Sygn. aktKIO 2379/24 KIO 2412/24 WYROK Warszawa, dnia 2 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Renata Tubisz Anna Wojciechowska Protokolant:Adam Skowro

§ 58ust.

1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 31 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SW Z. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit.

1. b)pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (…)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. (…) XI. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SW Z Wykonawca złożył wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (
2. v)SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia skierują osoby spełniające następujący warunek: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (
3. v)jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu

§ 58ust.

1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 30 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SW Z. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit.

1. c)pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (…)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.”. Odwołujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 23 maja 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 maja 2024 r. do uzupełnienia dokumentów, w imieniu Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum firm Multiconsult Polska sp. z o.o. oraz Europrojekt Gdańsk S.A. (dalej „Wykonawca”) wyjaśniam co następuje: (…) V. Wykonawca omyłkowo wskazał inwestycję pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” jako spełniającą wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (
2. v)SW Z. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego. (…) XI. Jak wskazał Wykonawca w pkt. V powyżej, omyłkowo wskazana została inwestycja pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” jako spełniająca wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (
3. v)SW Z. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego. (…)”. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „(…) 4. W związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego drugiego kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”: Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (…)
4. b)oświadczamy, że do realizacji zamówienia skierujemy osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, spełniającą warunek określony w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c pkt iv: Pana/Panią M.F. (imię i nazwisko) oraz posiadającą poniższe dodatkowe doświadczenie: Lp. Wyszczególnienie doświadczenia, do oceny w kryterium oceny ofert (Rozdz. XIX SWZ) Przedmiot zamówienia (Opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną

Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (

1. iv)SW Z, dotyczące wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Po dokonaniu ponownej analizy Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym oferta przedmiotowego Wykonawcy podlega odrzuceniu. Uzasadnienie merytoryczne 1. Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż poszczególne pojęcia użyte do właściwego opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia warunków udziału w postępowaniu rozumiane będą zgodnie z definicjami przewidzianymi w aktach prawnych, tj. Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518), Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja ld-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.). Ponadto Zamawiający przewidział, iż zastosowanie będą miały w przedmiotowym zakresie również definicje przewidziane w uprzednio obowiązującym akcie prawa, tj. Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). 2. Zamawiający z pełną świadomością powołał się na definicje przewidziane konkretnymi wyżej wymienionymi, wskazanymi w SW Z aktami prawnymi. Przywołane akty prawne w obszarze definicji ściśle się pokrywają, jednocześnie w części wzajemnie się uzupełniając. W szczególności, aktualne Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych posiada bardziej rozbudowany słowniczek podstawowych pojęć i zwrotów definiujących oraz opisujących obiekt inżynierski - tunel. 3. Wykonawca w przesłanych wyjaśnieniach (pismo nr ICD/2024/05/23/01/NW) powołał się na definicje wynikające z Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, które było obowiązującym aktem prawnym w okresie realizacji zamówienia wskazywanego przez Wykonawcę na okoliczność spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Poniżej wskazać należy wybrane kluczowe definicje sformułowane w ww. rozporządzeniu, na które powołał się Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, będące podstawą do dalszych analiz: §1 ust 2 „Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1. Obiekty mostowe, 2. Tunele, 3. Przepusty 4. Konstrukcje oporowe. §3 pkt. 1 „obiekcie mostowym rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę’’ §3 pkt. 2 „tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne“ §3 pkt. 3 „przepuście - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi" §3 pkt. 4 konstrukcji oporowej - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych Z przytoczonych definicji jasno wynika, że obiekty mostowe (most, wiadukt, estakada, kładka), tunele, przepusty oraz konstrukcje oporowe stanowią odrębne obiekty inżynierskie w rozumieniu przywołanego rozporządzenia. 4. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (
2. iv)SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu

w. przepisem. W szczególności Wykonawcy należy przypisać działanie lekkomyślne lub niedbałe. Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w ww. zakresie mogło mieć przy tym, w świetle okoliczności przytoczonych już powyżej, wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SW Z. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

1. a)ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. II. Dot. informacji przedstawionych w wykazie usług w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (
2. v)SW Z W celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa vide Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (
3. v)SW Z Wykonawca wskazał w wykazie usług doświadczenie przy realizacji następujących zadań: - „Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk- Ustka” i - „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów" (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (
4. v)SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu

§ 58ust.

1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 31 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SW Z. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit.

1. b)pkt i/. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (...)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego". Mając zatem na uwadze, iż oświadczenie Wykonawcy jakoby dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane pozostaje w sprzeczności zarówno z ustaleniami Zamawiającego (W ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo.), jak również sprzeczność ta potwierdzona została przez samego Wykonawcą wskazującego, że: „Wykonawca omyłkowo wskazał inwestycję (...) jako spełniającą wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (
2. v)SW Z.(...)" Zamawiający stwierdza, że przedstawiona w „Wykazie usług” informacja wprowadziła Zamawiającego w błąd, a tym samym wobec Wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp „1 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SW Z. Zamawiający wskazuje, że złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ przedstawione informacje dotyczą spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może - w ocenie ustawodawcy - oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu. W opisanym wyżej stanie faktycznym w ocenie Zamawiającego Wykonawcy należy przypisać zatem działanie co najmniej lekkomyślne lub niedbałe, biorąc pod uwagę w szczególności zawodowy charakter działalności Wykonawcy, a tym samym podwyższony poziom należytej staranności, jakiej można oczekiwać od podmiotu takiego jak Wykonawca przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaakcentowania wymaga, że za wprowadzające w błąd Zamawiającego należy uznać wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli nie mające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Zamawiający, oceniając czy informacje podane przez Wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest zatem istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że Wykonawca taką informację przedstawił (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.06.2021 o sygn. akt XXIII Zs 33/21). Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SW Z. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
3. a)ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. III. Dot. informacji przedstawionych w wykazie osób w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (
4. v)SW Z W celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa vide Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (
5. v)SW Z Wykonawca wskazał w wykazie osób jako Projektanta w branży drogowej osobę Pana Marcina Nietupskiego, legitymującego się doświadczeniem przy realizacji następujących zadań: Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk - Ustka” i - „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów" (bez węzła) DK91 w m. Słowik“ W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (
6. v)SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia skierują osoby spełniające następujący warunek: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (
7. v)jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu

§ 58ust.

1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 30 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SW Z. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit.

1. c)pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (...)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego". Mając zatem na uwadze, iż oświadczenie Wykonawcy jakoby dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik" zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane pozostaje w sprzeczności zarówno z ustaleniami Zamawiającego (W ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo.), jak również sprzeczność ta potwierdzona została przez samego Wykonawcą wskazującego, że: „Jak wskazał Wykonawca w pkt. V powyżej, omyłkowo wskazana została inwestycja (...) jako spełniająca wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (
2. v)SW Z.(...)" Zamawiający stwierdza, że przedstawiona w „Wykazie osób” informacja wprowadziła Zamawiającego w błąd, a tym samym wobec Wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ przedstawione informacje dotyczą spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może - w ocenie ustawodawcy oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu. W opisanym wyżej stanie faktycznym w ocenie Zamawiającego Wykonawcy należy przypisać zatem działanie co najmniej lekkomyślne lub niedbałe, biorąc pod uwagę w szczególności zawodowy charakter działalności Wykonawcy, a tym samym podwyższony poziom należytej staranności, jakiej można oczekiwać od podmiotu takiego jak Wykonawca przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaakcentowania wymaga, że za wprowadzające w błąd Zamawiającego należy uznać wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli nie mające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Zamawiający, oceniając czy informacje podane przez Wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest zatem istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że Wykonawca taką informację przedstawił (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.06.2021 o sygn. akt XXIII Zs 33/21). Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SW Z. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
3. a)ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. (…)”. W dniu 12 sierpnia 2016 r. Starosta Pruszkowski wydał decyzję nr 12/2016 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej o treści „(…) I. Zezwalam na realizację inwestycji drogowej, w tym zatwierdził projekt budowlany obejmujący rozbudowę ul. Działkowej wraz z budową tunelu w Pruszkowie w ramach zadania „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)" w zakresie: - budowy tunelu pieszo-jezdnego na przedłużeniu ul. Działkowej i ul. Błońskiej pod torami kolejowymi, ul. Stefana Bryły i pod ul. Solidarności wraz z przepompownią ścieków i zadaszonymi schodami łączącymi chodnik w tunelu z chodnikami przy wiaduktach drogowych (…) VII. Projektowanie (…) 3. Zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje: - budowę tunelu pieszo-jezdnego na przedłużeniu ul. Działkowej i ul. Błońskiej pod torami kolejowymi ul. Stefana Bryły i pod ul. Solidarności wraz z przepompownią ścieków (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że w obu postępowaniach odwoławczych stan faktyczny wynikający z dokumentów znajdujących się w dokumentacji Postępowania nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikami tych postępowań, a spory były sporami co do prawa – zgodności czynności i zaniechań Zamawiającego z przepisami Pzp - w niespornym stanie faktycznym, Izba pominęła złożone do akt postępowań odwoławczych dokumenty, które nie znajdowały się w dokumentacji Postępowania, a które nie mogły służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie zaś z art. 531 Pzp, „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Należy przy tym zauważyć, że jak wskazano w załączonym do odpowiedzi na odwołanie w obu postępowaniach odwoławczych dokumencie zatytułowanym „Ekspertyza techniczna”, celem rzeczonej „ekspertyzy jest ocena spełnienia wymogu doświadczenia Wykonawcy i jego personelu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy tunelu” – czyli nie ustalenie faktów, lecz dokonanie oceny o charakterze prawnym, co jest rolą Zamawiającego, którego ocena podlega ocenie Izby. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej

niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, zarówno Odwołującemu1, jak i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem Odwołania1 bądź Odwołania2. W szczególności brak było podstaw do przyjęcia, jak podnosił Przystępujący, że „całe” Odwołanie1 „zostało złożone z uchybieniem terminów określonych w art. 515 ust. 1 pkt. 1a)” Pzp, wobec czego powinno zostać odrzucone jako spóźnione. Zgodnie z powołanym przez Przystępującego art. 515 ust. 1 pkt 1) lit.

1. a)Pzp, „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Nie ulega wątpliwości, że w Odwołaniu1 jako „czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy” wskazano czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej – tym samym te czynności stanowią „czynności zamawiającego stanowiące podstawę” wniesienia Odwołania1. Bezsporne było, że informacja o tych czynnościach została przez Zamawiającego przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 28 czerwca 2024 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania na te czynności upływał 8 lipca 2024 r. Odwołanie1 zostało w tym dniu wniesione, zatem nie sposób uznać, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Mając na uwadze treść zarzutów przedstawionych w Odwołaniu1, a także całej treści tego odwołania, należy przy tym zauważyć, że – po pierwsze - „argumentacja” Odwołującego1, „będąca podstawą odwołania, a wskazana w pkt. 14 odwołania” nie jest jedyną argumentacją przedstawioną w tym odwołaniu, w którym przedstawiono szereg okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, a po drugie – rzeczona argumentacja stanowi część argumentacji przedstawionej w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 Pzp. Przystępujący nie przedstawił przy tym jakichkolwiek argumentów uzasadniających uznanie, iż argumentacja ta powinna skutkować stwierdzeniem, że Odwołanie1 zostało wniesione po terminie określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit.
2. a)Pzp w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
3. b)w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W trakcie posiedzenia w dniu 30 lipca 2024 r. Odwołujący2 oświadczył, że „cofa odwołanie w zakresie zarzutów nr 5 i 6”, co należy rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
4. a)w związku z art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust.