zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu. Niezmiennie Sąd Najwyższy podkreśla, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 § 1 ust. 2 k.p.c.), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 r., sygn. akt II CR 305/57. Przenosząc powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesione zarzuty. Odwołujący stwierdza jedynie w zakresie zarzutów z pkt VII.5-VII.8 odwołania, że postulowane zmiany zwiększą konkurencję. W ocenie składu orzekającego, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów, że aktualnie obowiązujące postanowienia dokumentacji postępowania ograniczają konkurencję. Druga grupa zarzutów to zarzuty z pkt VII.10-11, VII.13, VII.15-16, VII.18-19, VII.21-22, VII.24 (dotyczy pkt 86) odwołania, do których skład orzekający również odniesie się zbiorczo. Izba ustaliła,
pkt 14 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 14)System Wydruku musi umożliwić instalację rozproszoną z wieloma serwerami wydruków, których użytkownicy będą mogli wykonywać wydruk na którymkolwiek serwerze wydruku. W infrastrukturze wieloserwerowej System Centralnego Wydruku musi udostępniać funkcję roamingu wydruku. Użytkownik po wypuszczeniu wydruku na kolejkę na jeden z serwerów systemu będzie mógł go odebrać na każdej drukarce niezależnie, do którego serwera wydruku będzie połączony. Wydruk musi być przekierowany przez system do docelowego serwera, a następnie do drukarki. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania zapewniającego przekierowanie wydruku z serwera do urządzenia, na którym użytkownik autoryzuje swój wydruk. Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał modyfikacji przedmiotowego postanowienia OPZ, ze względu na charakter pracy dużej części użytkowników Zamawiającego, którzy często przemieszczają się po kraju, w ramach obowiązków służbowych (obszary eksploatacji, bezpieczeństwa, kontroli, handlowy etc.) i usługa wydruku musi być dla nich dostępna z wielu urządzeń końcowych w kraju, w tym mobilnych. Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, by Wydruki w poszczególnych lokalizacjach muszą być generowane/przetwarzane lokalnie (LAN), a do centralnego serwera zarządzania Systemu Centralnego Wydruku muszą być przesyłane wyłącznie dane statystyczne. (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 15). Odwołujący podnosił, że wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania zapewniającego generowanie/przetwarzanie lokalne (LAN) wydruków tylko dla lokalizacji wyposażonych w serwery. Zamawiający wyjaśnił zaś, że nie dokonał modyfikacji przedmiotowego postanowienia OPZ, z uwagi na fakt, iż w ocenie Zamawiającego wymaganie stawiane przez niego w pkt 15 OPZ nie ograniczają konkurencji, bowiem wiele popularnych Systemów Centralnego Wydruku, m.in. SafeQ, Equitrack, Q-Vision, posiada funkcjonalność wymaganą przez Zamawiającego ww. postanowieniu OPZ. Izba ustaliła,
pkt 26 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 26) Interfejs administratora w języku polskim. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie interfejsu dla administratora w języku angielskim. Zamawiający wyjaśnił zaś, że nie dokonał zmiany przedmiotowego wymagania wskazanego w OPZ, bowiem administratorzy, jak również pracownicy Zamawiającego, nie mają wymogu w zakresie posiadania umiejętności posługiwania się językiem angielskim. Tłumaczenie z tego języka wydłuża procesy administracyjne i utrzymaniowe w IT. Izba ustaliła,
pkt 28 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 28)System Wydruku musi mieć możliwość definiowania dedykowanych raportów z wykorzystaniem SQL Server Reporting Services. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania polegającego na zastosowaniu w Systemie Wydruku kreatora raportów, który umożliwia tworzenie raportów dostosowanych do potrzeb Zamawiającego. Zamawiający brak dokonania zmiany uzasadniał dbałością o standaryzację i utrzymania dużej liczby rozwiązań informatycznych kompatybilnych ze sobą, także w kwestiach licencyjnych. Izba ustaliła,
pkt 42 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 42)System Wydruku musi być zarządzany poprzez przeglądarkę internetową (w ramach jednej aplikacji) wykorzystującą sposób autoryzacji przez SSO. Nie dopuszcza się umieszczanie okna aplikacji desktopowej w przeglądarce internetowej. Nie dopuszcza się instalacji kilku aplikacji. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania polegającego na zarządzaniu Systemem przez kilka aplikacji co umożliwi optymalne zrealizowanie potrzeb Zamawiającego przy niższych nakładach finansowych. Zarządzanie jedną aplikacją preferuje konkretnego producenta oprogramowania - jedynym oprogramowaniem spełniającym jednocześnie wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego jest program FocusPrint Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnił, że nie dopuszcza instalacji kilku aplikacji ze względu na dodatkowe nakłady finansowe wynikające z potrzeby wykorzystania dodatkowych licencji i zasobów IT Zamawiającego. Izba ustaliła,
pkt 49 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 49) Możliwość dokończenia wydruku na innym urządzeniu w zakresie wydruku podążającego przypadku przerwanego rozpoczętego zadania (np. brak papieru, zacięcie papieru, awaria urządzenia). Użytkownik po zalogowaniu się do innego urządzenia musi mieć możliwość dokończenia zadania od następnej strony która została już wydrukowana. Odwołujący wskazywał, że funkcjonalność polegająca na dokończeniu wydruku na innym urządzeniu w zakresie wydruku podążającego w przypadku przerwania rozpoczętego zadania (np. brak papieru, zacięcie papieru, awaria urządzenia) jest zapewniona jedynie przez program FocusPrint oferowany przez Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. Odwołujący wnosił, by funkcjonalność dokończenia wydruku na innym urządzeniu była opcjonalna albo żeby została usunięta. Zamawiający wyjaśnił zaś, że kluczowe dla niego są kwestie bezpieczeństwa w tym kwestie bezpieczeństwa wydruku. Ponadto, z urządzeń w poszczególnych lokalizacjach będzie korzystać wiele osób, które niejednokrotnie będą drukowały dokumenty zawierające dane poufne. Oczekując natomiast, że System Centralnego Wydruku umożliwi dokończenie prac na innym urządzeniu, Zamawiający kierował się ekonomią użytkownika systemu. Izba ustaliła,
pkt 50 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 50) Możliwość modyfikacji ustawień prac wydruków po ich wysłaniu na urządzenie, na panelu urządzenia w zakresie: mono/kolor, simplex/duplex, krawędź długa/krótka, zakres stron, ilość kopii, jakość wydruku. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania polegającego na tym, że zmiana i kontrola będzie realizowana przez sterownik drukarki podczas wysyłania wydruku do Systemu Druku. Zamawiający wyjaśnił zaś, że ze względu na realizacje wydruków na korytarzu poza stanowiskiem pracy istotne dla Zamawiającego jest, aby pracownik w celu zmiany parametrów wydruków mógł je wykonać jeszcze przy urządzeniu, a nie przemieszczać się pomiędzy urządzeniem a stanowiskiem w celu zmiany parametrów wydruku. Izba ustaliła,
pkt 75 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 75)System Wydruku musi umożliwiać nakładanie na przetwarzane dokumenty znaków wodnych: a. z wykorzystaniem edytora znaków wodnych umożliwiających dodanie znaków wodnych i tekstowych i graficznych z możliwość określenia pozycji na dokumencie rozmiaru kąta pochylenia koloru oraz stopień przezroczystości, b. z wykorzystaniem zdefiniowanych w systemie szablonu znaków wodnych, c. w oparciu o reguły zdefiniowane w systemie. Odwołujący wnosił o usunięcie tego wymagania. Zdaniem Odwołującego powyższe wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Zamawiający wyjaśnił zaś, że obieg dokumentów odbywa się w formie papierowej, wobec czego istnieje uzasadniona potrzeba nakładania na dokumenty znaków wodnych celem ich zabezpieczenia. Izba ustaliła,
pkt 77 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 77)System Wydruku musi umożliwić stworzenie wielopoziomowego odzwierciedlenia rozmieszczenia urządzeń w strukturze architektonicznej. Musi umożliwić tworzenie wizualizacji struktur architektonicznych (implementację planów budynków) i przyporządkowanie zarejestrowanych urządzeń do poszczególnych pomieszczeń określonej lokalizacji Zamawiającego. Na wizualizacji struktury architektonicznej wyświetlone musi być status drukarki: urządzenie offline, urządzenie sprawne, błąd urządzenia, monit z Urządzenia (np. w przypadku braku papieru). Poprzez wizualizacje struktury architektonicznej system powinien umożliwić szybki podgląd takich danych jak: adres IP, typ urządzenia, numer seryjny i numer inwentarzowy. Odwołujący wskazywał, że wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania – jednak funkcjonalność ta może być zapewniona w różny sposób. Odwołujący wnosił o zmianę opisu przedmiotu zamówienia tak, by było możliwe zaoferowanie rozwiązania polegającego na tym, by wymóg dotyczący wielopoziomowego odzwierciedlenia rozmieszczenia urządzeń był realizowany w ramach Usługi C Wydruku i nie był elementem Systemu Wydruku (aplikacji). Zamawiający podnosił, że wniosek Odwołującego o zmianę przedmiotowego postanowienia nie został poparty żadnymi argumentami, poza gołosłownym zarzutem w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności. Izba ustaliła,
pkt 86 (OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 86)System musi posiadać moduł wspomagający zarządzanie gospodarką materiałów eksploatacyjnych – toner, papier (zamawianie materiałów eksploatacyjnych, rejestracje wymian materiałów eksploatacyjnych). Odwołujący wskazywał, że zbieranie danych opisanych w pkt 86 samo w sobie nie jest związane przedmiotem zamówienia. Dane takie nie są potrzebne do świadczenia i rozliczania usługi. Odwołujący wnosił o nakazanie usunięcia pkt 86. Zamawiający wyjaśnił, że urządzenia będą zamontowane w ponad 70 lokalizacjach Zamawiającego, z czego większość nie jest obsadzona przez osoby z biura IT, z tego względu jak również mając na uwadze wymóg postawiony w pkt 79 załącznika nr 1 do OPZ, że Zamawiający ma wymieniać materiały eksploatacyjne, uzasadnione jest, aby monitorować dostarczone materiały ze względu na problemy logistyczne jakie pojawiały się w trakcie trwania dotychczasowej umowy. W analizowanym stanie faktyczny, Odwołujący zarzucił Zmawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zestawienie poszczególnych rozwiązań wymaganych przez Zamawiającego narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania. W treści odwołania wykonawca nie zawarł jednak żadnej argumentacji, żadnych analiz ani nie powołał się na żadne dowody potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Treść poszczególnych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do przywołania numeracji punktów z opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazania żądanej zmiany. Odwołujący nie pokusił się nawet, aby opisać poszczególne parametry kwestionowane w SWZ, wskazać ich treść. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił twierdzenia, że zestawienie funkcjonalności Zmawiającego powoduje, iż możliwe jest zaoferowanie tylko jednego rozwiązania. Przy czym tylko w zakresie dwóch zarzutów dotyczących pkt 42 i 49 OPZ Część II Wymagania dotyczące usługi wydruku (zarzut z pkt VII.16 oraz VII.18 odwołania) Odwołujący wskazał, że takie rozwiązania może spełnić jedynie produkt Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. W pozostałym zakresie Odwołujący poprzestał na ogólnych twierdzeniach, że wymaganie narusza zasadę konkurencyjności poprzez preferowanie konkretnego rozwiązania i dopiero na rozprawie wskazywał, że jest to rozwiązanie Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. W zasadzie cała argumentacja Odwołującego odnosząca się do preferowania konkretnego rozwiązania ograniczała się do lakonicznego, jednozdaniowego stwierdzenia. Zdaniem składu orzekającego powyższa teza nie została przez Odwołującego wykazana. Argumentacja zawarta w odwołaniu nie została w żaden sposób rozwinięta, Odwołujący nie podjął nawet próby szerszego wyjaśnienia co konkretnie powoduje, że zakwestionowane postanowienia OPZ wykluczają zastosowanie innego urządzenia, który konkretnie ich element na to wskazuje i dlaczego. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek analizy rozwiązań funkcjonujących na rynku, nie odniósł kwestionowanych wymagań do parametrów stosowanych przez wiodących producentów i istniejących w danym aspekcie praktyk. Podkreślić należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych może nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. W tym kontekście warto przytoczyć rozważania Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również, iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz niweczących powinien dowieść przeciwnik tej strony, która występuje z roszczeniem, czyli z zasady – pozwany. Treść artykułu 6 k.c. określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot dowodu oraz osobę, na której spoczywa ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy oraz nie jest zobowiązany do zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości Sądu Apelacyjnego, iż to obowiązkiem powoda jest przytoczenie okoliczności faktycznych, z których wywodzi roszczenie i wskazanie na dowody, których przeprowadzenie potwierdzi zasadność jego twierdzeń o faktach, nawet w sytuacji, gdy podnoszona okoliczność stanowi tzw. fakt negatywny. Co do zasady wszystkie okoliczności faktyczne doniosłe dla rozstrzygnięcia sprawy i składające się na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia muszą mieć bowiem oparcie w dowodach przeprowadzonych w toku postępowania. Poprzestanie na lakonicznym, ogólnym stwierdzeniu, że dane postanowienie OPZ wskazuje na rozwiązanie jednego podmiotu, bez przedstawienia jakiejkolwiek szerszej analizy problemu, trudno uznać za przekonujące i przesądzające o zasadności zarzutu. Takie okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący mógł wykazać, chociażby poprzez przedłożenie na rozprawie lub wraz z odwołaniem zestawienia parametrów technicznych dostępnych na rynku. Wykonawcy wielokrotnie właśnie poprzez zestawienie cech technicznych produktów dostępnych na rynku uprawdopodabniają zarzut dotyczący możliwości zaoferowania rozwiązań jednego producenta. Trzecia grupa zarzutów to zarzuty z pkt VI.6 lit. d tiret pierwszy, VII.9, VIII.3-5, VIII.7-9, VIII.10 lit. b-d odwołania, do których skład orzekający także odniesie się zbiorczo. Izba ustaliła,
pkt 2 ppkt 3) SW Z wykonawca wykaże, że dysponuje (lub będzie dysponować po uzyskaniu zamówienia) następującymi osobami – które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – spełniających następujące wymagania: a) jedna osoba posiadająca wiedzę i doświadczenie w realizacji przynajmniej jednego projektu teleinformatycznego w zakresie systemu druku o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto, posiadającą ważne certyfikaty: Certyfikat ITIL Foundation w zakresie znajomości metodyki zarządzania projektami lub równoważny, Certyfikat MCSE Server Infrastructure, certyfikat poziomu co najmniej inżynieryjnego potwierdzający znajomość oferowanego serwerowego systemu operacyjnego lub równoważny. Odwołujący wskazywał, że wymóg, by dwie osoby miały doświadczenie w realizacji zamówienia o wartości 2 mln zł i jednocześnie posiadały Certyfikat ITIL Foundation i Certyfikat MCSE Server Infrastructure certyfikat poziomu co najmniej inżynieryjnego jest wymogiem nieproporcjonalnym do skali zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SW Z w taki sposób, by warunek był uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że dysponować będzie jedną osobą posiadająca wiedzę i doświadczenie w realizacji przynajmniej jednego projektu teleinformatycznego w zakresie systemu druku o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto i posiadającą ważny certyfikat Certyfikat ITIL Foundation w zakresie znajomości metodyki zarządzania projektami lub równoważny. Izba ustaliła,
OPZ Cześć II Wymagania dotyczące usługi wydruku pkt 9Dostarczona licencja na System Centralnego Wydruku musi być na nielimitowaną ilość urządzeń, serwerów, baz danych, użytkowników, kolejek wydruku i lokalnych serwerów wydruków. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w OPZ ściśle określa ilość urządzeń jaka ma być dostarczona przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia oraz nie przywiduje zamówień dodatkowych w czasie trwania umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji żądanie licencji na nielimitowaną ilość urządzeń z jednej strony podwyższy koszt realizacji z drugiej jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie sprecyzowania wymagania lub jego wykreślenie. Izba ustaliła,
6 wzoru umowy Podstawą do wystawienia faktury będą raporty wystawione i dołączone do faktury przez Wykonawcę oraz zaakceptowane przez Zamawiającego, z wykazem ilości wykonanych kopii i wydruków zrealizowanych na poszczególnych Urządzeniach w układzie Zakład, lokalizacja, nr urządzenia w danym okresie rozliczeniowym. Raport musi być generowany w oparciu o dane z Systemu Wydruku. W przypadku gdyby z jakichkolwiek przyczyn nie było możliwe przeprowadzenie zdalnego odczytu, Zamawiający jest zobowiązany przekazać do Wykonawcy stan liczników Urządzeń w ciągu trzech dni roboczych od zgłoszenia (pocztą elektroniczną lub telefonicznie) na wniosek Wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że §3 ust. 6 wzoru umowy nie określa terminu w jakim ma nastąpić akceptacja raportów, w efekcie wystawienie faktury może być niemożliwe. Odwołujący wnosi o zmianę tego postanowienia w następujący sposób: Podstawą do wystawienia faktury będą raporty wystawione i dołączone do faktury przez Wykonawcę oraz zaakceptowane przez Zamawiającego w terminie do dwóch dni roboczych od dnia otrzymania, z wykazem ilości wykonanych kopii i wydruków zrealizowanych na poszczególnych Urządzeniach w układzie Zakład, lokalizacja, nr urządzenia w danym okresie rozliczeniowym. Raport musi być generowany w oparciu o dane z Systemu Wydruku. W przypadku, gdyby z jakichkolwiek przyczyn nie było możliwe przeprowadzenie zdalnego odczytu, Zamawiający jest zobowiązany przekazać do Wykonawcy stan liczników Urządzeń w ciągu trzech dni roboczych od zgłoszenia (pocztą elektroniczną lub telefonicznie) na wniosek Wykonawcy. Izba ustaliła,
12 wzoru umowy Za datę uregulowania płatności przyjmuje się datę obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. W przypadku gdy termin płatności danej faktury przypadał będzie na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, płatność za fakturę nastąpi w najbliższym dniu roboczym następującym po dniu wymagalności tej faktury. Odwołujący wskazywał, że żaden wykonawca nie ma możliwości kontrolowania daty obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. Zgodnie z proponowanym postanowieniem należy uznać dokonanie zapłaty nawet jeśli w dniu „obciążenia rachunku” nie było na nim wystarczających środków pieniężnych. Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia w następujący sposób: Za datę uregulowania płatności przyjmuje się datę uznania rachunku bankowego Dostawcy. W przypadku gdy termin płatności danej faktury przypadał będzie na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, płatność za fakturę nastąpi w najbliższym dniu roboczym następującym po dniu wymagalności tej faktury. Izba ustaliła,
16 wzoru umowy Zamawiający ma prawo potrącić wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na podstawie Umowy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umow.. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający wprowadził mechanizm potrącenia w praktyce każdej wierzytelności. Uprawnienie takie daje Zamawiającemu uprzywilejowaną pozycję. Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia w następujący sposób: Zamawiający ma prawo potrącić bezsporną wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na podstawie Umowy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Izba ustaliła,
2 wzoru umowy Kara umowna zostanie zapłacona przez Wykonawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty. W przypadku niedotrzymania tego terminu przez Wykonawcę, Zamawiający zastrzega sobie prawo potrącenia kwoty kary od każdej płatności należnej lub przyszłej, jaka się będzie należeć Wykonawcy w tym również z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Zapłata kary przez Wykonawcę lub odliczenie przez Zamawiającego kwoty kary z płatności należnej Wykonawcy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku wykonywania przedmiotu Umowy oraz nie wyklucza możliwości skorzystania przez Zamawiającego z innych środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazywał, że § 6 ust. 2 wzoru umowy upoważnia Zamawiającego do potrącania kary umownej z każdej płatności należnej lub przyszłej. Uprawnienie takie daje Zamawiającemu uprzywilejowaną pozycję. Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia w następujący sposób: Kara umowna zostanie zapłacona przez Wykonawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty. W przypadku niedotrzymania tego terminu przez Wykonawcę, Zamawiający zastrzega sobie prawo potrącenia bezspornej kwoty kary od każdej płatności należnej lub przyszłej, jaka się będzie należeć Wykonawcy w tym również z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Zapłata kary przez Wykonawcę lub odliczenie przez Zamawiającego kwoty kary z płatności należnej Wykonawcy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku wykonywania przedmiotu Umowy oraz nie wyklucza możliwości skorzystania przez Zamawiającego z innych środków ochrony prawnej. Izba ustaliła,
3 wzoru umowy Zastrzeżenie kary umownej nie wyłącza uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia odszkodowania w wysokości przewyższającej karę umowną na ogólnych zasadach Kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazywał, że § 6 ust. 3 wzoru umowy skutkuje tym, że nie można należycie oszacować ryzyk realizacji zamówienia. Także w tym przypadku Zamawiający ma uprzywilejowaną pozycję tym bardziej, że analogiczne uprawnienie nie jest zastrzeżone na rzecz wykonawcy. Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia w następujący sposób: Zastrzeżenie kary umownej nie wyłącza uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia odszkodowania w wysokości przewyższającej karę umowną na ogólnych zasadach Kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem, że całkowita odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona do kwoty stanowiącej sześciokrotność miesięcznego wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 pkt 4 ust.3. Odwołujący podnosił, że wzór umowy nie zawiera warunków licencyjnych producenta dla zapewnionego oprogramowania (EULA) – warunki takie winny być określone choćby ze względu na to, że wpływają na cenę. Odwołujący wnosi o wprowadzenie do wzoru umowy stosownych postanowień. Izba ustaliła,
Podmiot przetwarzający zobowiązany jest dostarczyć Administratorowi, przynajmniej raz w roku, w terminie do 31 grudnia raport zawierający ocenę stopnia bezpieczeństwa przetwarzania DO, w tym skuteczności stosowanych środków technicznych i organizacyjnych, zabezpieczenia środowiska informatycznego, w którym przetwarzane są powierzone DO oraz rekomendacje w tym zakresie. Wzór raportu stanowi załącznik nr 2 do umowy. Odwołujący wnosił o usunięcie tego postanowienia ze względu na brak ustawowego wymagania takiego rodzaju raportu okresowego oraz uprawnienia kontrolne Administratora DO (zgodnie z par. 4). Izba ustaliła,
W przypadku niedotrzymania przez Podmiot przetwarzający terminów, o których mowa w § 3 ust. 7-9, § 4 ust. 2 i 4 oraz § 6 ust. 1 niniejszej umowy, Administratorowi przysługuje od Podmiotu przetwarzającego kara umowna w wysokości 100 zł (słownie złotych: sto złoty), za każdy dzień opóźnienia, niezależnie od uprawnienia określonego w § 10 ust. 1 pkt c) poniżej. Odwołujący wnosił o usunięcie tego postanowienia jako wtórnego w stosunku do szeroko określonej odpowiedzialności podmiotu przetwarzającego i nieograniczonej w tym względzie odpowiedzialności ustawowej. Izba ustaliła,
4 Załącznika nr 5 do Umowy (Umowa powierzenia przetwarzania DO) Zastrzeżenie kary umownej nie wyłącza uprawnienia Administratora do dochodzenia od Podmiotu przetwarzającego odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach Kodeksu Cywilnego. Odwołujący wnosił o dodanie na końcu zdania zastrzeżenia: (...), z zastrzeżeniem, że całkowita odpowiedzialność Podmiotu przetwarzającego, z wyjątkiem przypadków przewidzianych bezwzględnie obowiązującymi przepisami, nie przekroczy równowartości 200.000 zł (słownie: dwustu tysięcy złotych). Po pierwsze, Odwołujący nawet nie przytoczył treści kwestionowanych postanowień. Po drugie, Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżone postanowienia naruszały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w żaden sposób swoich twierdzeń nie uargumentował. Zarzuty Odwołującego nie podlegały uwzględnieniu, gdyż ich zasadność nie została przez Odwołującego w żaden sposób wykazana. Uzasadniając ww. zarzuty Odwołujący ograniczył się do przedstawienia kilku ogólnych twierdzeń (i to nie za każdym razem), z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie wynika. Izba podkreśla, że w uzasadnieniu odwołania, w zasadzie, poza odniesieniem do jednozdaniowych ogólników, brak jest jakiegokolwiek stanowiska Odwołującego poddającego się ocenie w zakresie zarzutu. To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadności naruszenia przepisów ustawy. Nie może być tak, że zasadność zarzutów Odwołujący upatruje wyłącznie w oparciu o jednozadaniowe stwierdzenia, że postanowienia SW Z są nieproporcjonalne do skali zamówienia czy też dają Zamawiającemu uprzywilejowaną pozycję. Wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Artykuł 534 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Dlatego też, Izba w powyższym zakresie nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.