Sygn. akt: KIO 2633/24 WYROK Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 lipca 2024 r. przez wykonawcę: Arp e-Vehicles Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Powiatowo-Gminny „Oławskie Przewozy Gminno-Powiatowe” z siedzibą w Oławie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy Electrobus Europe Zrt z siedzibą w Budapeszcie (Węgry) B. wykonawcy KARSAN OTOMOTİV SANAYİİ VE TİCARET A.Ş. z siedzibą w Bursie (Turcja) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 984 zł 00 zł (słownie: dziewięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 584 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2633/24 Uzasadnienie Zamawiający: Związek Powiatowo-Gminny „Oławskie Przewozy Gminno-Powiatowe” z siedzibą w Oławie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa autobusów elektrycznych wraz z systemami ich ładowania” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 359680-2024. I. W dniu 26 lipca 2024 r. wykonawca Arp e-Vehicles Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.czynności Zamawiającego, polegającej na udzieleniu przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treść SW Z z dnia 08.07.2024r. dopiero w dniu 18.07.2024r., tj. z naruszeniem terminu ustawowego, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych [dalej: „ustawa Pzp”] (niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert), pomimo że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego na 14 dni przed upływem terminu składania ofert; 2.zaniechania czynności przez Zamawiającego, polegającego na nieprzedłużeniu przez Zamawiającego – wbrew dyspozycji art. 135 ust. 3 ustawy Pzp – terminu składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami treści SW Z udzielonymi w dniu 18.07.2024r., niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert, pomimo tego, że Zamawiający nie udzielił tych wyjaśnień w terminach, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 135 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treść SW Z z dnia 08.07.2024r. dopiero w dniu 18.07.2024r., tj. z naruszeniem terminu ustawowego (niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert), pomimo że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego na 14 dni przed upływem terminu składania ofert (22.07.2024r.); 2.art. 135 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprzedłużenie przez Zamawiającego terminu składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami treści SW Z udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 18.07.2024r., niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert, pomimo tego, że Zamawiający nie udzielił tych wyjaśnień w terminach, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp; 3.art. 137 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieprzedłużenie przez Zamawiającego terminu składana ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty, pomimo tego, że udzielone przez Zamawiającego w dniu 18.07.2024r. wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do zmiany SW Z i mają istotne znaczenie dla sporządzenia prawidłowej oferty oraz wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia, obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 12 sierpnia 2024 r. II. Pismem wniesionym w dniu 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: -wykonawca Electrobus Europe Zrt z siedzibą w Budapeszcie (Węgry), -wykonawca KARSAN OTOMOTİV SANAYİİ VE TİCARET A.Ş. z siedzibą w Bursie (Turcja). Ww. wykonawcy poparli stanowisko Zamawiającego. Wykonawca KARSAN OTOMOTİV SANAYİİ VE TİCARET A.Ş. z siedzibą w Bursie (Turcja) przedstawił stanowisko w sprawie w piśmie wniesionym w dniu 9 sierpnia 2024 r. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Niesporna jest okoliczność, że Odwołujący nie złożył oferty w Postępowaniu. Odwołujący nie należy zatem do kręgu uczestników Postępowania na etapie rozpoczynającym się z momentem upływu terminu składania ofert. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego wyznaczonego do rozpoznania niniejszej sprawy, Odwołujący nie mógłby zostać uznany za podmiot uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej w ramach tego etapu Postępowania, tj. przede wszystkim wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach badania i oceny ofert. Natomiast podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczącą wcześniejszego etapu Postępowania, tj. etapu przed terminem składania ofert. Na tym etapie Odwołujący, jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty w Postępowaniu, podlegał kwalifikacji jako wykonawca. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Skoro Odwołującego należy zaliczyć do kategorii „wykonawcy” na etapie Postępowania przed terminem składania ofert, to nie można go uznać za podmiot nieuprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego na tym etapie Postępowania. Okoliczność, że w chwili wniesienia odwołania Postępowanie było już na innym etapie nie ma żadnego znaczenia – terminy na wniesienie odwołania zostały szczegółowo uregulowane w ustawie Pzp, a kwestia ta podlega ocenie na gruncie innej podstawy odrzucenia odwołania (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp). Podniesione w odwołaniu zarzuty opierają się m.in. na twierdzeniu Odwołującego o uniemożliwieniu mu przez Zamawiającego złożenia oferty w Postępowaniu. Dlatego wymaganie od Odwołującego, aby pomimo podnoszonej niemożliwości złożenia oferty, taką ofertę jednak złożył – choć wyłącznie w celu utrzymana prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej – należy uznać za nieracjonalne i niezasadne. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że gdyby Odwołujący złożył taką ofertę wyłącznie w ww. celu (tj. z ostrożności, żeby uniknąć wniosku o odrzucenia odwołania), prawdopodobnie spotkałby się z argumentacją strony przeciwnej o nieposiadaniu interesu we wniesieniu odwołania (skoro był w stanie przygotować i złożyć ofertę). Z dokumentacji postępowania wynika, że: 1) Przedmiotem zamówienia jest: a. dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych, nieeksploatowanych, całkowicie niskopodłogowych/niskowejściowych jednoczłonowych autobusów EV, klasy MIDI (7 szt.) i MAXI (3 szt.) do miejsca wskazanego przez Zamawiającego, o specyfikacji technicznej zgodnej z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, przystosowanych do przewozu osób niepełnosprawnych wraz z dodatkowym wyposażeniem, oprogramowaniem i dokumentacją. b. dostawa i montaż 5 sztuk fabrycznie nowych ładowarek stacjonarnych plug-in oraz dostarczenie 5 sztuk fabrycznie nowych ładowarek mobilnych zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia. *Autobusy EV (dalej również „autobusy elektryczne” lub „autobusy”) – na potrzeby postępowania zdefiniowane jako autobusy w rozumieniu art. 2 pkt 41 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym, wykorzystujące do napędu wyłącznie energię elektryczną akumulowaną przez podłączenie do zewnętrznego źródła zasilania, zgodnie z art. 2 ust. 12 Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. 2) W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca także m. in.: a. Udzieli na rzecz Zamawiającego uprawnień Autoryzowanej Stacji Obsługi, w zakresie obsługi i napraw dostarczonych autobusów EV, zgodnie z warunkami określonymi we Wzorze umowy (Załączniku nr 6 do SWZ). b. Przeprowadzi szkolenia pracowników Zamawiającego w zakresie, o jakim mowa w OPZ zgodnie z warunkami określonymi we Wzorze umowy (Załączniku nr 6 do SWZ) i w Opisie przedmiotu zamówienia (Załączniku nr 1 do SWZ). c. Przekaże Zamawiającemu niezbędne instrukcje, katalogi, specyfikacje, dokumentacje techniczne oraz inne wymagane opracowania odnoszące się do przedmiotu umowy, określone we Wzorze umowy (Załączniku nr 6 do SW Z) i w Opisie przedmiotu zamówienia (Załączniku nr 1 do SWZ) i dostarczy je wraz z licencjami na korzystanie z tej dokumentacji. d. Dostarczy niezbędne oprogramowania i systemy, o których mowa w Załącznikach do Opisu przedmiotu zamówienia (Załączniku nr 1 do SWZ), wraz z dokumentacją oraz licencjami. W dniu 13 lipca 2024 r. Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania wykonawcy: „Pytanie nr 4:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.