← Polska

KIO 2650 24

Sygn. akt: KIO 2650/24 Sygn. akt: KIO 2651/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpozn

§ 10ust.

1 pkt. 1-4 i 6 Umowy, Wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 5% kwoty brutto,

§ 4ust.1.

W postanowieniu tym Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony nadał sobie prawo do nakładania kary umownej na wykonawcę w sytuacji, gdy to wykonawca wypowie umowę ramową – bez względu przy tym na przyczyny takiego wypowiedzenia. Brak jakichkolwiek ograniczeń w tym względzie oznacza, że Zamawiający może naliczyć taką karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy ramowej przez wykonawcę zarówno wtedy, gdy nastąpiło to z przyczyn dotyczących wykonawcy, jak i wtedy gdy wykonawca wypowiedział tę umowę ramową z przyczyn dotyczących Zamawiającego (np. brak płatności), lub z przyczyn niezależnych od obu stron. Takie uprawnienie Zamawiającego w sposób oczywisty rażąco narusza równowagę stron umowy przerzucając na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyko związane z realizacją Umowy ramowej (…) W związku z powyższym Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikację SW Z poprzez doprecyzowanie w § 7 ust. 2 Umowy ramowej, że prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej w przypadku wypowiedzenia umowy ramowej przez Wykonawcę nie przysługuje w przypadku gdy Wykonawca wypowiedział tę umowę z przyczyn dotyczących Zamawiającego, lub podmiotów trzecich, na których działanie lub zaniechanie Wykonawca nie ma wpływu. - kara umowna za zwłokę w Umowie Wykonawczej W § 7 ust. 2 lit b) i d) Umowy wykonawczej Zamawiający sformułował prawo do naliczenia kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu Umowy wykonawczej: 2. Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu następujące kary umowne: b) 0,15% wartości brutto Przedmiotu umowy,

§ 5ust.

1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wykonaniu Przedmiotu umowy; W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje skrócenie terminu realizacji i przekroczy zaoferowany termin realizacji Umowy, kara za zwłokę będzie liczona podwójnie; d) 0,15% wartości brutto Przedmiotu umowy,

§ 5ust.

1, za przekroczenie terminów, o których mowa w ust. 11, 12, 14 Załącznika nr 3 do Umowy za każdy dzień przekroczenia; W tym wypadku Odwołujący zwraca uwagę, że przedmiotowe kary umowę są liczone od całej wartości brutto przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki, niezależnie od tego jakiej części zamówienia zwłoka dotyczy. W ocenie Odwołującego takie sformułowanie postanowień umowy wykonawczej w sposób rażący narusza równowagę stron i są rażąco niekorzystne dla wykonawców. Takie sformułowanie kary umownej może wręcz doprowadzić do tego, że będzie ona rażąco wygórowana a tym samym powstanie podstawa do jej miarkowania. W związku w powyższym Odwołujący wnosi o taką zmianę powyższych postanowień Umowy wykonawczej, aby kara była naliczana od wartości Przedmiotu umowy, którego dotyczy zwłoka. - prawo do odstąpienia od Umowy wykonawczej bez wyznaczania minimalnego terminu na usunięcie naruszeń W § 11 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 Umowy wykonawczej Zamawiający określił prawo do odstąpienia wskazując:

  1. Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od Umowy w całości bądź w części w przypadku: 1) zwłoki w realizacji Umowy, której Przedmiot umowy został określony w § 1 ust. 1, trwającej dłużej niż 3 dni robocze w stosunku do terminu określonego w § 4 ust.
  2. Prawo odstąpienia Zamawiający może wykonać w terminie do 30 dni roboczych od powzięcia wiadomości o okolicznościach skutkujących możliwością odstąpienia od Umowy, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu na wykonanie Umowy; 2) dostarczenia Przedmiotu umowy (w tym oprogramowania) i licencji niespełniającego wymogów określonych w Załączniku nr 1 lub Załączniku nr 3 do Umowy. Prawo odstąpienia Zamawiający może wykonać w terminie do 30 dni roboczych od powzięcia wiadomości o okolicznościach skutkujących możliwością odstąpienia od Umowy, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu na wykonanie Umowy. W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia w sposób rażący naruszają równowagę stron umowy, zarówno prawną jak i ekonomiczną. Wynika to z określenie zbyt wysokiego ryzyka dla wykonawców związanego z realizacją Zamówienia, nieproporcjonalnego i nieadekwatnego do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Powyższe może także spowodować, że wykonawcy zdolni do należytego wykonania Zamówienia, ze względu na zbyt duże ryzyko związane z jego realizacją w danym przypadku w ogóle nie złożą oferty na wykonanie danego Zamówienia. Wskazane powyżej klauzule umowne są także niezgodne z zasadą współżycia społecznego uregulowaną art. 5 i art. 353

(1)kc i rażąco naruszają równowagę stron, bowiem znacznie przekraczają dopuszczalną swobodę Zamawiającego w jednostronnym kształtowaniu postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego. (…) W związku z powyższym Odwołujący wnosi o taką zmianę powyższych postanowień Umowy wykonawczej, aby przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu Zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawców do usunięcia stwierdzonych naruszeń wyznaczając im w tym zakresie odpowiedni do danej sytuacji minimalny termin.” Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: 1)wykonawca Suntar sp. z o.o., ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów - w postępowaniach o sygn. akt: KIO 2650/24 i KIO 2651/24, 2)wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa -w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2651/24. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 19.08.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania, w których poinformował o braku substratu zaskarżenia w zakresie określonych zarzutów z uwagi na dokonane w dniu 16.08.2024 r. zmiany SW Z oraz wniósł o oddalenie obu odwołań w pozostałym zakresie. Pismami z dnia 23.08.2024 r. obaj Odwołujący ustosunkowali się do odpowiedzi na odwołanie i przedstawili stanowiska procesowe w odniesieniu do podniesionych zarzutów. W dniu 23.08.2024 r. Zamawiający ponownie przedstawił swoją argumentację i przekazał informację o kolejnych zmianach SWZ dokonanych w dniu 22.08.2024 r. W dniu 27.08.2024 r. Zamawiający przekazał informację o przesunięciu terminu przeprowadzenia testów wstępnych z dnia 28.08.2024 r. na dzień 06.09.2024 r. Na podstawie pisma Odwołującego Axians z dnia 23.08.2024 r. i jego oświadczeń złożonych w trakcie posiedzenia i rozprawy Izba ustaliła, że w sprawie KIO 2650/24: 1)postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu jako zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zmian SW Z dokonanych przez Zamawiającego (tj. braku substratu zaskarżenia) w zakresie następujących zarzutów: IV.1) – żądanie a), IV.2) – żądanie
  1. b)i c), IV.3) – żądanie d), IV.5) – żądanie f), V.1) – żądanie
  2. g)i i), V.2) – żądanie j), V.4) – żądanie l), V.5) – żądanie m), V.6) – żądanie n), V.7) – żądanie o), V.10) – żądanie r), V.11) – żądanie s), V.12) – żądanie t), V.13) – żądanie u), VI.2) – żądanie w), VI.3) – żądanie x), VI.4) – żądanie y), VII.1) – żądanie z), VII.2) – żądanie aa), VII.3) – żądanie bb), VII.4) – żądanie cc), VII.7. – żądanie ee), VIII.1) – żądanie ff), VIII.2) – żądanie gg), VIII.4) – żądanie ii), VIII.5). – żądanie ii), 2)postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z powodu cofnięcia odwołania w zakresie zarzutu VI.1) – żądanie v), 3)rozpoznaniu podlegają następujące zarzuty: ·IV.4) [pkt XIII, ust. 2] – żądanie e), ·V.1) [udostępnienie projektu aplikacji DEMO TEST] – żądanie h), ·V.3) [parametry testu] – żądanie k), ·V.8) [tabela C] – żądanie p), ·V.9) [instalacja aktualizacji] – żądanie q), ·VII.5) [odbiór jakościowy sprzętu] – żądanie dd), ·VII.6) [warunki gwarancyjne] – żądanie ee), ·VIII.3) [wymóg W45] – żądanie hh), ·VIII.6) [tabela wymagań MDM] – żądanie jj). Na podstawie treści odwołania, pisma Odwołującego Orange z dnia 23.08.2024 r. i jego oświadczeń złożonych w trakcie posiedzenia i rozprawy Izba ustaliła, że w sprawie KIO 2651/24: 1)postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu jako zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zmian SW Z dokonanych przez Zamawiającego (tj. braku substratu zaskarżenia) w zakresie zarzutów dotyczących: charakteru łącznego testu wstępnego - żądanie 2 ze str. 12 odwołania, jednakowych warunków w teście aplikacji Demo Test – żądanie 1 ze str. 14 odwołania, jednostronnej decyzji o powtórzeniu testów akceptacyjnych - żądanie 2 ze str. 14 odwołania, definicji oprogramowania - żądanie 2 ze str. 17 odwołania, wymagań w zakresie instalacji i aktywacji oprogramowania - żądanie 2 ze str. 18 odwołania, kary umownej za wypowiedzenie umowy ramowej żądanie ze str. 20 odwołania, kary umownej za zwłokę w umowie wykonawczej - żądanie ze str. 21 odwołania oraz § 11 ust. 2 pkt 2 PPUW - żądanie ze str. 22 odwołania, 2) rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące: ·wymagań systemu operacyjnego w zakresie aplikacji KM SWD – zarzut 1a z żądaniami na str. 9 odwołania, ·testów wstępnych – zarzut 1a z żądaniami na str. 12 odwołania, ·testów akceptacyjnych – zarzut 1a z żądaniem pierwszym do słów „a zarazem” na str. 14 odwołania, ·wymagań dostarczenia biblioteki wraz z API – zarzut 1a z żądaniem na str. 15 odwołania, ·czasu naprawy urządzeń w okresie gwarancji – zarzut 2 z żądaniami na str. 19 i 20 odwołania, ·§ 11 ust. 2 pkt 1 PPUW – zarzut 2 z żądaniem na str. 22 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie Axians – KIO 2650/24 Zarzut VII.6) dotyczący warunków gwarancyjnych – żądanie
  3. ee)Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ust. 4 Wymagań gwarancyjnych stanowiących zał. nr 3 do PPUW (projektu umowy wykonawczej) Zamawiający wskazał: Gwarancja obejmuje wady materiałowe i konstrukcyjne, a także niespełnienie deklarowanych przez producenta parametrów i/lub funkcji użytkowych, naprawę wykrytych uszkodzeń komponentów urządzeń w tym wymianę uszkodzonych podzespołów na nowe. Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienie jest nieprecyzyjne i nie pozwala określić zakresu odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy, bo nie określono w nim, czy gwarancji podlegają uszkodzenia mechaniczne albo uszkodzenia umyślne, czy też chodzi w nim tylko o wady materiałowe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na wymóg zgodności urządzenia z normami wytrzymałościowymi normy MIL-STD-810G lub nowszej i treść wymagań gwarancyjnych obejmujących „niespełnienie deklarowanych przez producenta parametrów i/lub użytkowych”, twierdząc, że obejmuje to wszelkie wady, w tym uszkodzenia mechaniczne, wynikające np. z niespełnienia deklarowanej normy MIL-STD-810G. Izba zgadza się z Odwołującym, że informacje przekazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powinny znaleźć się w opisie Wymagań gwarancyjnych, tak aby wiedzę o nich mogli powziąć wszyscy wykonawcy, także ci nieuczestniczący w postępowaniu odwoławczym. Dotyczy to przede wszystkim informacji o zamiarze ustalania zakresu odpowiedzialności gwarancyjnej w oparciu o normę MIL-STD-810G oraz o tym, że zakres tej odpowiedzialności obejmuje także uszkodzenia mechaniczne. Poza tym Zamawiający w dalszym ciągu nie zamieścił w wymaganiach gwarancyjnych informacji dotyczących uszkodzeń dokonanych umyślnie oraz uszkodzeń mechanicznych powstałych w sytuacjach innych niż określone w ww. normie. Z uwagi na brak wszystkich wyżej wymienionych informacji w Wymaganiach gwarancyjnych, w świetle art. 99 ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu sprecyzowanie warunków odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy. Jednocześnie Izba pominęła podniesiony dopiero na rozprawie zarzut braku pozostawienia do decyzji wykonawcy, czy uszkodzenie będzie podlegać w ramach gwarancji naprawie czy wymianie, ponieważ nie był on zawarty w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp). Zarzut VIII.6) dotyczący tabeli wymagań MDM – żądanie
  4. jj)Zgodnie z art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W OPZ w rozdziale pn. Licencje do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania MDM, Zamawiający wskazał m.in.: ˗ dostarczane licencje muszą zapewniać pełną współpracę z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem MDM Essentials MDM w wersji 5.33 lub nowszej, - dostarczane licencje muszą integrować się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą systemową zawierającą serwery zarządzające oparte na oprogramowaniu Essentials MDM (dawniej FAMOC). Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie zapewnił możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, bowiem taki opis wymagań uniemożliwia zaoferowanie innych licencji niż licencje do posiadanego już przez Zamawiającego oprogramowania Essentials MDM. Tylko oprogramowanie Essentials MDM jest w stanie zapewnić „pełną współpracę” oraz „integrację” z infrastrukturą zawierającą serwery zarządzające oparte na Essentials MDM. Odwołujący dodaje, że wymienione w tabeli funkcjonalności MDM są wprost skopiowane z dokumentu „Techstep Essentials MDM. Matryca funkcjonalności”, czyli dokumentu opisującego funkcjonalności Essentials MDM. Zamawiający nie opisał więc rzeczywiście wymaganych i niezbędnych mu funkcjonalności, a jedynie skopiował te, które posiada użytkowane przez niego oprogramowanie Essentials MDM. Odwołujący zakwestionował też opis wymogów dotyczących integracji systemu MDM, brak w OPZ funkcjonalności związanych z tymi integracjami oraz podkreślił, że funkcjonalności w tabeli „Funkcjonalności” posiadają także opisy specyficzne i nawet nie istniejące (Apple zero-touch), co oznacza, że wskazana tabela nie jest opisem rozwiązań stosowanych obecnie u Zamawiającego i nie stanowi jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający stwierdził na rozprawie, że zarzut jest nieprawidłowo skonstruowany, bo wymagane licencje nie zostały opisane poprzez wskazanie znaku towarowego, zatem Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczenia w tym zakresie rozwiązań równoważnych. Ponadto wskazał w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, z powodu których nie może zrezygnować z wymogu, aby oprogramowania MDM były kompatybilne z posiadanym przez niego oprogramowaniem Essentials MDM firmy TechStep. Po pierwsze, należy zauważyć, że Zamawiający nie zaprzeczył, że wymóg „pełnej współpracy” i „integracji” z oprogramowaniem Essentials MDM oznacza, że w istocie wykonawcy muszą dostarczyć licencje do tego właśnie oprogramowania. Taki wymóg może jednak utrudniać uczciwą konkurencję poprzez eliminowanie określonych wykonawców (oferujących inne licencje) lub produktów (innych licencji), a w efekcie stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Mimo to ww. wymóg mógłby być, zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i z orzecznictwem uznany za dopuszczalny, gdyby wynikał z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na to, że dopuszczenie zaoferowania innych licencji spowoduje konieczność zaznajomienia się administratorów w Policji z kilkoma systemami MDM (zwłaszcza, że do zawarcia umowy ramowej może być wyłonionych 2 wykonawców), że w związku z tym konieczne będzie przeprowadzenie czasochłonnych i kosztownych szkoleń oraz że Zamawiający będzie musiał rozbudować obecne Data Center o dodatkowe serwery i elementy sieciowe oraz kontrolować, który terminal ma się łączyć z MDM, dla którego ma licencję. Takie argumenty Zamawiającego świadczą o tym, że zaoferowanie innych licencji niż licencje do oprogramowania Essentials MDM nie jest niezbędne dla zaspokojenia jego potrzeb, a jedynie ułatwia mu wykonywanie zadań. Argumentacja ta nie potwierdza zatem, że potrzeby Zamawiającego są uzasadnione, zwłaszcza w świetle argumentacji powoływanej przez Odwołującego, który wskazuje, że systemy MDM są do siebie w dużej mierze podobne, szkolenia trwają zwykle jeden dzień i odbywają się w trybie online praktycznie bezkosztowo, a ponadto nawet przy zachowaniu istniejącej instalacji MDM Essentials Zamawiający i tak musi rozbudować Data Center i elementy sieciowe w związku z przyjęciem 13 tysięcy nowych urządzeń, a w konsekwencji nie będzie problemu z wydzieleniem na serwerach miejsca na nowy system MDM. Nie można zatem uznać, że potrzeby Zamawiającego są uzasadnione i Zamawiający rzeczywiście musi żądać dostarczenia wyłącznie licencji zapewniających pełną współpracę i integrację z oprogramowaniem Essentials MDM. Po drugie, abstrahując nawet od naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i skupiając się na art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, na których naruszenie wskazuje argumentacja zawarta w odwołaniu, należy zauważyć, że obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych ma miejsce nie tylko w przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, ale także za pomocą szczególnego procesu charakteryzującego produkty. W tym wypadku wymóg „pełnej współpracy” i „integracji” licencji z oprogramowaniem Essentials MDM jest takim szczególnym procesem, który charakteryzuje wyłącznie licencje do oprogramowania Essentials MDM. Zamawiający nie używając więc znaków towarowych, ale wskazując na proces „pełnej współpracy” i „integracji” licencji z oprogramowaniem Essentials MDM w istocie opisał przedmiot zamówienia w sposób charakteryzujący konkretne produkty (licencje do tego oprogramowania), co rodzi po jego stronie obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych, zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp. Izba rozumie przy tym chęć ograniczenia po stronie Zamawiającego wysiłku, jaki będzie związany z ewentualnym zaoferowaniem innych licencji, jednakże nie można tracić z pola widzenia, że naczelną zasadą udzielania zamówień, wskazaną zarówno w art. 99 ustawy Pzp, jak i w art. 16 ustawy Pzp, jest zasada uczciwej konkurencji, której przestrzeganie jest obowiązkiem Zamawiającego, a której złamanie w tym wypadku dodatkowo grozi uzależnieniem Zamawiającego od danego producenta. W zakresie poruszonych w ww. zarzucie kwestii dotyczących wymienionych w wymaganiach Zamawiającego niepotrzebnych technologii i integracji, należy zauważyć, że w dniu 16.08.2024 r. Zamawiający dokonał już zmiany SW Z usuwając część integracji (w tym zakresie zastosowanie znajduje art. 568 pkt 2 ustawy Pzp), natomiast nie zaprzeczył i nie odniósł się do kwestii wymaganych funkcjonalności, wymienionych też w dołączonym jako dowód do odwołania dokumencie „Techstep Essentials MDM”. W związku z tym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała dopuszczenie oprogramowania równoważnego do Essentials MDM oraz wykreślenie z wymagań dotyczących licencji wszystkich niestosowanych technologii i opisanie rzeczywiście wymaganych funkcjonalności. Zarzut IV.4) dotyczący pkt XIII, ust. 2 – żądanie
  5. e)W rozdziale XIII SW Z Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert, w tym „termin realizacji zamówienia wykonawczego” – 20%. W rozdziale VI SW Z Zamawiający wskazał: Maksymalny termin realizacji umów wykonawczych w ramach poszczególnych zaproszeń wskazany będzie w umowie wykonawczej i określony będzie w zależności od rodzaju i ilości sprzętu informatycznego, jednak nie będzie krótszy niż 70 dni roboczych w przypadku dostaw powyżej 250 szt. danego rodzaju urządzeń. Termin realizacji umowy wykonawczej nie będzie krótszy niż 40 dni roboczych w przypadku dostaw do 250 szt. danego rodzaju urządzeń, licząc od dnia zwarcia umowy wykonawczej Zgodnie z § 3 ust. 3 PPUW: Wykonawca oświadcza, że sprzęt, urządzenia mobilne, zestawy urządzeń mobilnych wraz z ukompletowaniem stanowią jego wyłączną własność, są fabrycznie nowe, nie używane w innych projektach, wolne od wad, pakowane w oryginalne bezzwrotne opakowania producenta. Przedmiot umowy jest nie starszy niż dziewięć miesięcy od daty produkcji, oraz że urządzenia mobilne posiadają oznakowanie (certyfikat) CE – Conformite europeenne. Odwołujący wskazuje, że do momentu otrzymania zaproszenia do zawarcia umowy wykonawczej wykonawca nie zna ilości oraz terminu dostawy urządzeń. W praktyce nie jest więc w stanie zabezpieczyć z wyprzedzeniem, nawet z producentem, zapasu urządzeń z obawy o to, że czas między produkcją a dostawą przekroczy 9 miesięcy, co spowoduje niezgodność dostarczonego przedmiotu z umową. Podkreśla, że zamawiane urządzenia są najczęściej sprowadzane spoza UE, co powoduje konieczność przeprowadzenia procedury celnej, której czas trwania jest nieprzewidywalny - może trwać 1 – 2 dni, ale także ponad miesiąc. Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający dokonał zmian zarówno w zakresie terminu realizacji umów wykonawczych, jak i w zakresie okresu, z którego muszą pochodzić dostarczane urządzenia, liczonego od daty produkcji. W dniu 16.08.2024 r. Zamawiający dokonał bowiem zmiany § 3 ust. 3 PPUW wydłużając okres 9 miesięcy liczony od daty produkcji do 12 miesięcy, co oznacza, że wykonawca może dostarczyć urządzenia starsze o 3 miesiące w stosunku do wcześniejszego wymogu. Ponadto na skutek odwołania wykonawcy Orange (KIO 1285/24) Zamawiający zmienił termin realizacji umów wykonawczych z wymaganych w poprzednio prowadzonym postępowaniu 45 dni roboczych na wymagane obecnie 70 i 40 dni roboczych (zależnie od ilości zamawianych urządzeń), czyli odpowiednio ponad 3 miesiące i ok. 2 miesięcy. Taki okres w świetle argumentacji Odwołującego powinien więc być wystarczający do przeprowadzenia procedury celnej. Wreszcie nie można także pominąć, że w pkt VI SW Z wskazano, że maksymalny termin realizacji umów wykonawczych w ramach poszczególnych zaproszeń wskazany będzie w umowie wykonawczej i określony będzie w zależności od rodzaju i ilości sprzętu informatycznego. Tym samym kwestionowane w odwołaniu terminy 70 i 40 dni roboczych nie są terminami sztywnymi, ale terminami minimalnymi, które będą dostosowywane przez Zamawiającego do rodzaju i ilości zamawianego sprzętu. Z uwagi na powyższe okoliczności Izba uznała zarzut za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut V.1) dotyczący udostępnienia projektu aplikacji DEMO TEST – żądanie
  6. h)W zał. nr 9 do SW Z dotyczącym testów akceptacyjnych w tabeli B w poz. 6 dotyczącej projektu aplikacji Demo Test Zamawiający zamieścił wymóg, aby: W projekcie nie została naruszona konfiguracja dotycząca dołączonych przez zamawiającego bibliotek, tj. nie zostały usunięte z projektu biblioteki oraz nie została zmieniona ich wersja. Odwołujący twierdzi, że konkretne biblioteki, które Zamawiający wskazał w celu przeprowadzenia testów aplikacji Demo Test, są już przestarzałe i ze względów bezpieczeństwa i kompatybilności wykonawca powinien mieć prawo aktualizacji tych bibliotek do najnowszej wersji. Zamawiający twierdzi, że bardzo często nowe biblioteki nie są w pełni kompatybilne z innymi bibliotekami oraz pluginami, zwłaszcza że Policja wykorzystuje w swoich autorskich rozwiązaniach konkretne biblioteki. Zamawiający zwrócił też uwagę na brak istotnego ryzyka w przypadku luk w systemie bezpieczeństwa z uwagi na działanie aplikacji w sieci wewnętrznej. W ocenie Izby to Zamawiający lepiej zna środowisko, w którym będą odbywać się testy i zagrożenia wynikające z aktualizacji bibliotek do najnowszej wersji. W świetle wskazywanego przez Zamawiającego ryzyka niekompatybilności bibliotek i faktu, że Policja używa tylko określonych ich wersji w swoich autorskich rozwiązaniach należy przyjąć, że gospodarz postępowania ma prawo stawiać wymagania wynikające z jego uzasadnionych potrzeb. Dodatkowo ryzyka wskazywane przez Odwołującego zostaną ograniczone z uwagi na działanie aplikacji w wewnętrznej sieci Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu. Zarzut V.3) dotyczący parametrów testu – żądanie
  7. k)W zał. 9 do SW Z w Wymaganiach ogólnych Zamawiający wskazał: W trakcie wykonywania testów Zamawiający może zażądać powtórzenia dowolnego testu, a także sprawdzenia dowolnego wymaganego parametru, bądź funkcjonalności opisanej w Specyfikacji technicznej. Odwołujący podnosi, że Zamawiający chce badać w trakcie testów również elementy wykraczające poza przewidziany scenariusz, co może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a poza tym zwraca uwagę, że do sprawdzenia niektórych parametrów potrzebna jest specjalna aparatura lub specjalistyczna wiedza (np. do badania wytrzymałości na temperaturę – komora klimatyczna) i wykonawca może nie być przygotowany do testu w takim zakresie. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że: „Celem przeprowadzenia testów akceptacyjnych jest właśnie dokonanie opisanej powyżej weryfikacji. Zamawiający wskazał zakres przewidywanych testów, ale pozostawił sobie możliwość sprawdzenia dowolnego parametru. Zamawiający wskazuje, że wprowadzenie tego zapisu wynika z doświadczeń Zamawiającego – kiedy to podczas realizacji opisanego scenariusza testowego Zamawiający stwierdził, że nie jest spełniony parametr zawarty w SW Z, ale nie uwzględniony w scenariuszu testowym. Przeprowadzenie dodatkowego sprawdzenia pozwalało na wyjaśnienie wątpliwości lub odrzucenie oferty niespełniającej wymagań. (…) Przeprowadzenie dodatkowego sprawdzenia jest to uprawnienie Zamawiającego, które zobowiązany będzie przeprowadzić w granicach postawionych wymagań sprzętowych. Jeżeli do przeprowadzenia sprawdzenia będą potrzebne dodatkowe urządzenia, będzie to obowiązek Zamawiającego, nie Wykonawcy”. W ocenie Izby należy zauważyć, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest uzyskanie przez zamawiającego określonego świadczenia, które ma zaspokoić jego uzasadnione potrzeby. Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie testów akceptacyjnych w celu zweryfikowania spełnienia przez oferowane urządzenia określonych wymagań, ale nie zmienia to faktu, że Zamawiający oczekuje, że urządzenia będą spełniać wszystkie jego wymagania określone w Specyfikacji technicznej, a nie tylko te, które wprost zostały wymienione w scenariuszu testów akceptacyjnych. Jeżeli więc w trakcie testów okaże się, że jakaś funkcjonalność nie działa i zachodzi prawdopodobieństwo, że jest to wynikiem niespełnienia określonego wymagania niewymienionego w scenariuszu testów, Zamawiający powinien mieć prawo do sprawdzenia spełniania tego wymagania, choćby po to, by móc dokonać oceny zgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Należy przy tym dostrzec, że Zamawiający uprzedza wykonawców o tej możliwości i daje im też prawo wniesienia uwag do protokołu z testów. Odnosząc się do obaw Odwołującego i Przystępującego Suntar o równe traktowanie wykonawców w związku z zastosowaniem ww. postanowienia, należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie planuje sprawdzać całkowicie dowolnych parametrów / funkcjonalności wykraczających poza te wskazane w scenariuszu testów, ale jedynie te, które są objęte wymaganiami Specyfikacji Technicznej i jednocześnie co do których w trakcie testów pojawi się wątpliwość, czy zostały spełnione. Oczywiście może to prowadzić do sytuacji, w której u jednego wykonawcy sprawdzone zostaną tylko funkcjonalności wymienione w scenariuszu, gdyż w jego przypadku żadne nieprawidłowości wymagające dalszego sprawdzania nie pojawią się w czasie testów, a u innego wykonawcy w związku z wystąpieniem jakichś nieprawidłowości zajdzie konieczność sprawdzenia dodatkowo funkcjonalności niewymienionych w scenariuszu. Takie dodatkowe sprawdzanie nie jest jednak oparte na dowolnej decyzji Zamawiającego i nie ma nieograniczonego zakresu, ale wynikać będzie z określonej budzącej wątpliwości sytuacji zaistniałej w trakcie testów i dotyczyć będzie tylko wymagań wskazanych w Specyfikacji Technicznej. Wykonawca musi być zatem świadomy, że do testów akceptacyjnych należy przygotować urządzenie pod kątem spełnienia wszystkich wymagań zawartych w Specyfikacji Technicznej, a nie tylko tych objętych scenariuszem, o czym Zamawiający lojalnie uprzedza. Konieczność sprawdzenia wszystkich wymagań objętych Specyfikacją Techniczną Izba uznała więc za uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, szczególnie w kontekście potrzeby dokonania oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia i dlatego oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu. Zarzut V.8) dotyczący tabeli C – żądanie
  8. p)W zał. nr 9 do SW Z dotyczącym testów akceptacyjnych w tabeli C Zamawiający określił testy mające na celu sprawdzenie poprawności uruchomienia aplikacji KM SWD na oferowanym systemie operacyjnym. Odwołujący podnosi, że nie można stwierdzić, czy aplikacja będzie się poprawnie uruchamiać na oferowanym systemie operacyjnym, gdyż zależy to od czynników, które nie są zależne od dostawcy urządzeń. Odwołujący wskazuje, że: „Wpływ na wyniki testów ma także jakość oprogramowania, a nie oferowanego urządzenia. Podkreślenia wymaga, że szereg testów przewidzianych w tabeli C nie zależy od systemu operacyjnego oferowanego urządzenia, ale sposobu implementacji. Ostatecznie także, oprogramowanie może być niekompatybilne z innymi urządzeniami, ponieważ było pisane (tworzone) pod inny, konkretny produkt i na nim testowane, bez uwzględniania różnic dla innych urządzeń”. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że aplikacja KM SW D działa prawidłowo w środowisku produkcyjnym i że jest dla niego „absolutnie niedopuszczalne, aby na kupionych urządzeniach aplikacja KM SW D nie działała poprawnie”. Zamawiający dokonał też zmiany w poz. 11 tabeli C w zał. 9 do SW Z dodając: Przed rozpoczęciem testu na urządzeniach posiadanych przez zamawiającego zostanie dokonana instalacja tego samego pakietu aplikacji KM SWD, aby udowodnić działanie aplikacji w sposób prawidłowy. Izba stwierdziła, że poprawne działanie aplikacji KM SW D na zamawianych urządzeniach ma dla Zamawiającego znaczenie priorytetowe i nakazanie mu rezygnacji z testów akceptacyjnych w zakresie dotyczącym tej aplikacji pozbawiałoby go możliwości zbadania prawidłowego jej działania i w efekcie stwarzałoby ryzyko dostarczenia mu urządzeń nieprzydatnych. Ochrona uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wyklucza zatem uwzględnienie odwołania w zakresie tego zarzutu i przychylenie się do podstawowego żądania wskazanego w odwołaniu, tj. usunięcia z zał. 9 do SWZ testów określonych w tabeli C. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Należy jednak zauważyć, że Izba uwzględniła odwołanie Odwołującego Orangew sprawie KIO 2651/24 w zakresie dotyczącym testów wstępnych i nakazała Zamawiającemu udostępnienie wykonawcom dokumentacji technicznej i kodów źródłowych do aplikacji KM SW D. Oznacza to, że wykonawcy będą mogli odpowiednio przygotować się do testów w zakresie dotyczącym tej aplikacji. Ze względu na powyższe Izba nie przychyliła się też do żądań ewentualnych Odwołującego, takich jak zaoferowanie przez wykonawcę usług wsparcia, czy rozbudowę aplikacji DEMO TEST o funkcjonalności wykorzystywane przez KM SWD, zwłaszcza, że Zamawiający i tak twierdzi, że uruchomienie się aplikacji Demo Test na danym urządzeniu nie gwarantuje, że uruchomi się na nim aplikacja KM SWD. Zarzut V.9) dotyczący instalacji aktualizacji – żądanie
  9. q)W zał. nr 9 do SW Z w tabeli C w poz. 8 Zamawiający wskazał: aplikacja KM SW Dma możliwość instalacji nowszej wersji (aktualizacji) z wcześniej pobranego pliku APK do pamięci urządzenia. Odwołujący wskazuje na ryzyko, jakie wiąże się z ww. wymogiem Zamawiającego. Rozwiązanie takie, zdaniem Odwołującego, jest niebezpieczne i traktowane w środowisku programistycznym jako zła praktyka. Zwraca też uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który dopuszcza możliwość samodzielnej instalacji aktualizacji z pliku APK do pamięci urządzenia, a z drugiej strony nie zgadza się na podobne działania ze strony wykonawców (Zarzut V.1. dotyczący udostępnienia projektu aplikacji DEMO TEST – żądanie h). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że urządzenia działają w wydzielonej izolowanej sieci, która nie ma dostępu do sieci Internet, co zmniejsza ryzyko wskazywane przez Odwołującego. Poza tym zwraca uwagę na „wysoki priorytet” wdrożenia zmian przepisów i integracji z systemami międzynarodowymi oraz warunki pracy w Policji, które wymagają natychmiastowej aktualizacji aplikacji z pliku APK do pamięci urządzenia. Izba ponownie stwierdziła, że to Zamawiający zna najlepiej swoje potrzeby i ma prawo stawiać wymagania, które zapewnią zaspokojenie tych (uzasadnionych) potrzeb, zwłaszcza w sytuacji, gdy działanie urządzeń w sieci wewnętrznej Zamawiającego obniża ryzyko wskazywane przez Odwołującego. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut VII.5) dotyczący odbioru jakościowego sprzętu – żądanie
  10. dd)W zał. nr 2 do PPUW pn. Zasady odbioru Przedmiotu umowy w pkt II.10. Zamawiający opisał procedurę odbiorową urządzeń MTN na podstawie weryfikacji poprawności odczytu kodów MRZ, AZTEC, kodu kreskowego z prawa jazdy, weryfikacji uzyskania dostępu do Policyjnych Systemów Informatycznych za pomocą transmisji danych w prywatnym APN. Odwołujący wskazuje, że z uwagi na testy, które będą przeprowadzane w trakcie postępowania, brak jest podstaw do tego, aby zamawiający poddawał urządzenia przy odbiorze kolejnym testom, których negatywny wynik może narazić wykonawcę na kary umowne. Dlatego Odwołujący żąda usunięcia tego postanowienia albo wprowadzenia procedury badania jakości, np. jak dla nowych typów urządzeń, zgodnych z procedurą w postępowaniu wykonawczym. Zamawiający zwraca uwagę na ryzyko, że wykonawca w celu obniżenia kosztów produkcji zmieni określone parametry urządzenia, które w efekcie nie będzie na etapie dostawy spełniało wszystkich wymagań Zamawiającego. Izba stwierdziła, że badanie zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia na etapie jego odbioru jest uzasadnioną potrzebą Zamawiającego i powinno w takiej czy innej formie, zależnej od rodzaju i specyfiki danego zamówienia, stanowić praktykę na rynku zamówień publicznych. Nie po to bowiem zamawiający prowadzi postępowanie i w jego trakcie bada zgodność oferty z warunkami zamówienia, żeby następnie narażać się na to, że na ostatnim etapie całego procesu, czyli na etapie odbioru, uzyska produkty/usługi/roboty, które nie odpowiadają jego wymaganiom, niwecząc tym samym cel całego postępowania. W tym wypadku Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie testów odbiorowych i opisał procedurę odbiorową, w tym m.in. konieczne dokumenty, sprawdzany zakres i wymagany poziom spełnienia wymagań, a także - w przypadku gdy stwierdzona zostanie niezgodność pomiędzy dostarczonym produktem a opisem Przedmiotu umowy – obowiązek niezwłocznego usunięcia niezgodności i ponownego przystąpienia do procedury odbioru. Wobec tego, w ocenie Izby, nie ma podstaw do wprowadzania kolejnej procedury badania jakości, jak też do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i wskazał wymogi przekraczające jego uzasadnione potrzeby. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut VIII.3) dotyczący wymogu W45 – żądanie
  11. hh)W OPZ (zał. nr 2 do SW Z) Zamawiający wskazał w wymogu W45: Możliwość wykonywania połączeń głosowych w sieci GSM/4G na terytorium RP. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy nie mają wpływu na rodzaj (standard) używanej sieci do połączeń głosowych, bo nie jest to zależne od urządzenia ani od wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił natomiast na rozprawie, że chodzi mu jedynie o posiadanie przez urządzenie funkcjonalności zapewniającej wykonywania połączeń głosowych w sieci GSM/4G, natomiast nie oczekuje do wykonawców, że zapewnią oni takie połączenia w terenie, w którym nie ma zasięgu. Izba stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego wyjaśnione na rozprawie rzeczywiście znajduje potwierdzenie w opisie wymogu, zwłaszcza wobec użycia w nim słowa: „możliwość”. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Odwołanie Orange – KIO 2651/24 Odwołujący Orange sformułował treść odwołania w taki sposób, że w ramach jednego zarzutu oznaczonego danym numerem podnosił w istocie kilka kwestii, dla których formułował odrębne żądania. Z uwagi na konieczność precyzyjnego ustalenia, w jakim zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu i w jakim stosunku dokonać podziału kosztów tego postępowania między jego Stronami, Izba dokonała poniższego wyodrębnienia poszczególnych zarzutów opierając się w tym zakresie na argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, wskazanych przez niego w odwołaniu podtytułach oraz przede wszystkim na żądaniach sformułowanych w stosunku do podnoszonych w tym odwołaniu kwestii (zarzutów). Zarzut 1a dotyczący testów wstępnych z żądaniami na str. 12 odwołania Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że aplikacja KM SW D, której dotyczy zarzut, musi działać poprawnie na zamawianych urządzeniach MTN, aby Zamawiający mógł realizować zadania spoczywające na Policji. W celu sprawdzenia działania KM SW D na danym urządzeniu z jego systemem operacyjnym Zamawiający przewidział testy, w tym m.in. opisane w OPZ testy wstępne (i w dalszej kolejności testy akceptacyjne). Zamawiający, w ocenie Izby, nie może zostać pozbawiony prawa testowania oferowanych urządzeń pod kątem możliwości uruchomienia i działania na nich funkcjonalności aplikacji KM SW D, ponieważ powiększyłoby to ryzyko wyboru jako najkorzystniejszej oferty z urządzeniami, które okażą się dla Zamawiającego nieprzydatne, a tym samym udzielenie niniejszego zamówienia straciłoby sens. Z drugiej strony nie można pominąć, że wykonawcy nie znają tej aplikacji, ponieważ jej autorem i jedynym dysponentem jest Zamawiający. Odwołujący i Przystępujący podnoszą, że co do zasady aplikacje pisze się pod konkretne wymagania i nie znając dokumentacji oraz kodów źródłowych aplikacji KM SW D nie będą mogli w trakcie testów wstępnych zweryfikować, dlaczego aplikacja się nie uruchamia lub nie działają jej określone funkcjonalności, jak też nie będą mogli ewentualnie dostosować do niej oferowanego urządzenia. Rodzi to po stronie wykonawców ryzyko odrzucenia oferty w testach akceptacyjnych, a nawet jeśli testy akceptacyjne zakończyłyby się wynikiem pozytywnym i dany wykonawca zawarłby umowę z Zamawiającym, istniałoby ryzyko dostarczenia urządzeń, na których aplikacja nie będzie działała, co grozi odstąpieniem Zamawiającego od umowy wykonawczej i nawet wypowiedzeniem umowy ramowej (w myśl postanowień PPUR i PPUW przewidzianych przez Zamawiającego). Argumentacja wykonawców została częściowo potwierdzona przez Zamawiającego, który sam stwierdził, że w trakcie testów wstępnych możliwe będzie zidentyfikowanie błędów leżących tylko po stronie sprzętu lub oprogramowania, ale nie samej aplikacji KM SWD. Jednocześnie Zamawiający ma rację, że zakres testów wstępnych nie został ograniczony, ale nie zmienia to faktu, że bez znajomości dokumentacji i kodów źródłowych aplikacji, wykonawcy nie będą mogli w trakcie testów wstępnych ustalić, jakie cechy tej aplikacji powodują, że nie działa ona na danym urządzeniu. Sytuacji nie polepszyła też odpowiedź Zamawiającego z dnia 26.08.2024 r. na pytanie wykonawcy, w której Zamawiający poinformował, że: „Zamawiający podczas testu wstępnego udostępni aplikację KM SW D, karty sim do APN wykorzystywanego przez zamawiającego, skróconą instrukcję obsługi aplikacji KM SW D oraz dane testowe niezbędne do zalogowania się do aplikacji. W związku z powyższym nie ma potrzeby aby używać środowisko z Android Studio. Test ten ma na celu umożliwienie sprawdzenia uruchomienia i poprawnego działania istniejącej aplikacji KM SW D, której skompilowany pakiet otrzyma wykonawca w dniu testu. Wykonawca może posiadać ze sobą własne stanowisko z interfejsem umożliwiającym debug urządzenia oraz odczyt logów (np. Logcat), aby w przypadku gdy wystąpi krytyczny wyjątek działania aplikacji wykonawca mógł poznać przyczynę powstania błędu na podstawie odczytanych danych”. Taki stan rzeczy stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Sporządzenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, czyli zaoferowanie urządzenia, na którym aplikacja KM SW D będzie poprawnie działać, wymaga bowiem dostępu do jej dokumentacji i kodów źródłowych, aby wykonawcy mogli się w pierwszej kolejności przygotować należycie do testów wstępnych. Tymczasem Zamawiający ich nie udostępnił, co grozi brakiem możliwości zidentyfikowania przez wykonawców ewentualnych przyczyn niedziałania aplikacji w trakcie testów i brakiem możliwości dostosowania do niej urządzenia. W konsekwencji brak udostępnienia dokumentacji technicznej aplikacji KM SW D i kodów źródłowych do niej może doprowadzić do wyeliminowania wykonawców oferujących urządzenia, na których aplikacja nie będzie działać z nieznanych dla tych wykonawców przyczyn, co z kolei stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. W tym miejscu należy odnieść się do argumentacji Zamawiającego, który wskazał w odpowiedzi na odwołanie: „Ujawnienie dokumentacji technicznej, opisu technicznego, kodów źródłowych oprogramowania oraz podania ich do publicznej wiadomości, spowoduje narażenie całej infrastruktury teleinformatycznej Policji na zagrożenia cyberprzestrzeni. W dobie niepokojów za wschodnią granicą Polski, licznych ataków hybrydowych oraz zagrożeń wewnątrz państwowych, byłoby to działanie niezwykle ryzykowne, w znaczący sposób narażające zarówno dobro osób, o których informacje, w tym dane osobowe, przetwarzane są w systemach informatycznych jak i Policję jako instytucję”. W związku z ww. argumentacją Zamawiającego należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera przepisy pozwalające na zapewnienie bezpieczeństwa informacjom wymagającym ochrony z powodu ich poufnego charakteru (art. 133 ust. 3 ustawy Pzp i inne). Zamawiający przewidywał już zresztą rozwiązania zapewniające taką ochronę w poprzednio prowadzonym, unieważnionym postępowaniu, zatem może też je zastosować w odpowiedni sposób w obecnym postępowaniu. Natomiast rezygnując z udostępnienia wykonawcom dokumentacji i kodów źródłowych do aplikacji KM SW D, Zamawiający nie może usprawiedliwiać się tym, że jeden z wykonawców w poprzednim postępowaniu zakwestionował wymóg, aby osoby uczestniczące w spotkaniu dotyczącym aplikacji KM SW D posiadały ważne poświadczenie bezpieczeństwa osobowego do klauzuli co najmniej „poufne” (pozostali wykonawcy nie zgłaszali zarzutów w tym zakresie). Po pierwsze, jeśli Zamawiający ponownie zdecyduje się na ochronę informacji dotyczących aplikacji KM SW D, to nie musi zamieszczać wymagań identycznych do poprzednio zawartych w dokumentach zamówienia, po drugie, nawet jeśli zamieści wymagania identyczne, to należy zauważyć, że w sprawie KIO 1285/24 nie zostały one ocenione przez Izbę, gdyż postępowanie odwoławcze zostało umorzone, zatem nie można na obecnym etapie przesądzić, że zostałyby one uznane za naruszające przepisy ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba (nie będąc związana żądaniami odwołania) stwierdziła, że usunięcie testów wstępnych, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, naruszałoby uzasadnioną potrzebę Zamawiającego zbadania oferowanych urządzeń pod kątem działania aplikacji KM SW D. Jednocześnie jednak wykonawcy nie mogą zostać pozbawieni takiego opisu przedmiotu zamówienia, który pozwoli im należycie przygotować się do testów i sporządzić ofertę zgodną z warunkami zamówienia. Dlatego Izba uznała zarzut 1a dotyczący testów wstępnych za zasadny i nakazała Zamawiającemu udostępnienie wykonawcom dokumentacji technicznej i kodów źródłowych aplikacji KM SW D w celu umożliwienia im w trakcie testów weryfikacji działania tej aplikacji na oferowanym urządzeniu. Zarzut 1a dotyczący wymagań systemu operacyjnego w zakresie aplikacji KM SWD z żądaniami na str. 9 odwołania Odwołujący w tym zarzucie kwestionuje potrzebę stawiania jakichkolwiek wymagań dla aplikacji KM SW D, w tym testów i dostarczenia biblioteki wraz z AP, w sytuacji gdy aplikacja ta nie jest przedmiotem postępowania. W szczególności Odwołujący podniósł: „Odwołujący nie może mieć pewności czy aplikacja KM SW D – która przecież nie jest przedmiotem tego Postępowania - jest rzeczywiście w pełni kompatybilna z systemem Android, czy też być może do jej poprawnego działania wymagane są jakieś dodatkowe prace programistyczne, integratorskie, adaptacyjne, bez których nie będzie działała lub nie będzie działała poprawnie w zakresie każdej z wymaganych funkcjonalności. (…) Podane w SW Z/OPZ parametry techniczne aplikacji KM SW D, jak i jej funkcjonalności nie są na tyle precyzyjne, aby umożliwiły wykonawcom ustalenie produktu, który będzie spełniał wszystkie wymagania – funkcjonalności aplikacji KM SW D determinują funkcjonalność systemu operacyjnego, których na bazie posiadanych informacji, nie jest w stanie odpowiednio zweryfikować Wykonawca przed złożeniem oferty”. W związku z tym Odwołujący domaga się usunięcia jakichkolwiek wymogów dotyczących KM SWD (z drugiego żądania ewentualnego zrezygnował). Izba ponownie stwierdza, że w świetle celu udzielenia niniejszego zamówienia stawianie wymogów dotyczących aplikacji KM SW D stanowi uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, który nie może być zmuszany do nabywania świadczenia, które jest mu nieprzydatne. Z tego względu zarzut Odwołującego i żądanie usunięcia jakichkolwiek wymogów odnoszących się do aplikacji KM SW D, w zakresie w jakim postanowienia te mają wpływ na ocenę spełniania przez zaoferowane przez wykonawców urządzenia/ oprogramowanie warunków postępowania, nie zasługują na uwzględnienie. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut 1a dotyczący testów akceptacyjnych z żądaniem pierwszym do słów „a zarazem” na str. 14 odwołania W zakresie tego zarzutu Odwołujący podniósł w istocie trzy zarzuty dotyczące: ·braku zapewnienia wszystkim wykonawcom jednakowych warunków udziału w testach akceptacyjnych z powodu braku zapewnienia, że przekazanie dokumentacji projektu aplikacji Demo Test i wezwanie do zdeponowania urządzeń przed testami odbędzie się jednocześnie wobec wszystkich wykonawców, ·braku zapewnienia równego traktowania wykonawców w trakcie testów akceptacyjnych z uwagi na możliwość jednostronnego podejmowania przez Zamawiającego decyzji o możliwości powtórzenia testu i ilości tych powtórzeń, ·zakresu testów akceptacyjnych odnoszącego się częściowo do aplikacji KM SW D, mimo braku udostępnienia wykonawcom dokumentacji technicznej i kodów źródłowych do tej aplikacji, co utrudnia wykonawcom przygotowanie się do testów w taki sposób, aby uzyskać w nich pozytywny wynik. W zakresie dwóch pierwszych zarzutów postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dokonał zmian SW Z w dniach 16.08.2024 r. i dodatk

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.