pisma dla grup tj. G1 - G11”. Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 10 czerwca 2024 r. pismo stanowiące odpowiedź na ww. pismo, do którego załączono dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach: „GR1_1.3_Koszalin S6.pdf”, „GR1_3.1_Koszalin S6.pdf”, „GR1_3.2_Koszalin S6.pdf”, „GR1_4.1_Koszalin S6.pdf”, „GR1_18.1_Koszalin S6.pdf”, „GR1_18.2_Koszalin S6.pdf”, „GR2_1.1_Koszalin S6.pdf”, „GR2_1.2_Koszalin S6.pdf”, „GR2_3.1_Koszalin S6.pdf”, „GR2_3.2_Koszalin S6.pdf”, „GR3_2.1_Koszalin S6.pdf”, „GR3_7.1_Koszalin S6.pdf”, „GR4_5.1_Koszalin S6.pdf”, „GR4_5.2_Koszalin S6.pdf”, „GR4_5.4_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.1_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.2_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.3_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.4_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.7_Koszalin S6.pdf”, „GR4_8.1_Koszalin S6.pdf”, „GR4_19.4_Koszalin S6.pdf”, „GR5_1.7_Koszalin S6.pdf”, „GR6_1.12_Koszalin S6.pdf”, „GR6_1.13_Koszalin S6.pdf”, „GR6_2.4_Koszalin S6.pdf”, „GR6_2.7_Koszalin S6.pdf”, „GR6_2.17_Koszalin S6.pdf”, „GR6_2.21_Koszalin S6.pdf”, „GR6_2.23_Koszalin S6.pdf”, „GR6_3.8_Koszalin S6.pdf”, „GR7_3.1_Koszalin S6.pdf”, „GR7_3.3_Koszalin S6.pdf”, „GR7_3.4_Koszalin S6.pdf”, „GR7_6.2_Koszalin S6.pdf”, „GR7_6.5_Koszalin S6.pdf”, „GR7_7.3_Koszalin S6.pdf”, „GR7_11.3_Koszalin S6.pdf”, „GR7_11.4_Koszalin S6.pdf”, „GR7_13.1_Koszalin S6.pdf”, „GR7_14.1_Koszalin S6.pdf”, „GR7_14.2_Koszalin S6.pdf”, „GR7_14.3_Koszalin S6.pdf”, „GR7_14.5_Koszalin S6.pdf”, „GR7_16.1_Koszalin S6.pdf”, „GR7_17.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_1.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_1.3_Koszalin S6.pdf”, „GR8_1.4_Koszalin S6.pdf”, „GR8_1.5_Koszalin S6.pdf”, „GR8_1.6_Koszalin S6.pdf”, „GR8_2.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_3.4_Koszalin S6.pdf”, „GR8_4.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_4.2_Koszalin S6.pdf”, „GR8_5.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_5.2_Koszalin S6.pdf”, „GR8_5.3_Koszalin S6.pdf”, „GR8_5.4_Koszalin S6.pdf”, „GR8_7.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_7.4_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.2_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.3_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.8_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.10_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.15_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.16_Koszalin S6.pdf”, „GR8_9.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_9.2_Koszalin S6.pdf”, „GR9_1.5_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.2a_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.2b_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.3_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.16_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.18_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.19_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.21_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.22_Koszalin S6.pdf”, „GR10C_odśnieżanie+usuwanie śliskości_Koszalin S6.pdf”, „GR10C_usuwanie śliskości_Koszalin S6.pdf”, „GR11_Koszalin S-6, S11”, „
47. Tabela stawka roboczogodziny w narzutami.pdf”, „
48. Wykaz pracowników grup bitumicznych.pdf”, „
49. Wykaz sprzętu do wykonywania robót bitumicznych.pdf”, „
50. Wykaz środków transportu grup bitumicznych.pdf”, „
51. Ceny hurtowe ORLEN I kwartał 2024.pdf”, „
52. GR6 Wykaz sprzętu do ozn poz.pdf”, „
53. GR7 Wykaz sprzętu do barier (kafary)”, „
54. GR8 Wykaz zamiatarek ZABERD.pdf”, „
55. GR8 Wykaz sprzętu ZABERD GR8.pdf”, „
56. GR8 Wykaz sprzętu ORFIN GR8.pdf”, „
57. GR8 Odpady organiczne cena.pdf”, „
58. GR8 Sznurek do wiązań oferta.pdf”, „43A. GR8 Oferta paliki do drzewek.pdf”, „
59. GR9 Kabel do sygnalizacji od 0,2 do 0,5kg_1mb.pdf”, „
60. GR9 Kabel do sygnalizacji od 0,5 do 1kg_1mb.pdf”, „
61. Piasek do chodników.pdf”, „
62. GR8 Farba Beton.pdf”. Ponadto Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu drugie datowane na 10 czerwca 2024 r. pismo o treści „Mając na uwadze treść złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień w zakresie składników cenotwórczych oferty, w tym załączone dowody, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.Dz.U.2022.1233 ze zm.; dalej: „uznk”), Wykonawca Zaberd sp. z o.o. zastrzega następujące informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (informacje te nie podlegają udostępnieniu innym podmiotom): a) szczegółowa kalkulacja cen jednostkowych wraz z dokume