art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. Zamawiający nadużywa pozycji dominującej w Postępowaniu poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów. Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem pozbawia wykonawcy możliwości uzyskania zapłaty za prawidłowo wykonane usługi, wprowadzając nieograniczone możliwości tworzenia pretekstów do wstrzymania płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia poprzez np. wielokrotne wezwania do wyjaśnień czy sztuczne przedłużanie weryfikacji dokumentów. W niniejszej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Zamawiający bowiem dopuszcza się naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności. W zakresie zarzutu nr 2, Odwołujący podał w szczególności, że zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 7-9 pierwotnego brzmienia Wzoru Umowy: Strony dopuszczają zmiany istotnych postanowień Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy: (…) 7)Zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 20% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia zawarcia umowy. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o 20%. Zmiana może być dokonana na wniosek Zamawiającego lub Wykonawcy, za zgodą obu Stron i zostanie wprowadzona do Umowy aneksem, po sporządzeniu protokołu konieczności, z którego wynikać będzie wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Wraz z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia Strona zobowiązana jest wykazać za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia; 8)w przypadku zaistnienia przesłanki będącej podstawą zmiany wynagrodzenia,
pkt 7, określa się następujące okresy, w których Wykonawca może zwrócić się w formie pisemnej do Zamawiającego o zmianę wynagrodzenia: po upływie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, przy czym zmiana wynagrodzenia nie może być dokonywana częściej niż co 6 miesięcy; 9)maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień określonych w pkt 7, o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia stanowi 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w niniejszej umowie. Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. zmodyfikował powyższe zapisy jednak wprowadził maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia na poziomie 11%, a nie 20% jak żądał tego Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu. Odwołujący wnosi o doprecyzowanie wartościowego „wzoru”, który pozwoliłby wykonawcy na etapie składania ofert oszacować, w jaki sposób wzrost kosztów realizacji zamówienia przełoży się na zwiększenie jego wynagrodzenia, wskazując, że taki efekt Zamawiający osiągnie poprzez wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z ostatnich 12 miesięcy. W innym wypadku Zamawiający naruszy zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż każdy wykonawca inaczej interpretuje klauzulę waloryzacyjną i nie wie, jakie ryzyko wycenić w ofercie. W ocenie Odwołującego założenia Zamawiającego nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Zgodnie z komunikatami GUS z 2022 r. średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych dla gospodarstw domowych emerytów i rencistów w 2022 r. w stosunku do 2021 r. wyniósł 114,8 (wzrost cen o 14,8%), a w roku 2023 wynosił 11,4%. Odwołujący podkreśla, że inflacja na poziomie nawet 6-10% w skali roku, to nadal bardzo wysoki poziom wzrostu cen, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę czas trwania przedmiotowego zamówienia – z założenia 24 miesiące świadczenia usługi. Dokonując waloryzacji np. co 6 miesięcy, w ostatnim roku może nie wystarczyć środków na dokonanie kolejnych zmian wynagrodzenia, kiedy Zamawiający ograniczył globalną wartość zmiany ceny do 10% ceny oferty brutto – a każda zmiana będzie np. na poziome 5-10%. Poziom inflacji w poszczególnych miesiącach 2023 roku i pierwszych 5 miesiącach bieżącego roku wygląda następująco: Odwołujący wyjaśnił, że przywołuje dane zawarte w tabeli „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1982 roku” w części „Analogiczny miesiąc poprzedniego roku = 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” po to, aby zobrazować sytuację w roku 2024 r. pomimo braku danych dotyczących średniorocznego wzrostu cen w roku 2024 r. (Dowód: strona internetowa GUS: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/cenyhandel/wskazniki-cen/wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-potinflacja-/miesieczne-wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-od-1982-roku/) Odwołujący zwrócił uwagę na niespójność samego Zamawiającego, który z jednej strony warunkuje możliwość ubiegania się o waloryzację od zaistnienia sytuacji, w której nastąpiły 20% zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a z drugiej strony ogranicza maksymalny (w skali 2-letniego kontraktu) poziom waloryzacji do zaledwie 10%. Zakładając więc, że w każdym półroczu ceny wzrastałyby np. o 6%, to w ostatnim półroczu wykonawca nie miałby już możliwości w pełnym zakresie dostosować wysokość wynagrodzenia do wzrastających cen. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien konsekwentnie przewidywać odpowiednio zwiększone maksymalne poziomy waloryzacji, tj. na poziomie ok. 20%. Zdaniem Odwołującego obecna klauzula waloryzacyjna ma charakter pozorny, tzn. z jednej strony wskaźnik inflacji ustalony jest na stosunkowo wysokim poziomie, a z drugiej strony są niskie limity maksymalnej waloryzacji, czyli jeżeli ceny wzrastałyby jednak rok do roku znacząco, to wykonawca i tak nie miałby możliwości uzyskania pełnej rekompensaty związanej z wzrostem kosztów realizacji kontraktu. Wykonawca nie wie i obiektywnie nie ma możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób, przez cały okres realizacji zamówienia, kształtować się będzie poziom cen, zwłaszcza że w kraju doszło do zmiany władzy, a nowy rząd dopiero krystalizuje swoją politykę, więc wszelkie rozważania co do sytuacji gospodarczej w kraju w najbliższych latach są mocno niepewne. Mając na uwadze dynamicznie zmieniającą się sytuację gospodarczą, ale też okres realizacji zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę powyższe okoliczności i stworzyć Wzór Umowy w taki sposób, aby umowa mogła zostać elastycznie dostosowana do aktualnej rzeczywistości gospodarczej. W ocenie Odwołującego reakcja ta powinna być „naturalna”, tj. odpowiadająca faktycznym wahaniom cen, a nie sztucznie uzależniona od przekroczenia procentowego progu zmiany ceny i w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy limitowana (stąd postulat podniesienia limitu maksymalnej waloryzacji do poziomu 20%). Odwołujący zaznaczył, że ma świadomość, że Zamawiający musi wskazać we Wzorze Umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz maksymalny poziom waloryzacji, ale poziom ten musi być adekwatny do sytuacji rynkowej a nie sztucznie zawyżony po to, aby unicestwić zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na wzrost cen. Zdaniem Odwołującego ideą waloryzacji powinno być nie to, żeby ją maksymalnie utrudnić wykonawcy, ale żeby uelastycznić umowy o zamówienie publiczne i dostosowywać je do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej po to, żeby wykonawcy nie musieli (w momencie składania ofert) zawyżać cen jednostkowych na wypadek większych wzrostów cen. Nie chodzi więc o to, żeby maksymalnie zawyżać minimalne poziomy wzrostu cen, które będą umożliwiały ubieganie się przez wykonawcę o waloryzację, jak również nie chodzi o to, żeby tę mocno limitować, bowiem takie działania ze strony zamawiających tylko zmuszają wykonawcę do tego, aby już w momencie składania ofert zawyżał swoją cenę ofertową, mając świadomość tego, że zmiana tej ceny w trakcie realizacji umowy będzie bardzo trudna. Intencją klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w przepisie art. 439 Pzp było to, żeby jej zapisy ułatwiały, a nie utrudniały dostosowanie umów do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Stąd, minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny (oparty na aktualnie dostępnych wskaźnikach, a nie na historycznych), a maksymalne poziomy waloryzacji muszą być na tyle wysokie, żeby wykonawca miał gwarancję, że nawet jeżeli w trakcie realizacji kontraktu ceny wzrosną znacząco (np. w przypadku wyjątkowo pesymistycznego scenariusza wzrostu cen na poziomie np. 8-10% rocznie), to strony dostosują umowę do aktualnej sytuacji gospodarczej. Klauzula,
art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. Aktualne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej nie służy celowi jej wprowadzenia i świadczy o zachwianiu równowagi stron. Projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od obowiązków określonych w tym przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Przywołany przepis zobowiązuje Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W §11 Wzoru Umowy Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. W ocenie Odwołującego odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowi próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający podał m.in., że każdej miesięcznej fakturze za wykonanie usługi towarzyszy kilkaset załączników w postaci dokumentów, które należy zweryfikować, i tak dla przykładu z 2024 roku fakturom za: 1)styczeń 2024 roku towarzyszyło 469 dokumentów; 2)luty 2024 roku towarzyszyły 433 dokumenty; 3)marzec 2024 roku towarzyszyły 823 dokumenty; 4)kwiecień 2024 roku towarzyszyły 663 dokumenty; 5)maj 2024 roku towarzyszyło 565 dokumentów; 6)czerwiec 2024 roku towarzyszyło 596 dokumentów. Powyższe liczby dokumentów opisane są w każdym protokole z wykonania usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Nieporęcie. Na przykładzie stycznia 2024 roku (pkt 1) Zamawiający przedstawił rodzaje dokumentów, które podlegają weryfikacji przez niego przed podpisaniem protokołu odbioru, stanowiącego podstawę do wystawienia faktury: 1)dowody ważenia odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Nieporęt (z wagi,
14 Wzoru Umowy oraz z wagi zlokalizowanej na terenie instalacji/podmiotu, do której przekazywane są odpady) - 292 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 2)wykaz nieruchomości nie wypełniających obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (niesegregujących odpadów) sporządzony na podstawie przekazywanych powiadomień, o których mowa w pkt 4 ppkt 12 OPZ, stanowiącego załącznik Nr 2 do Umowy - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 3)wykaz nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i powstają odpady komunalne, a które nie są ujęte w bazie danych prowadzonej przez Zamawiającego, sporządzony na podstawie przekazywanych informacji, o których mowa w pkt 4 ppkt 13 OPZ, stanowiącego załącznik Nr 2 do Umowy - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 4)sprawozdanie z miejsc odbioru worków z odpadami niesegregowanymi (zmieszanymi) dostawianych do pojemników przeznaczonych na tego rodzaju odpady (adres i ilości dostawionych worków) - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 5)potwierdzenia odbioru odpadów komunalnych z kontenerów KP-7 lub pojemników zlokalizowanych na terenie PSZOK podpisanych przez osoby upoważnione (pracownika Wykonawcy oraz pracownika Urzędu Gminy Nieporęt) - 28 szt. za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 6)karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) lub karty przekazania odpadów (KPO) wraz z informacją nt. instalacji, do której odpady komunalne zostaną przekazane - 146 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r. Ww. dokumenty podlegają weryfikacji: 1)sprawdzane są ze zgłoszeniami kontenerów KP-7 lub z pojemników (dot. PSZOK-u) wysyłanych do Wykonawcy celem weryfikacji terminowości realizacji usługi (czy zostały one odebrane z terenu PSZOK-u w wyznaczonym w zgłoszeniu terminie); 2)dowody ważenia z wagi przy PSZOK (z wagi,
14 Umowy) - sprawdzane są z protokołami kontroli ww. wagi sporządzanymi podczas ważenia; 3) sprawdzane są pod kątem prawidłowości ich wystawienia - np.: czy dotyczą właściwej gminy, czy kody odpadów i ilości się zgadzają, czy instalacje się zgadzają, czy KPO lub KPOK mają prawidłowy status np. potwierdzenie transportu, czasami trzeba również zwrócić uwagę na nr rejestracyjne pojazdów czy są prawidłowe, czy daty odbioru i ważenia się zgadzają itp.; 4)sprawdzana jest sama prawidłowość wystawienia faktury, tj. czy ilość odpadów jest prawidłowa i zgodna z materiałami źródłowymi, ceny i wartości brutto czy odpowiadają cenom wynikającym z umowy. Zamawiający stwierdził, że w praktyce nie zdarza się, aby otrzymywane dokumenty podsumowujące miesiąc wykonywania usługi były kompletne, prawidłowe i wolne od błędów. Najczęstsze błędy, problemy i utrudnienia przy weryfikacji faktury wraz z załącznikami to: 1)niekompletność dokumentów – mająca charakter notoryczny, 2)dokumenty nie są ułożone w porządku tematycznym, co przy takiej ilości powoduje konieczność w pierwszej kolejności przygotowania ich do weryfikacji - nie zgromadzone i przygotowane odpowiednio tj. KPOK lub KPO, dowód ważenia z wagi przy PSZOK (z wagi,
14 Wzoru Umowy) i dowód ważenia z wagi zlokalizowanej na terenie instalacji/podmiotu, do której przekazywane są odpady), nie ułożone kodami odpadów i datami odbioru i ważenia - co utrudnia pracę przy weryfikacji, 3)nieprawidłowy status KPOK lub KPO np. zamiast „potwierdzenie transportu” (prawidłowe), jest potwierdzenie: „Potwierdzenie wygenerowane” lub „Zrealizowane przejęcie” (nieprawidłowe) - należy wówczas wszystkie przypadki wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować, 4)ponadto w KPO lub KPOK - nieprawidłowa nazwa gminy, nieprawidłowy rok, nieprawidłowa instalacja, nieprawidłowa ilość odpadów - należy wówczas każdy taki przypadek wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować, 5)w dowodach ważenia - nieprawidłowa instalacja, nieprawidłowa data ważenia, nieprawidłowa ilość odpadów - należy każdy przypadek wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować, 6)odnotowywane są różnice w ilościach odpadów - Zamawiający musi zwrócić się o wyjaśnienie różnic w ilościach odebranych odpadów (waga przy PSZOK-u), a przekazanych odpadów (waga na instalacji i KPO lub KPOK) – bardzo dużo przypadków, 7)brak podpisów na dokumentach, 8)nieprawidłowo wypełnione dokumenty np. data, rodzaj kontenera, brak wypełnienia dokumentu - dot. to głównie potwierdzenia odbioru odpadów komunalnych z kontenerów KP-7 lub pojemników zlokalizowanych na terenie PSZOK lub dowodów ważenia wystawianych odręcznie, 9)nieprawidłowości w określeniu okresu wykonania usługi na wykazach i sprawozdaniach. Wykonawca składa również wyjaśnienia, które następnie należy ponownie zweryfikować (dotyczy to głównie nieodebrania odpadów w terminie z PSZOK-u oraz różnic w ilościach odpadów pomiędzy wagami na PSZOK i na instalacji). Wielokrotnie zdarzały się przypadki, gdzie pomimo poinformowania Wykonawcy o nieprawidłowościach, dokumenty nadal składane były niekompletnie lub nieprawidłowo i wymagały ponownej weryfikacji. Dopiero po skompletowaniu dokumentów ich ponownej weryfikacji oraz weryfikacji złożonych wyjaśnień spisywany jest protokół wykonania usług, który musi być zgodny z wystawioną fakturą. Z tych względów Zamawiający nie widzi podstaw do uznania zarzutu nr 1, proponując jednocześnie modyfikację treści Wzoru Umowy przedstawioną na wstępie pisma. W odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający podał m.in., iż pismem informującym o zmianie treści SW Z, opublikowanym w dniu 19 lipca 2024 r., zmniejszył z 20 % do 15 %poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, a zatem o ¼, a ponadto zwiększył z 10% na 11 % kwoty wynagrodzenia brutto maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania procedury zmiany wynagrodzenia, tj. o 1/
pkt 7, określa się następujące okresy, w których Wykonawca może zwrócić się w formie pisemnej do Zamawiającego o zmianę wynagrodzenia: po upływie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, przy czym zmiana wynagrodzenia nie może być dokonywana częściej niż co 6 miesięcy; 9)maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień określonych w pkt 7, o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia stanowi 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w niniejszej umowie. Odwołujący obecnie domaga zmiany § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy poprzez: 1)doprecyzowanie wartości waloryzacji i wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z ostatnich 12 miesięcy; 2) zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto. W tym zakresie zwraca uwagę, że w odwołaniu, Odwołujący, jakkolwiek stwierdził, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. zmodyfikował powyższe postanowienia Wzoru Umowy, jednak w odwołaniu ograniczył się do wskazania tylko jednej zmiany, tj. wprowadzenia maksymalnej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia na poziomie 11%, a nie 20% jak żądał tego w uprzednim odwołaniu. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzecza, 19 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał dwojakiego rodzaju zmian, tj. nie tylko nastąpiło zwiększenie łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania procedury zmiany wynagrodzenia z 10% na 11% kwoty wynagrodzenia brutto, ale też nastąpiło zmniejszenie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia z 20% do 15%. Nadto Odwołujący nie kwestionuje stanowiska Zamawiającego, że obecnie Wzór Umowy nie wymaga aby na potrzeby procedury waloryzacji wykazać wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia „za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”, lecz wymaga aby wykazać wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia „za pomocą ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z ostatnich 12 miesięcy”. W związku z tym za niezasadne należy uznać zarzuty i żądania Odwołującego, odnoszące się do nieistniejącego brzmienia § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy. Odwołujący nie wykazał przy tym, że mili się Zamawiający twierdząc, iż wprowadzone przez niego ww. zmiany SW Z są korzystne dla wykonawców, gdyż oznaczają przeniesienie szerszego zakresu ryzyk z Wykonawcy na Zamawiającego. Dodania wymaga, że w odwołaniu Odwołujący podał m.in., że minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny (oparty na aktualnie dostępnych wskaźnikach, a nie na historycznych), natomiast na rozprawie stwierdził, że w zakresie inflacji opiera się na danych historycznych i to z tych danych wywodzi, że inflacja będzie wyższa, niż obecne 610%. Nadto w odwołaniu Odwołujący wskazał na obiektywny brak możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób przez cały okres realizacji zamówienia kształtować się będzie poziom cen. Oznacza to, że Odwołujący, wbrew temu co sam twierdzi, stawia zarzuty, Zamawiającemu, których zasadności nie wykazuje. Zważywszy na wskazywany przez Odwołującego na rozprawie obecny poziom inflacji, który jego zdaniem wynosi 6% -10% oraz trendy co jej kształtowania się w kolejnych dwóch latach, wskazane przez Zamawiającego w złożonym wydruku ze strony NBP, dotyczącym projekcji inflacji i PKB z 5 lipca 2024, z którego wynika, że inflacja będzie zdecydowanie niższa niż 10%, tj. w 2024 r. - 3,7%, w 2025 r. - 5,2%, w 2026 r. - 2,7%, co do których Odwołujący nie zgłosił zastrzeżeń i nie wykazał bezzasadności projekcji, oraz mając na uwadze, że okres obowiązywania umowy w sprawie omawianego zamówienia publicznego wynosi 24 miesiące, za niewykazane należy uznać, iż określony obecnie przez Zamawiającego próg 11% powoduje naruszenie zasad określonych we wskazanych w odwołaniu przepisach Kodeksu cywilnego, w tym przekroczenie zasady swobody umów. Celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby obecne postanowienia SW Z uniemożliwiały osiągnięcie tego celu, jak też, że obecne postanowienia Wzoru Umowy całkowicie wyłączają Zamawiającego z partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów. Wszyscy wykonawcy na równych zasadach zostali poinformowani o dokonanych przez Zamawiającego zmianach Wzoru Umowy. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby za sprawą tych postanowień została wyłączona konkurencja w postępowaniu, czy możliwość złożenia porównywalnych ofert. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w okolicznościach analizowanej sprawy, zostało wykazane, że Zamawiający, uwzględniając uprzednio wniesione przez Odwołującego odwołanie, dokonał powtórzenia zaskarżonych czynności, do czego był zobowiązany. Izba nie dopatrzyła się pozorności w działaniu Zamawiającego. To, że Zamawiający dokonał zmian Wzoru Umowy z uwzględnieniem nie tylko literalnego brzmienia żądań uwzględnionego odwołania, ale też wniosków płynących z analizy tych postanowień i celu ich formułowania, nie oznacza, że wprowadzone zmiany są pozorne. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby obecne brzmienie Wzoru Umowy było mniej korzystne dla wykonawców, niż pierwotne, jak też, aby nie zapewniało ono równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami, aby ją ograniczało na niekorzyść wykonawcy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….…………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.